Sentencia Civil Nº 115/2016, Juzgado de Primera Instancia - Guadalajara, Sección 4, Rec 708/2014 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4Y DE LO MERCANTIL DE

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00115/2016

JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 Y DE LO MERCANTIL DE GUADALAJARA

PASEO DR. FERNÁNDEZ IPARRAGUIRRE, 10

Teléfono:949209900

Fax: 949253746

Equipo/usuario: EQ1 NEGOCIADO B

Modelo: 3207M0

N.I.G.: 19130 42 1 2014 0007707

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000708 /2014

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000708 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. VIGON OESTE, S.A., FITMAN SA

Procurador/a Sr/a. ROSA MARIA ACERO VIANA, ROSA MARIA ACERO VIANA

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. MENSALMAR SL

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

S E N T E N C I A Nº 115/2016

En Guadalajara a cuatro de Octubre de dos mil dieciséis.

Vista por mi, Doña Ángela Sanz Rubio, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 4 de Guadalajara y su partido, la Sección Sexta de Calificación del concurso de acreedores número 708/2014, seguida a instancia de la representación procesal de las entidades FITMAN S.L. y VIGON OESTE S.A, contra la concursada MENSALMAR S.L. y contra su administrador único DON Guillermo (persona afectada por la calificación), que no han comparecido en las actuaciones y fueron declarados en situación de rebeldía procesal, habiendo presentado informe de calificación la administración concursal contra la indicada entidad entendiendo personas afectadas por la calificación el Sr. Guillermo , habiendo presentado también informe de calificación el Ministerio Fiscal, en nombre de Su Majestad dicto la presente Sentencia en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-La mercantil MENSALMAR S.L. fue declarada en concurso NECESARIO por Auto de 17 de Julio de 2015, dictándose Decreto de 1 de Abril de 2016 declarando finalizada la fase común y acordando formar la sección de calificación, y emplazando a los interesados para que en el plazo de diez días hicieran alegaciones en relación a la posible calificación del concurso como culpable.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de las entidades FITMAN S.L. y VIGÓN OESTE S.A, siendo la primera la instante de la declaración de concurso necesario, se presentó escrito de fecha 13 de Abril de 2016 solicitando la declaración del concurso culpableen virtud de lo establecidos en los artículo 165.1.1º, 165.1.2º, 165.1.3º y 164.2.1º. Emplazada la administración concursal para emitir su informe de calificación, se solicitó la calificación culpable, considerando de forma sustancial las mismas causas que la representación procesal de las entidades FITMAN S.L. y VIGÓN OESTE S.A. dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el mismo sentido. Acordado el emplazamiento de los afectados, la concursada y el Sr. Guillermo no comparecieron en la sección sexta por lo que se les declaró en situación de rebeldía procesal, mediante Diligencia de Ordenación de 21 de Septiembre de 2016.

TERCERO.-No habiendo solicitado las partes la celebración de vista quedaron los autos pendientes de dictar la presente resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya se ha indicado en la anterior parte expositiva, por auto de 17 de Julio de 2015 se declaró el concurso necesario de la entidad MANSALMAR S.L., dictándose Decreto de 1 de Abril de 2016 declarando finalizada la fase común y acordando formar la sección de calificación.

En la sección de calificación, la representación procesal de las entidades FITMAL S.L y VIGÓN OESTE S.A, la administración concursal y el Ministerio Fiscal han solicitado que el concurso se declare culpable, pidiendo que se declare persona afectada por dicha calificación al administrador único Don Guillermo , solicitando, todos ellos, su inhabilitación durante cinco años para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona física o jurídica, la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o de la masa, así como la condena del Sr. Guillermo al abono del déficit que resulte de la liquidación.

La culpabilidad se fundamenta, siendo coincidentes todas las peticiones, en la concurrencia de las causas previstas en los artículos 164.2.1 º, 165.1.1 º, 165.1.2 º y 165.1.3º de la Ley Concursal . Es necesario recordar que la entidad concursada y el Sr. Guillermo fueron declarados en situación de rebeldía procesal mediante Diligencia de Ordenación de 21 de Septiembre de 2016 por lo que no han presentado demanda incidental de oposición a la calificación del concurso.

SEGUNDO.-Hemos de tener en cuenta que en la Ley Concursal, junto a la cláusula general del artículo 164.1, se regulan una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Las relacionadas en el artículo 164.2 son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, de forma que la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable. Como indica la jurisprudencia ( sentencias del TS de 20 y 26 de abril , 21 de mayo y 16 de julio de 2012 , entre otras), este precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'. En este sentido, la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de septiembre de 2010 ; 4 de diciembre , 17 de marzo y 30 de enero de 2009 ; 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) ha señalado que estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta como se instrumenta la técnica de la presunción: es un razonamiento o juicio de inferencia que lleva a concluir a partir de un determinado hecho base -la conducta- un hecho presunto -consecuencia-. Acreditado el hecho base con plenitud la consecuencia será en todo caso la calificación del concurso como culpable. Esto nos tiene que llevar a varias conclusiones importantes, algunas veces olvidadas: a) La prueba de la comisión de la conducta corresponde en exclusiva a la parte que sustenta la calificación culpable; b) En ocasiones, el elemento típico sobre el que pretende sustentarse la calificación no está basado únicamente en datos de hecho, sino en datos de hecho con una determinada 'etiqueta' que los hace cualificados por lo que la prueba de la calificación ha de abordar tanto los datos de hecho como el juicio correspondiente de sustancialidad, relevancia o gravedad; c)Probado el hecho baso la declaración de culpabilidad no admitirá matices.

En cambio, los supuestos del artículo 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Sin embargo, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 1 de abril de 2014 , en relación a las presunciones reguladas en el artículo 165 establece que: 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

TERCERO.-Como ya se ha indicado en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución la calificación de culpabilidad del presente concurso se sustenta en la concurrencia de las causas establecidas en los artículos 164.2.1 º, 165.1.1 º, 165.1.2 º y 165.1.3º de la Ley Concursal .

Empezando por la presunción establecida en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , la existencia de irregularidades contables relevantes, dicho precepto legal establece que: ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

La razón de ser de esta presunción y su trascendencia en la calificación es, como señala la AP de Madrid, sección 28ª, en la sentencia de 23 de mayo de 2014 , el interés de los terceros en conocer la situación de la sociedad: ''No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( artículo 34 del C. de Comercio), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre, en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio -en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfieren en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso'.

El precepto describe tres conductas en las que puede incurrir únicamente el deudor obligado a la llevanza de contabilidad, y son las que con más frecuencia acaban siendo motivos de calificación culpable, datos que llevan a la opacidad absoluta en la situación patrimonial del deudor, la eventual ocultación del verdadero destino de los bienes y derechos con los que satisfacer a los acreedores en un proceso de insolvencia y que, en suma, supone un quebranto en el orden público económico que ha de ser sancionado en sede concursal.

La primera de las conductas descritas, la que interesa a los efectos de la presente resolución, es el incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad. Naturalmente, la ausencia de libros societarios obligatorios que no tengan carácter contable no determinará la concurrencia de dicha causa de culpabilidad. En consecuencia el deudor debe cumplir lo establecido en el artículo 25.1 del Código de Comercio según el cual : ' Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario'.

En el caso de autos, en el informe de calificación de la administración concursal se indica que no se tiene constancia de la existencia de registros contables posteriores a 2008 y además la documentación obrante en las actuaciones acredita que dicha administración concursal no ha tenido acceso a los libros ni siquiera a la documentación contable sólo a una información analítica de las cuentas.

Todo lo indicado anteriormente acredita que la entidad concursada, obligada a llevar contabilidad, ha incumplido sustancialmente esta obligación lo que implica la estimación de la concurrencia de esta causa de culpabilidad.

CUARTO.-Examinada la causa alegada del artículo 164 de la Ley Concursal , procede el análisis de las contenidas en el artículo 165 del mismo texto legal .

La LC en su artículo 165 establece una serie de presunciones que, contrariamente a las previstas en el artículo 164.2 , sí admiten prueba en contrario; son las llamadas presunciones débiles o iuris tantum. Desde el inicio de vigencia de la norma, su interpretación fue abordada de forma diversa por los tribunales. Mientras que algunas audiencias provinciales consideraban que la presunción abarcaba solamente el elemento subjetivo, otros tribunales llegaban a la conclusión de que, para la verdadera operatividad de la cláusula, la misma debía abarcar necesariamente tanto al elemento subjetivo -el dolo o culpa grave- como al objetivo -la generación o agravación de la insolvencia-. De esta forma, otra cuestión nuclear del juicio de calificación quedaba pendiente de resolución por el Tribunal Supremo. La primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la de 17 de Noviembre de 2011 , estableciendo que «(...) este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable». Bajo este punto de vista, debía seguir acreditándose la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia.

Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. Ese grupo de sentencias es recogido por la reciente de 1 de Abril de 2014 en la que indica que: «No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tanturn' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo -, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

Por tanto teniendo en cuenta que conforme a la actual jurisprudencia la presunción afecta tanto al elemento subjetivo como al objetivo, se puede concluir, tal y como ha hecho la última reforma legislativa operada por la ley en la redacción del artículo 165 que el concurso se presume culpable cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Y estas tres causas son alegadas tanto por la representación procesal de las entidades FITMAN S.L y VIGÓN OESTE S.A y por la administración concursal en su informe de calificación, debiendo de analizarse cada una de ellas, empezando por la relativa al Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, debiendo conectarse esta causa con el artículo 5.1 LC , que exige la solicitud de declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El artículo 5.2 LC establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a la solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.

Los hechos reveladores de la insolvencia están fijados por el legislador en el artículo 2.4 de la Ley Concursal que dispone que: '4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1. º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2. º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3. º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4. º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.'

Como ya se ha indicado en la anterior parte expositiva el presente concurso tiene el carácter de necesario, es decir, que fue instado por un acreedor ante la falta de pago de las obligaciones pecuniarias que la entidad concursada había asumido. La documentación obrante en el procedimiento acredita, según indica la administración concursal en su informe de calificación, que la entidad FITMAN S.L. reclama un crédito con una antigüedad que se remonta al año 2011 (4 años antes de la declaración de concurso).

Además, según se deduce de los certificados de deuda emitidos por la AEAT y la TGSS el incumplimiento generalizado de las deudas se origina a partir de los ejercicios 2011 y 2012 y los procedimientos de ejecución, que finalmente han concluido con la adjudicación de los bienes a los ejecutantes, se iniciaron también durante los ejercicios 2011 y 2012, es decir, que desde que se produce el sobreseimiento general de pagos hasta que se solicita, por un tercero, la declaración de concurso han pasado entre 3 y 4 años, es decir, mucho más de dos meses a contar desde la fecha en que la entidad concursada ha conocido o debido conocer su estado de insolvencia

Visto lo anterior, la entidad concursada debería haber presentado la solicitud de declaración voluntaria de concurso y no lo hizo, lo que obligó a hacerlo a uno de sus acreedores, concurriendo por tanto la causa de culpabilidad analizada en este Fundamento de Derecho.

QUINTO.-Otra de las causas de culpabilidad alegada es la relativa a la falta de colaboración con la administración concursal.La segunda presunción iuris tantum recogida como causa de culpabilidad en el artículo 165 de la Ley Concursal es la relativa a: ' Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

El precepto contempla tres posibles actuaciones: a) el incumplimiento del genérico deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 de la Ley Concursal , el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; b) el incumplimiento del deber de entregar toda la información oportuna, que constituye una modalidad específica del incumplimiento anterior y; c) el incumplimiento del deber de asistir a la junta de acreedores ( art. 117.2 LC ).

En el auto de declaración de concurso de 17 de Julio de 2015 se requería expresamente al concursado para que en el plazo diez días, a contar desde la publicación de dicho auto, presentara los documentos enumerados en el artículo 6 de la Ley Concursal , no habiendo cumplido tal requerimiento.

Además en el informe de calificación la administración concursal, resume algo que se acredita a lo largo de todo el procedimiento, y es que la colaboración de la concursada con el juez del concurso y con la administración concursal ha sido inexistente.

Lo anterior implica considerar acreditada la concurrencia de esta causa de culpabilidad.

SEXTO.-La última de las causas alegada y la tercera de las presunciones iuris tantum para la calificación culpable del concurso recogidas en el artículo 165 de la Ley Concursal es la relativa a la falta de formulación de las cuentas anuales y no presentación de las mismas en el Registro Mercantil.El indicado precepto legal establece que: ' Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Respecto de esta causa consta acreditado que las últimas cuentas anuales inscritas en el Registro Mercantil de Guadalajara, se corresponden con el ejercicio 2008, depositadas en Octubre de 2010.

En consecuencia, también concurre esta causa de calificación culpable del concurso de la entidad MENSALMAR S.L.

SEPTIMO.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el artículo 172 de la Ley Concursal , establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.

Así pues el artículo 172.2. 1 º, 2 º y 3º de la Ley Concursal establece que: 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.ºLa determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.

2.ºLa inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.ºLa pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

La Administración concursal señala como persona afectada por la calificación a DON Guillermo administrador único de la entidad concursada.

Por tanto procede declarar como persona afectada por la calificación al administrador único de la entidad MENSALMAR S.L. en el momento de la declaración de concurso y durante los dos años anteriores a dicha declaración DON Guillermo .

Respecto de los criterios para la determinación del tiempo de inhabilitación del administrador puede reseñarse la Sentencia de la AP de Salamanca de 11 de Noviembre de 2012 , siendo coherente con la doble finalidad que cumple la inhabilitación, de un lado, la finalidad sancionadora por la conducta ilícita llevada a cabo, y de otro lado, la finalidad preventiva para evitar la reiteración de la misma. Además según indica la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 7 de Marzo de 2012 la sanción ha de imponerse en función de la gravedad de las circunstancias del caso, como son la conducta de los administradores, el déficit patrimonial consecuencia de la situación de insolvencia y el efecto sobre los acreedores.

En el presente caso y como se ha argumentado a lo largo de la presente resolución, la calificación del concurso como culpable deriva de varias de las causas legalmente establecidas, por lo que es necesario ver cuales se ha considerado acreditado que ha cometido y la gravedad de la misma:

Se ha calificado como culpable el concurso en virtud del artículo 164.2.1 de la Ley Concursal siendo imputables al administrador social la falta de llevanza de la contabilidad estando la sociedad obligada a ello.

Se ha calificado como culpable el concurso en virtud del artículo 165.1.1º de la Ley Concursal al concurrir retraso en la declaración del concurso, siendo el mismo imputable al Sr. Guillermo .

Se ha calificado como culpable el concurso en virtud del artículo 165.1.2º de la Ley Concursal , falta de colaboración con la administración concursal, no presentación de documentos, siendo el mismo imputable al Sr. Guillermo .

Se ha calificado como culpable el concurso por falta de elaboración y depósito de las cuentas anuales posteriores al año 2008, artículo 165.1.3º de la Ley Concursal , siendo tal conducta imputable a dos administradores sociales.

Todas las causas son graves ya que implican la falta de cumplimiento por parte de los administradores sociales de sus funciones como tales. En consecuencia teniendo en cuenta la multitud de causas para la calificación culpable del concurso que concurren en el presente procedimiento procede la inhabilitación de Don Guillermo para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, así como la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o de la masa le corresponda.

OCTAVO.-En cuanto a la responsabilidad concursal, habiendo solicitado la administración concursal la condena del Sr. Guillermo al abono del déficit que resulte de la liquidación, aparece regulada en el artículo 172 bis de la Ley Concursal dicho precepto legal regula en su apartado 1lo siguiente: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso'.

La regulación aplicable al presente procedimiento es la operada por el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de Marzo cuyo artículo único.12 modificada el artículo 172 bis de la Ley Concursal , siendo esta la regulación vigente en el momento de la apertura de la sección de calificación que tuvo lugar el día 1 de Abril de 2016.

Hay que tener presente que la imposición de la responsabilidad concursal no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable y requiere una justificación añadida. El Tribunal Supremo sostiene que es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo. Así, vemos que el ahora artículo 172 bis de la Ley Concursal (antes artículo 172.3) no establece una sanción automática como consecuencia de calificación del concurso como culpable, sino que otorga al juzgador la facultad de condenar o no a los administradores. Así, para condenar al administrador con base en dicho precepto legal es necesario el nexo causal entre la conducta dolosa o culposa y la agravación de la insolvencia, es decir, el criterio de responsabilidad por daño o culpa, que exige valorar la participación de los administradores en la generación o la agravación de la insolvencia.

Son clarificadoras las palabras del Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de Julio de 2010 , que con apoyo en las anteriores dictadas, desarrolla algunas ideas relevantes sobre la naturaleza de la responsabilidad establecida en dicho artículo:

- No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible-, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere; ostentar la condición de administrador o liquidador; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

- Además, no queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador.

La norma no fija ningún criterio para cuantificar la parte de la deuda que debe ser cubierto que, si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso y remite a los criterios de valoración expresados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 2011 y de 17 de Noviembre de 2011 , es decir, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento del administrador en relación con la actuación que determinó la calificación del concurso como culpable.

No obstante, como recuerda la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de Enero de 2016 : 'El juez del concurso puede graduar en su sentencia la responsabilidad, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, el grado de la participación de cada administrador o liquidador en la misma (habida cuenta la posibilidad de intervención de una pluralidad de intervinientes, en forma simultánea o sucesiva), etc, lo que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores. Hemos de recordar que confiar tal función al prudente criterio moderador del juzgador no resulta algo extravagante en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 1103 y 1889 del Código Civil o artículo 65.3 de la propia Ley Concursal )'.

Como ya se indicó en el fundamento de derecho anterior todas las causas por las que se ha calificado como culpable el concurso de la entidad MENSALMAR S.L. son graves pero una merece un mayor reproche que otra, siendo esta el retraso tardío en la presentación del concurso. Esta conducta goza de un mayor reproche ya que han disminuido las expectativas de cobro por parte de los acreedores concursales o de la masa, además de haber evitado una ordenada liquidación de la masa. Todo lo anterior, además de lo argumentado ya en la presente resolución, permite concluir que la actuación del Sr. Guillermo agravó la insolvencia de la entidad MENSALMAR S.L. por lo que es merecedor de la responsabilidad concursal, por lo que deberá cubrir el 25% del déficit que no sea cubierto tras la liquidación de los activos de la concursada, aplicando de esta forma la facultad moderadora, considerando desproporcionado la condena a cubrir el total del déficit tal y como solicita la administración concursal.

NOVENO.-En materia de costas resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley Concursal que se remite a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 394 , por lo que ante la estimación íntegra de la petición de declaración de concurso culpable, las costas se impondrán a la entidad concursada MENSALMAR S.L y a su administrador único DON Guillermo .

Fallo

Que estimando íntegramentela petición de calificación debo declarar y declaroCULPABLEel concurso de la entidad MENSALMAR S.L. debiendo declarar y declarandopersonas afectadas por la calificación a DON Guillermo , debiendo acordar y acordandosu inhabilitación durante cinco años para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante ese periodo, así como la pérdida de cualquier derecho que como acreedor concursal o de la masa le corresponda debiendo condenar y condenandoa DON Guillermo a abonar el 25% del déficit que resulte de la liquidación y que será calculado en ejecución de sentencia. Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad concursada MENSALMAR S.L y su administrador único DON Guillermo .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Por medio de recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Guadalajara ( artículo 197 Ley Concursal ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados.

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ). Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

LA MAGISTRADA-JUEZ LETRADO ADMINISTRACIÓN JUSTICIA