Sentencia CIVIL Nº 1149/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 520/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 520/M/504/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 661/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 1149/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 661/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña
Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Don Salvador Samuel Tronchoni Ramos;
y, como parte apelada, la parte actora, Doña María Consuelo , representada por el Procurador Don Pascual
Móxica Pruneda, con la dirección del Letrado Don Rafael Ramos Maestre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 661/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, don Pascual Moxica Pruneda, actuando en nombre y representación de doña María Consuelo , frente al BBVA, y en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO contenida en la cláusula financiera primera 1.5 de la escritura de 25 de febrero de 2010; y su consiguiente NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. Condeno a la entidad a devolver a la parte actora todas las cantidades cobradas indebidamente con ocasión de la cláusula suelo, junto con los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

3. DECLARO LA ABUSIVIDAD de las cláusulas 1.14.1 y 1.14.2, de la escritura referida (referente a las comisiones por subrogación y novación); y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO, con RESTITUCIÓN de 601, 01 euros satisfechos por su aplicación, junto con los intereses legales desde la fecha del cobro.

4.DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula gastos contenida en las escrituras de 17 de mayo de 2007, de 29 de diciembre de 2008 y de 25 de febrero de 2010; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

5. Condeno al BBVA a devolver a la parte actora las cantidades cobradas indebidamente por Notaría, registro y gestoría, por importe de 5.232, 17 euros, junto con los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

6. Absuelvo al demandado por la restitución de importes derivados del IAJD.

7. No ha lugar a restitución de importes derivados de la cancelación del préstamo.

8. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 520/M504/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día siete de octubre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera primera reguladora de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de ampliación y novación de préstamo hipotecario de fecha 25 de febrero de 2010 con la condena a devolver a sus representados las cantidades indebidamente abonadas que se determinarán en ejecución de sentencia.

Del mismo modo la declaración de nulidad de la cláusula 1.14.1 y 1.14.2 reguladoras de la comisión por subrogación y por novación con condena a la restitución de la cantidad de 601'01.-€. Del mismo modo la declaración de nulidad de la cláusula reguladora de los gastos de las escrituras de fecha 17 de mayo de 2007 (estipulación quinta), de fecha 29 de diciembre de 2008 (estipulación quinta) y de 25 de febrero de 2010 (estipulación sexta). Solicitaba la demandante la condena de la demandada a la devolución de la cantidad de 11.085'18.-€.Todo ello mas los intereses legales de la cantidad reclamada.

La Sentencia de instancia estimó la demanda parcialmente, declarando la nulidad por abusivas de las clausulas impugnadas. Del mismo modo condenaba a la demandada al pago de la cantidad indebidamente cobrada en aplicación de la cláusula suelo, de la cantidad de 601'01.-€ cobrada en aplicación de la cláusula reguladora de la comisión por novación y por subrogación, y de la cantidad de 5.232'17.-€ que se desglosaban en las cantidades siguientes: 2.871'86.-€ (resultantes de sumar los importes de 945'79.-€, 1.089'13.-€, y 836'94.-€) por gastos de notaria; 1.059'65.-€ (resultantes de sumar los importes de 3'49.-€, 20.-€, 200.-€ 20.-€, 160.-€, 16.-€, 30.-€, 305'08.-€ y 305'08.-€ por gastos de gestión; y 1.300'66.-€ (resultantes de sumar las cantidades de 242'29.-€, 164'65.-€, 515'66.-€, y 378'06.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad. El juez a quo absolvía a la demandada de los gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados así como de los gastos derivados de la cancelación de las hipotecas. Las cantidades a cuyo pago se condena a la demandada devengarán el interés legal desde la fecha de su pago. No se imponía el pago de las costas de la instancia a ninguna de las partes.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega la improcedencia del pronunciamiento de declaración de nulidad de las cláusulas financieras reguladoras de los gastos de las tres escrituras y de la condena que le ha sido impuesta en relación con gastos de notaria, registro y gestión. También impugnaba el pronunciamiento de declaración de nulidad de la cláusulas reguladora de la comisión por subrogación y de la restitución de importe alguno en cumplimiento de la misma. Impugnaba la fecha de devengo de pago de los intereses legales moratorios.

La parte actora se opone a dicho recurso.



SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de examinar si procede la declaración de nulidad de las cláusulas controvertidas de gastos en el préstamo hipotecario y en las dos escrituras de ampliación y de novación del mismo al atribuir de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: 'Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Así pues, las cláusulas financieras impugnadas, en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararlas abusivas.

Seguidamente, examinaremos si procede la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por el actor de determinados gastos cuando el pago de los mismos correspondía realmente a la demandada.



TERCERO.- Se impugna por la entidad apelante la obligación de restituir al actor el pago de los gastos de Notaría y de inscripción en el Registro de la Propiedad.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En cuanto a los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la citada STS número 46/2019, de 23 de enero, también ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago de este concepto: '

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Así pues, la parte actora solicitaba la condena a restituir la totalidad de la suma correspondiente a los gastos notariales en 2.871'86.-€. En aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la referida cantidad, esto es, 1.435'93.- €. Por el contrario procede la condena de la apelante a la devolución a la prestataria de la suma de 1.300'66.-€, cantidad total abonada indebidamente por la prestataria por el concepto de gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

En relación con los gastos de gestoría, también la misma STS número 46/2019, de 23 de enero, ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En consecuencia, como la Sentencia de instancia había condenado a devolver la totalidad de la cantidad abonada por este concepto 1.059'65.-€, procede reducir la condena a restituir la mitad y así la cantidad de 529'82.- €.



CUARTO.- La parte recurre la fecha de devengo del interés moratorio indicando que la fecha de inicio no debe ser la fecha del pago de cada cantidad.

Debe indicarse que la procedencia del devengo del interés legal moratorio lo será desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018: '4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Del mismo modo se indica en la reciente Roj: STS 105/2019 - ECLI:ES:TS:2019:105 Órgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 5298/2017 Nº de Resolución: 49/2019 Fecha de Resolución: 23/01/2019 Procedimiento: Civil Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia 'Conforme a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación, debemos mantener la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.

Parece evidente a la vista de la doctrina contenida en la citada Sentencia que los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz, no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en la que tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

En consecuencia procede confirmar el pronunciamiento realizado en la primera instancia por cuanto fija el plazo inicial del devengo de los intereses en la fecha del pago de cada una de estas cantidades.



QUINTO. La parte actora solicita la declaración de nulidad de la clausula financiera 1.14.2 reguladora de la comisión por subrogación contenida en la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de fecha 25 de febrero de 2010 en la que se dispone que 'en cualquier transmisión del dominio de la finca gravada, y en su caso, de la subrogación pactada entre transmitente y adquirente, en la obligación personal garantizada por la hipoteca...devengará a favor del banco...tendrá a tales efectos el carácter de solicitud de este servicio y a cargo solidariamente del transmitente y adquirente, la comisión por subrogación...' La parte recurrente alega como motivos los ya esgrimidos por un sector de la doctrina en referencia a la declaración de nulidad de la cláusula financiera de comisión de apertura. Al respecto hemos de estar a la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En la reciente sentencia dictada por el TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 44/2019 Fecha de sentencia: 23/01/2019 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 2982/2018 Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando Fecha de Votación y Fallo: 12/12/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena Procedencia: Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta se establece: 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Por ese motivo no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo. Lo que es lo mismo para declarar la abusividad de la comisión de apertura no es necesario que halla probado o no que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Tampoco es necesario como indica el TRIBUNAL SUPREMO en su sentencia la prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Tal y como señala dicha sentencia la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto. Ahora bien tal y como señala la citada sentencia ' La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido.

En consecuencia el motivo alegado por la recurrente toma fuerza en base a la citada jurisprudencia.

Esta Sala se ha pronunciado en referencia a la llamada comisión de cancelación anticipada en los casos de subrogación total de préstamo hipotecario por cambio de acreedor hipotecario en la que se alegaba la posible falta de transparencia, abusividad vulneración de normas imperativas. También en relación a la misma manifestábamos la legalidad de dicha cláusula no solo en base a la Exposición de Motivos de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios y a su artículo 3 del citado texto legislativo que regula la comisión por amortización anticipada estableciendo que: 'En las subrogaciones que se produzcan en los préstamos hipotecarios, a interés variable referidos en el artículo 1 de esta Ley, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de comisión por la amortización anticipada de su crédito, se calculará sobre el capital pendiente de amortizar, de conformidad con las siguientes reglas: 1.ª Cuando se haya pactado amortización anticipada sin fijar comisión, no habrá derecho a percibir cantidad alguna por este concepto. 2.ª Si se hubiese pactado una comisión de amortización anticipada igual o inferior al 1 por 100, la comisión a percibir será la pactada. 3.ª En los demás casos, la entidad acreedora solamente podrá percibir por comisión de amortización anticipada el 1 por 100 cualquiera que sea la que se hubiere pactado. No obstante, si la entidad acreedora demuestra la existencia de un daño económico que no implique la sola pérdida de ganancias, producido de forma directa como consecuencia de la amortización anticipada, podrá reclamar aquél. La alegación del daño por la acreedora no impedirá la realización de la subrogación, si concurren las circunstancias establecidas en la presente Ley, y sólo dará lugar a que se indemnice, en su momento, la cantidad que corresponda por el daño producido'. De hecho la Roj: SAP M 6800/2006 - ECLI:ES:APM:2006:6800 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Sección: 28 Nº de Recurso: 11/2006 Nº de Resolución: 12/2006 Fecha de Resolución: 02/03/2006 Procedimiento: Recurso de apelación Ponente: GREGORIO PLAZA GONZALEZ Tipo de Resolución: Sentencia, pone de manifiesto la existencia de los citados abusos. 'Realmente, pese a la confusión que en la práctica se genera sobre las cantidades a abonar en concepto de amortización anticipada, no nos encontramos ante una comisión , puesto que no se pretende remunerar ningún servicio solicitado por el cliente. Se trata de una compensación o indemnización por el lucro cesante que afecta a la entidad de crédito, que se ve sustituida por una penalización convencional prevista en el contrato' señala 'En absoluto puede afirmarse por lo tanto que tal importe guarde la menor relación con lo que debería ser la compensación derivada de este concepto o, dicho de otro modo, que el lucro cesante que pretende compensarse alcance tal magnitud'.Entendía esta Sala que la citada cláusula superaba los test de legalidad, abusividad y transparencia y mas a la luez de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/ CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, en vigor desde la fecha 21 de marzo del año 2016. También se establecen dos límites: por cuantía o por duración en su articulo 25. En este sentido también indicamos en la Roj: SAP A 2541/2018 - ECLI:ES:APA:2018:2541 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 33/2018 Nº de Resolución: 403/2018 Fecha de Resolución: 12/09/2018 Procedimiento: Civil Ponente: ENRIQUE GARCIA-CHAMON CERVERA Tipo de Resolución: Sentencia 'En relación con la comisión por desistimiento y por amortización anticipada hemos de señalar que, propiamente, no se trata de exigir una suma de dinero por un servicio efectivamente prestado por la entidad financiera en favor del cliente sino que se trata de una indemnización o compensación por la terminación anormal del préstamo que provoca una frustración en las expectativas de la rentabilidad en favor de la entidad financiera ante la decisión unilateral del prestatario. Al no justificar adecuadamente en la demanda la razón o justificación específica de la nulidad de estas dos comisiones hemos de acoger el recurso de apelación y dejar sin efecto la ineficacia de la estipulación cuarta (apartados 4.2 y 4.3)'.

Distinta es el estudio de la comisión objeto del recurso de apelación consistente en el cobro de una comisión para el supuesto de una subrogación en la hipoteca o en el préstamo hipotecarios por parte del deudor. Ya manifestábamos en la Roj: SAP A 666/2019 - ECLI:ES:APA:2019:666 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 384/2018 Nº de Resolución: 309/2019 Fecha de Resolución: 11/03/2019 Procedimiento: Civil Ponente: FRANCISCO JOSE SORIANO GUZMAN Tipo de Resolución: Sentencia Considera este Tribunal que la comisión de subrogación guarda identidad de razón con la comisión de apertura, sobre la que recientemente el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha posicionado, en la sentencia de 23 de enero de 2019 . Y ello porque con la comisión de apertura lo que se retribuye es la realización por parte de la entidad bancaria de una serie de actividades (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo) que también se han de efectuar cuando de una subrogación se trata, pues ésta consiste en la sustitución de un deudor por otro; por ello, los mismos motivos que fundan la viabilidad jurídica de la comisión de apertura son aplicables a la comisión de subrogación .En consecuencia Ello permite extrapolar los criterios establecidos en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo del 2013 , sobre las cláusulas que forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y que definen el objeto principal del contrato.... Desde esta perspectiva, la cláusula que establece la comisión de subrogación también la supera. Siguiendo nuevamente los razonamientos del Tribunal Supremo, son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de subrogación además del interés remuneratorio; incluso, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias y, en definitiva, se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del mismo. Por último, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula (inserta en el apartado ' subrogación ') permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato. Concluíamos en consecuencia afirmando que En definitiva, al no ser abusiva la comisión y superar el filtro de la transparencia, este motivo de impugnación ha de ser desestimado Este criterio es confirmado en otras resoluciones como la Roj: SAP A 636/2019 - ECLI:ES:APA:2019:636 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 697/2018 Nº de Resolución: 276/2019 Fecha de Resolución: 04/03/2019 Procedimiento: Civil Ponente: ENRIQUE GARCIA CHAMON CERVERA Tipo de Resolución: Sentencia De forma que reiterando los mismos argumentos se afirmaba que En definitiva, al no ser abusiva la comisión y superar el filtro de la transparencia, la primera alegación ha de ser estimada de tal manera que no procede declarar la nulidad de la referida cláusula ni la condena a la devolución de la cantidad abonada por tal concepto.

Por todo lo expuesto debe ser revocado el pronunciamiento realizado por el juez a quo en el sentido de declarar la validez de la cláusula financiera 1.14.2.

Solicita la parte recurrente la absolución respecto de la restitución de la comisión por subrogación. No ha sido condenada a su pago sino al pago de la devolución de la comisión por novación que si se satisfizo en el momento de otorgamiento de la escritura. En el caso de la comisión por subrogación solo se satisfará 'cuando se presente la correspondiente escritura' en la que se haya practicado dicha subrogación.

El recurrente indica en su escrito de apelación en negrita en el punto quinto 'respecto de la comisión de subrogación'. Luego en la exposición del texto del recurso hace mención a la comisión por novación. La parte demandante también entiende en su escrito de oposición que solo se recurre la comisión por subrogación.

De hecho en el escrito de interposición del recurso se indica 'a continuación realizaremos un especifico análisis de cada una de las comisiones impugnadas de contrario' haciendo mención a ambas comisiones: por subrogación y por novación. Es por ello que procede entender recurrida la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por novación realizada por el juez a quo y contenida en el numero 1.14.1 de la escritura pública de ampliación y novación de préstamo hipotecario otorgada en la fecha 25 de febrero de 2010. Todo ello en base a los argumentos anteriormente utilizados para declarar la validez de la comisión por subrogación.

Consecuencia de todo ello es acordar la absolución de la pretensión condenatoria al pago de la cantidad de 600, 01.-€ satisfecha en el momento del otorgamiento de la citada escritura.

Esta Sala entiende igualmente relevante lo expuesto por el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA y en concreto la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, da contestación a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Hungría, en un litigio en el que el consumidor se cuestionaba el carácter abusivo de las cláusulas de gastos de gestión y de comisión de desembolso de un contrato de préstamo.

Se pregunta el Tribunal remitente si el requisito de redacción clara y comprensible se cumple por una cláusula de gastos que no especifica en contrapartida de qué servicios concretos se abonan dichos gastos y si una estipulación que no permite identificar los servicios concretos prestados a cambio de los gastos causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. El Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara: 1)Los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes.

2)El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

SEXTA.-La estimación parcial del recurso de apelación lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada. Todo ello de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMA.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse estimado, al menos en parte, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha treinta de octubre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación parcial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1) Se declara abusiva y en consecuencia la nulidad de la cláusula financiera quinta, contenida en la escritura de prestamo hipotecario de fecha 17 de mayo de 2007, de la cláusula financiera quinta contenida en la escritura de ampliación y novación de dicho préstamo de fecha 29 de diciembre de 2008 y sexta contenida en la escritura de novación y ampliación del mismo préstamo hipotecario de fecha 25 de febrero de 2010 reguladoras de los gastos de dichos contratos acordando la supresión del contrato.

2) Debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula financiera quinta, contenida en la escritura de prestamo hipotecario de fecha 17 de mayo de 2007, de la cláusula financiera quinta contenida en la escritura de ampliación y novación de dicho préstamo de fecha 29 de diciembre de 2008 y sexta contenida en la escritura de novación y ampliación del mismo préstamo hipotecario de fecha 25 de febrero de 2010 reguladoras de los gastos de dichos contratos en la cantidad de 3.266'41.-€ que se desglosan en las cantidades siguientes: 1.435'93.- € por gastos de Notaría; y 1.300'66.- € por gastos de Registro de la Propiedad y 529'82.-€ por gastos de gestión, más el interés legal desde la fecha de cada pago.

3) Debemos declarar como declaramos la validez de las estipulaciones financieras 1.14.1 reguladora de la comisión por novación y 1.14.2 reguladora de la comisión por subrogación contenidas en la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario otorgada por las partes en la fecha 25 de febrero de 2010.

En consecuencia debemos absolver como absolvemos a la demandada de la petición de restitución de la cantidad de 601'01.-€ satisfecha por la parte actora en el momento de otorgamiento de dicha escritura como comisión por novación.

4) No ha lugar a imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

5) Se mantienen el resto de pronunciamientos de la instancia no recurridos; 6) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 7) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-