Sentencia CIVIL Nº 1152/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 706/2021 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 01152/2021

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: VPN

N.I.G.07040 47 1 2019 0003850

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000706 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001302 /2019

Recurrente: TORSTEN DELICATESEN CALA D'OR, SL, Severino , Andrés

Procurador: JULIAN ANGEL MONTADA SEGURA, JULIAN ANGEL MONTADA SEGURA , JULIAN ANGEL MONTADA SEGURA

Abogado: GUILLEM RAMIS COLL, GUILLEM RAMIS COLL , GUILLEM RAMIS COLL

Recurrido: Marí Juana

Procurador: BEATRIZ FERRER MERCADAL

Abogado: ANTONIO JULIA BARCELO

S E N T E N C I A Nº 1152

ILMOS. SR./SRAS.

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

Dª. María Encarnación González López.

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1302/2019, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL Nº. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 706/2021, en los que aparece como parte apelante, TORSTEN DELICATESEN CALA D'OR, SL, D. Severino y D. Andrés, representado por el Procurador de los tribunales, D. JULIÁN ÁNGEL MONTADA SEGURA, asistido por el Abogado D. GUILLEM RAMIS COLL, y como parte apelada, Dª. Marí Juana, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. BEATRIZ FERRER MERCADAL, asistido por el Abogado D. ANTONIO JULIÁ BARCELÓ.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Palma, en fecha 2 de marzo del corriente año, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ferrer Mercadal, en nombre y representación de Dña. Marí Juana contra la entidad TORSTEN DELICATESEN CALA D OR,S.L., D. Severino y D. Andrés, debo condenar y condeno solidariamente a los codemandados a satisfacer a la actora la cantidad de 42.000 euros, más los intereses legales correspondientes a contar desde el 5 de Mayo de 2016 y las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte TORSTEN DELICATESEN CALA D'OR, SL, D. Severino y D. Andrés, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Como antecedentes fácticos debemos reseñar:

A) Con fecha 15 de abril de 2016 se suscribió un contrato de opción de compra sobre el local comercial sito en Avenida Sa Marina nº 35 bajos, de Cala Egos, Cala D'Or, término municipal de Santanyí, entre la entidad Torsten Delicatesen Cala d'Or SL, como vendedora, y Dª Marí Juana como compradora. Esta última entregó a la vendedora el importe de 28.500 euros como prima de la opción, siendo el precio pactado de 285.000 euros, el cual debía ser abonado con anterioridad al plazo de un mes.

B) El día 5 de mayo de 2.016 las mismas partes otorgaron escritura pública de compraventa, en la cual como aspectos más relevantes debemos reseñar:

- El precio declarado es de 200.000 euros, más 42.000 euros de IVA, y se alude a los distintos pagos efectuados para completar dicho precio, así como los 42.000 euros del IVA. Esto es, la compradora entrega 42.000 euros a la parte vendedera en concepto de IVA repercutido.

- En cuanto al IVA se indica:

'Renuncia a la exención del IVA. Manifiestan y declaran expresamente los otorgantes que la entrega del bien inmueble que se efectúa mediante la presente escritura es una operación sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido a la que le es aplicable la exención renunciable establecida en el Artículo 20, uno de 1a Ley 37 /1992 de 2 de Diciembre , reguladora de dicho impuesto. La parte transmitente, conforme a 1o prevenido en el art 20, dos, de la citada Ley , renuncia expresamente a la exención. A tal fin, esta escritura sirve de comunicación fehaciente al adquirente, quien toma raz6n de la renuncia efectuada, al tiempo que manifiesta su condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, que actúa en el ejercicio de su actividad empresarial, con derecho a la deducción total del impuesto soportado por esta adquisición.

De conformidad al artículo 84.uno.2.e) de la Ley del IVA, 37 /1.992, en su redacción dada por la Ley 7/2012, será sujeto pasivo el adquirente, y por tanto el obligado al ingreso en la Hacienda Pública de la cuota resultante mediante la correspondiente liquidación- declaración, al tratarse de una entrega exenta, que se refiere el apartado 22. del artículo 20 , en los que el sujeto pasivo ha renunciado a la exención.'.

C) En resolución de la Agencia Tributaria que ha ganado firmeza, de fecha 12 de septiembre de 2019 (documento nº 8 del expediente electrónico), consecuencia de un expediente sancionador incoado por la misma contra Dª Marí Juana en fecha 30 de abril de 2019, y en relación con el modelo 303 autoliquidación IVA del segundo trimestre de 2016, se indica que el motivo del expediente es la falta de consignación en la correspondiente autoliquidación de las cantidades de las que el destinatario es el sujeto pasivo de las operaciones.

'Los hechos que deducen de la citada comprobación son los siguientes:

No consignar en la autoliquidación las Bases lmponibles y cuotas por IVA devengado en operaciones con inversión del Sujeto de acuerdo con el artículo 84.Uno.2.e) de Liva, por la adquisición de un local de negocio de segunda mano en un edificio de viviendas, situado en el municipio de Santanyí .

La infracción se califica como grave por el siguiente motivo:

- Así lo determina expresamente la Ley del lmpuesto sobre el Valor Añadido.........

La contribuyente alega que efectuó el pago indebido de IVA de 42.000 euros y que efectuó la declaración incorrectamente.

En relación con estas manifestaciones se considera lo siguiente:

Estimamos las alegaciones presentadas ya que la contribuyente ha pagado el importe de IVA al vendedor y lo ha deducido en su declaración. Lo ha realizado incorrectamente pero consideramos que no procede sanción.......

Se considera que no concurren los requisitos necesarios para la apreciación de la infracción tributaria o de imputación de responsabilidad, por lo que se da por finalizado el procedimiento.'.

No consta que la entidad vendedora, receptora de los 42.000 euros en concepto de IVA ingresase dicha suma en la Hacienda Pública, en su caso, previa compensación con un IVA soportado, como si se tratase de una entidad vendedora sujeto pasivo del IVA que lo repercute a la compradora.

D) En la misma fecha de la escritura de compraventa, la Sra. Marí Juana solicitó un préstamo hipotecario con la garantía del inmueble adquirido por un capital de 140.000 euros. En la escritura obra una tasación del inmueble por TINSA en la suma de 226.510,61 euros ( documento nº 152 del expediente electrónico).

E) La presente demanda lleva fecha de 4 de noviembre de 2019, no constando ningún requerimiento extrajudicial previo dirigido por la actora a los demandados. La entidad Torsten, según documento nº 26 del expediente electrónico fue emplazada el día 3 de diciembre de 2019, constando como puesta a disposición del emplazamiento el día 19 de noviembre de 2019.

F) La entidad codemandada, cuyo capital social es de 6.010 euros, constituida en el año 2002, ha presentado cuentas en el Registro Mercantil con un patrimonio neto negativo de 96.296,81 euros en el año 2015; 90.646,60 euros en el año 2016; y 158.757,92 euros en el año 2018.

La parte demandada aporta una certificación de una junta universal extraordinaria que dice es de fecha 2 de diciembre de 2019 (día anterior al emplazamiento de la entidad), en la que se produjo una reclasificación contable de un saldo de 250.000,00 euros de la cuenta contable (555) Cuenta Corriente con Socios a la cuenta (118) Aportaciones de Socios, y de dicho modo quedó en situación de patrimonio neto positivo.

El documento que contiene la certificación de dicha Junta de 2 de diciembre carece de fecha cierta respecto de terceros hasta el día 27 de enero de 2019, cuando fue presentada a liquidación a la Agencia Tributaria, tal como se desprende del documento nº 83 del expediente electrónico.

El planteamiento de la demanda y su contestación se encuentra acertadamente recogida en el fundamento primero de la sentencia de instancia, a la cual nos remitimos.

En resumen, la demandante Dª. Marí Juana, compradora del local antes citado, ejercita una acción de reclamación contra la entidad vendedora Torsten Delicatessen Cala D'Or SL, basada en enriquecimiento injusto o acción de cobro de lo indebido del artículo 1895 y concordantes del Código Civil, en cuanto a los 42.000 euros abonados a la entidad vendedora en concepto de IVA, más los intereses legales desde la fecha en que se efectuó el pago.

A dicha acción acumula una acción de responsabilidad civil solidaria de la anterior deuda contra los dos administradores de dicha sociedad, Sres. Severino y Andrés, fundada en el artículo 367, en relación con el artículo 363 1.e) de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, por no disolver la sociedad cuando la entidad presentaba un patrimonio neto negativo.

La parte demandada se opuso a las anteriores acciones alegando que dicha suma de 42.000 euros encubría un precio superior no declarado por motivos fiscales, por lo que no concurría ningún pago indebido, y que la situación de la entidad no era de un patrimonio negativo en la fecha de interposición de la demanda en atención a la reclasificación de créditos efectuado en junta universal de 2 de diciembre de 2.019, y que la entidad es titular de inmuebles con un valor muy superior al recogido en la contabilidad, y que no existe prueba de la insolvencia de la sociedad, al corriente en el pago de impuestos y Seguridad Social.

La sentencia de instancia acoge la versión de los hechos sostenida en la demanda, la cual estima en su integridad.

Dicha resolución es apelada por la representación de los demandados en petición de nueva sentencia que desestime la demanda inicial. A efectos sistemáticos, podemos considerar la existencia de tres motivos: A) Inexistencia de una situación de enriquecimiento injusto por cuanto el pago constituía una parte del precio oculto a efectos tributarios. B) Falta de procedencia de la acción de responsabilidad civil de los administradores. C) Los intereses legales de la cantidad objeto de condena.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo del recurso, la parte actora alega que el pago de los 42.000 euros, acreditado por la documentación adjunta a la escritura, constituye un cobro de lo indebido por la entidad demandada, ex artículo 1.895 del Código Civil, que debe serle devuelto.

Tal como acertadamente se reseña en el fundamento primero de la sentencia, ' a tales pretensiones se oponían los codemandados alegando, respecto de la compraventa, que el precio pactado y abonado por la compraventa, no fue el de 200.000 euros sino el de 285.000 euros, como se desprendía del contrato de opción de compra de fecha 15 de abril de 2016 suscrito entre las partes, de los que 28.500 euros ya fueron abonados en el mismo momento de suscribirse la opción de compra a cuenta del precio; Que fue la actora la que se encargó de preparar en la notaría por ella designada la escritura y la que dio instrucciones para que se redactara en tal sentido por motivos fiscales, de manera que los 242.000 euros que se abonaron el día de la firma de la escritura ante la notario autorizante fueron totalidad parte del precio del inmueble transmitido, y no 200.000 euros como precio del local y 42.000 euros correspondientes al IVA, y que, por ello, se hizo constar en la escritura de compraventa que el sujeto pasivo sería el adquirente y, por tanto, el obligado al ingreso en la Hacienda Pública de la cuota resultante mediante la correspondiente declaración liquidación, siendo así evidente que la vendedora hacía suyas todas las cantidades abonadas en concepto de precio del local vendido y que la actora debía ingresar en la Hacienda Pública el IVA devengado.'.

Sobre dicha cuestión deben efectuarse las siguientes consideraciones:

1) Es muy llamativa la contradicción entre dos apartados de la escritura referidos en los hechos probados en el primer fundamento de derecho, pues, de una parte, se dice que la compradora abona a la vendedora la suma de 42.000 euros en concepto de IVA de la compraventa, implícitamente a modo de IVA repercutido; y de otra, lo contrario, esto es, que se produce una inversión de sujeto pasivo, pues éste normalmente es el vendedor, quien repercute el importe de dicho impuesto al comprador. No obstante, con dicha figura de la inversión del sujeto pasivo, éste pasa a ser la compradora.

Las partes tratan mucho sobre el tema de quien eligió la notaría, - cuestión que no se considera relevante-, y sobre este particular se ha practicado una prueba testifical en la persona de D. Heraclio, empleado de la Notaría en la que se confeccionó la escritura, que nada aclara. Dicho testigo no fue el oficial de la notaría que confeccionó esta escritura, sino una compañera suya ya jubilada, y no se ha solicitado la declaración de la Notaria a efectos de intentar explicar esta contradicción interna de la escritura al indicar a la vez que la compradora abona 42.000 euros a la vendedora en concepto de IVA, es de suponer como IVA repercutido, y, al mismo tiempo se mantiene otra parte de la cláusula en el que se dice se ha producido una situación de inversión de sujeto pasivo, y éste pasa a ser la Sra. Marí Juana, y en tal caso, no se explica cómo dicha sujeto pasivo del impuesto paga los 42.000 euros en concepto de IVA la vendedora, cuando la vendedora no es sujeto pasivo del IVA.

Dicho testigo lo único relevante que dice es que conocía a los administradores de la entidad vendedora porque alguna vez los había visto por la Notaría, y que dicha operación de inversión de sujeto pasivo favorece a la parte vendedora. Se nota en falta prueba expresiva de los beneficios y perjuicios económicos que dicha inversión de sujeto pasivo supone para cada una de las partes, y dicha cuestión no es profundizada en dicha testifical, ni siquiera en la de Dª Paloma, asesora fiscal de la compradora.

Es obvio que dicha inversión de sujeto pasivo hace recaer en el destinatario de la operación, esto es, la compradora, en lugar de la vendedora, que es lo más habitual. Dicha norma exige que el adquirente sea empresario o profesional y que actúe como tal, lo que concurre en el supuesto enjuiciado, pues, tal como indica la asesora fiscal Sra. Paloma, la Sra. Marí Juana es titular de otros locales de negocio. En esta situación es la compradora la encargado de declarar y liquidar el IVA frente a la Hacienda Pública, que lo debe reflejar en el modelo 303.

Lo relevante es que en tal situación la entidad vendedora no debía recibir el importe de los 42.000 euros en concepto de IVA repercutido, sino que dicha cantidad debía ser objeto de declaración y liquidación por la compradora, con lo cual dicho pago carece de causa.

No obstante, no se aprecia una situación de 'doble error', que se hubiera producido si la entidad vendedora, creyéndose sujeto pasivo del impuesto, lo hubiera declarado, en su caso, previa compensación con un IVA soportado, y dicha actuación no consta, y, además, es negada por la parte vendedora.

Sentada dicha conclusión, debe determinarse si concurre la situación alegada por la entidad demandada, que dicha cantidad a pesar de lo que se diga en la escritura pública integra parte de un precio no declarado a la Hacienda Pública.

La representación de la parte apelante refiere abundante doctrina jurisprudencial de Audiencias Provinciales en las que se ha considerado la existencia de un precio mayor, que se omite en la escritura pública con el fin de abonar impuestos en cuantía menor. También efectúa alusión a la reiterada doctrina jurisprudencial sobre valoración de prueba documental contenida en escritura pública, esto es, conforme a la STS de 26 de enero de 2001, en el sentido de que ' la fe pública notarial lo único que acredita es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y su fecha, así como las declaraciones que los otorgantes han hecho ante Notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de éstas que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario...·'.

En el caso enjuiciado, se aprecia que el día 15 de abril en el contrato de opción de compra se fija un precio de 285.000 euros, y la compradora optante abona el 10% de dicho importe mediante transferencia bancaria, cantidad que se entenderá a cuenta del precio si se consuma el contrato. Veinte días más tarde, en la escritura pública de 5 de mayo se hace constar un precio de 200.000 euros, lo cual supone una rebaja del 30%.

Este hecho es un relevante indicio de que las partes han pactado que parte del precio no que quede reflejado en la escritura pública para 'ahorrarse' impuestos, y, obviamente, han tomado todas las cautelas para que no quede rastro del dinero, si bien la vendedora en la escritura se muestra conforme con el hecho de que ha recibido el precio.

Las explicaciones de la compradora en prueba de interrogatorio sobre tan sorpresiva rebaja en el precio, tal como indica la parte apelante, son evasivas, si bien afirma dicha rebaja, dice que de todo se encargaba su marido, persona de total confianza para ella, pero no ha solicitado su declaración en su nombre en la prueba de interrogatorio. Ha aludido al valor de tasación, y al informe de la entidad TINSA emitido a efectos del préstamo hipotecario que dicha compradora solicitó al Banco de Santander SA, y fija un valor de tasación de 226.510 euros. De ser así resultaría que el importe del precio incluso sería inferior al valor de tasación, y que este se habría sobrevalorado, lo que resulta de difícil credibilidad, pero no imposible.

Aunque consideremos que las partes de común acuerdo han ocultado en la escritura pública una parte del precio 'por motivos fiscales', evitando dejar rastro de su pago, las alegaciones de la parte demandada vendedora de que el importe de 42.000 euros formaba parte de este precio oculto no lo consideramos acreditado. Nos encontramos en el contexto de una escritura con párrafos contradictorios sobre el IVA, en el cual la vendedora ha pretendido compensar como IVA soportado el que previamente había considerado como repercutido por la vendedora y efectivamente pagado, lo que provocó el expediente sancionador, concluido sin sanción por cuanto la Agencia Tributaria ha considerado que la Sra. Marí Juana no había actuado de mala fe. Esta cantidad de 42.000 euros era una entrega de la compradora como IVA repercutido, que debía ser declarado por la vendedora ante la Agencia Tributaria, y que finalmente no consta que lo fuere. Esa suma tenía un destino fijado por las dos partes: su ingreso por la vendedora ante la Hacienda Pública, en su caso, previa compensación con un IVA soportado. No es un precio, es un impuesto. Asimismo, como indica la representación de la parte actora, lo habitual en caso de corresponderse a una parte opaca del precio, sería que se hubiera pagado en efectivo y no con un cheque bancario.

No consta que el figurar en una escritura que un IVA repercutido, pudiera corresponder a un acuerdo entre las partes para justificar una parte del precio, sea un ardid frecuente o aludido por la doctrina jurisprudencial con final de posible defraudación tributaria. La parte demandada, - como hecho extintivo de la pretensión de la demanda y por ser contraria a sus manifestaciones en la escritura pública,- tiene la carga de la prueba de su acreditación, y ésta no consta, siquiera lo fuese por el interés común de ambas partes de ocultar una parte del precio a efectos tributarios. No encontramos indicios para poder deducir esta conclusión.

Por tanto, debemos concluir que se trata de un pago indebido, debido a una defectuosa redacción de la escritura pública, que provocó un error en la parte compradora, pues era ella el sujeto pasivo del impuesto.

Se reúnen los requisitos para estimar la concurrencia de un supuesto de enriquecimiento injusto incardinable en el artículo 1895 del CC, acertadamente recogidos en la sentencia de instancia y no discutidos en esta alzada.

Debemos recordar, tal como señala la STS 10 de diciembre de 2020, que ' la razón jurídica del principio de proscripción del enriquecimiento injusto, el fundamento de que sea fuente de obligaciones (de restitución o resarcimiento), es la 'atribución patrimonial sin causa': el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció. Precisamente este fundamento justifica que los cuasicontratos (gestión de negocios y pago de lo indebido) sean considerados como una expresión del principio del enriquecimiento injusto. Manifestación de esta regla en el ámbito del Derecho positivo es el art. 1895CC, conforme al cual 'cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla.

De esta forma, su función de cláusula general de cierre parece clara, pues si, pese a que el Derecho de obligaciones aparece estructurado de tal modo en orden a impedir que no tenga lugar un desplazamiento o enriquecimiento injusto, no obstante, éste se produce, entonces el alcance sistemático y complementario del principio permite que la prohibición del enriquecimiento injusto se convierta en regla sancionadora de la atribución realizada determinando la correspondiente restitución ( sentencias de 21 de octubre de 2005 y 467/2012, de 19 de julio ).

Es indudable que al no realizarse el reembolso se ha producido un incumplimiento de una obligación extracontractual de restitución del enriquecimiento injusto ( art. 1895 CCy sentencia 352/2020, de 24 de junio .'.

No habiendo sido recurrida la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de instancia sobre el cobro de lo indebido, ratificamos su argumentación, destacando que se trató de un pago por error de la actora con la intención de cumplir un deber jurídico del pago de un impuesto en una operación de compraventa. Dicho error ha sido implícitamente reconocido por la Agencia Tributaria al no sancionarlo.

Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-Conforme al artículo 367 1.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ' la sociedad de capital deberá disolverse:

e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.'.

El artículo 367 de la misma ley establece:

'1.Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.'.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'.

Para que los administradores sociales deban responder conforme a lo dispuesto en el art. 367LSC, se requieren los siguientes requisitos ( sentencias 942/2011, de 29 de diciembre, y 395/2012, de 18 de junio): 1) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el art. 363.1 LSC; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión.

La STS de 29 de noviembre de 2017 indica que ' se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege , en cuanto que su fuente - hecho determinante - es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable - reprochable -, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer.'.

Tal como se indica en la STS 10 de marzo de 2016, y reiterada en las STS de 8 de febrero y 14 de julio de 2021:

'La función de la norma es incentivar la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única''.

La sentencia de instancia ha declarado dicha responsabilidad por cuanto la sociedad ha estado en situación de patrimonio neto negativo, al menos desde el año 2016, situación que finalizó al efectuarse en junta que se dice celebrada el día 2 de diciembre de 2019, una reclasificación contable de un saldo de 250.000 euros de la cuenta contable (555) Cuenta Corriente con Socios a la cuenta (118) Aportaciones de Socios, y de dicho modo quedó en situación de patrimonio neto positivo.

Asimismo, considera que la valoración de los bienes inmuebles de la sociedad debe hacerse por su valor contable, no por su valor real.

Contra dicha argumentación se alzan los administradores demandados alegando que dicha entidad TORSTEN DELICATESEN CALA DŽOR,S. L. se encontrase en situación de insolvencia ni incursa en causa de disolución prevista en el art. 363.1 e) TRLSC, por cuanto los socios habían ido realizado aportaciones periódicas, que no constituyen contraprestación por entrega de bienes o prestación de servicios realizados por la mercantil ni tienen la naturaleza de pasivo, necesarias para cubrir las pérdidas sufridas, mejorar la liquidez de la mercantil y reestablecer el equilibrio patrimonial, encontrándose contabilizadas en la cuenta contable (551) Cuenta Corriente con Socios por un valor a 31/12/2018 de 541.980'07 euros, por lo que el patrimonio neto de la sociedad demandada resultaría positivo. Refieren que el activo de la mercantil se encontraba contabilizada la adquisición de un inmueble adquirido mediante escritura de compraventa de fecha 2/09/2009 otorgada ante el Notario de Palma, D. Francisco Javier Company Rodríguez, con nº 2.361 de su protocolo por un precio de 300.000 euros, con un valor de tasación-hipotecario, según Informe de Tasación emitido por Sociedad de Tasación, S.A. de 512.982,00 euros. Y que, la mercantil codemandada se encontraba al corriente del pago de todas sus obligaciones tributarias con la Administración Estatal de la Agencia Tributaria, con el Instituto Nacional de la Seguridad Social y con el resto de administraciones públicas.

Tal como se acredita por el dictamen pericial presentado por la parte actora, fundada en las cuentas que la entidad ha depositado en el Registro Mercantil relativo a los ejercicios de 2.016, 2017 y 2018, en dicho período la entidad ha presentado un patrimonio neto negativo, sin que hubiera sido convenientemente corregida por los administradores sociales. Tal situación queda modificada con posterioridad a la interposición de la demanda, y una vez emplazados los demandados, mediante la referida reclasificación de partidas Cuenta Corriente con Socios a la cuenta (118) Aportaciones de Socios. La fecha cierta respecto de terceros, es el 27 de enero de 2019. No obra en autos prueba de que la junta universal de socios que acordó la reclasificación se celebrase el día 2 de diciembre de 2018, sino que debe atenderse a la fecha en la cual el documento en el que se plasmó la Junta es aportado a un registro público, que es el 27 de enero de 2019, fecha en la que se presenta a liquidación en la Agencia Tributaria. Por tanto, puede concluirse que, en dicha fecha, concluyó la situación de patrimonio neto negativo.

En el supuesto que nos ocupa, se trata de un pago indebido por la actora a la demandada en el que llama la atención el tiempo transcurrido desde la fecha de la escritura ( 5.05.2016 hasta la interposición de la demanda en 2019), sin existencia de requerimiento previo alguno anterior a dicha fecha. La misma actora no fue consciente de dicho pago indebido hasta que la Agencia Tributaria incoó el expediente sancionador tributario antedicho en abril de 2019. Ello implica que los administradores sociales, si bien sabían que habían recibido dicho pago de 42.000 euros, hasta la demanda ignoraban la existencia de esta posible deuda, y al conocerla procedieron con celeridad a cesar en la situación de patrimonio neto negativo, antes del plazo de dos meses.

La determinación de la fecha a computar a los efectos del artículo 367 TRLSC en relación con la abundante casuística que puede plantearse, ha sido objeto de la STS de 14 de julio de 2021, relativo a una condición resolutoria de un contrato de fecha anterior, y en la cual trata de un supuesto de hecho en el que se discute si la fecha a tener en cuenta es la del contrato inicial o la fecha de la resolución contractual, se infiere que atiende a la fecha del requerimiento de resolución, no a la fecha del contrato inicial.

No nos consta doctrina del Alto Tribunal relativa a un supuesto de enriquecimiento injusto. No obstante, en un caso como el que nos ocupa, de doble error en una escritura pública relativo al IVA, en la cual, reiteramos, que, de un parte, se recogía que la compradora era la sujeto pasivo de tal impuesto por el mecanismo de la inversión de sujeto pasivo; y, de otra, la compradora abonaba a la vendedora 42.000 euros en concepto de IVA, lo que implica, implícitamente, que el sujeto pasivo es la entidad vendedora que lo repercute a la compradora, consideramos que la fecha a tener en cuenta es la fecha del primer emplazamiento de una codemandada. En la misma, los administradores de dicha entidad supieron las pretensiones de la contraparte, esto es, el día 3 de diciembre de 2019.

Cabe reseñar que la actora sufrió un error, -del que se apercibió tras la inspección de la Agencia Tributaria en abril de 2019- y descartada por este Tribunal la versión de que integraba parte del precio como forma de pago 'en negro', y considerar la existencia de un error por defectuosa redacción de una escritura pública, no considerada intencionada por la Agencia Tributaria, no podemos configurar dicho supuesto como un mantenimiento de una situación de patrimonio negativo con conocimiento por los administradores de la existencia de una deuda de la sociedad. Tal reclamación a los efectos que nos ocupan fue conocida por los administradores sociales el día 3 de diciembre de 2.019, y, de lo recogido en los hechos probados, resulta acreditado que antes de los dos meses, -en concreto al menos el 27 de enero de 2020- habían subsanado dicha situación de patrimonio neto negativo, con lo cual no concurre la situación del artículo 367 del TRLSC.

En consecuencia, se estima el motivo del recurso y se absuelve a los administradores sociales de la acción del artículo 367 TRLSC.

CUARTO.-En cuanto a los intereses legales es objeto de controversia si los mismos se devengan desde la fecha en que se produjo el pago erróneo por la actora, o desde que son reclamados en la litis.

Sobre esta cuestión lo esencial, a tenor del artículo 1896 del Código Civil, es determinar si concurre buena o mala fe de la entidad vendedora, pues en este último caso, dicha norma establece con claridad que la receptora del dinero los deberá abonar desde que se efectuó el pago. En este sentido se expresan las STS de 20 de mayo de 1959 y 22 de enero de 2001, y la STS de 19 de diciembre de 2.018, al efectuar una aplicación analógica de las normas sobre enriquecimiento injusto a las declaraciones de nulidad de cláusulas de gastos por abusivas en contratos con consumidores, indica.

'Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC'

En el caso que nos ocupa, ante la contradicción entre dos apartados de las escritura, podría plantearse si había producido un 'doble error', en la compradora por considerar que ella era la sujeto pasivo del impuesto, y en la vendedora también por considerar que era la sujeto pasivo. Es cierto que la entidad vendedora no efectuó declaración tributaria sobre el IVA repercutido, pero pudo erróneamente considerar que no era sujeto pasivo de la operación, o bien incumplir una obligación tributaria de declaración del IVA ( no nos consta que así lo hubiera apreciado la Agencia Tributaria). En tal situación confusa no apreciamos la existencia de mala fe en la entidad demandada, motivo por el cual la suma reclamada no devenga intereses hasta la fecha de interposición de la demanda en aplicación del artículo 1108 del CCi.

Se estima el motivo del recurso.

QUINTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, la demanda ejercitada contra la entidad Torsten Delicatesen Cala D'Or SL ha resultado sustancialmente estimada. El hecho de que el único aspecto desestimado lo sea en cuanto a los intereses legales, se trata de un supuesto de estimación sustancial de la demanda. Por tanto, de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC, se impone las costas procesales de la misma a la entidad demandada.

En cuanto a las costas procesales de la demanda ejercitada contra los dos administradores sociales de la anterior entidad, la Sala aprecia la existencia de serias dudas de derecho en cuanto a la fecha a tener en cuenta para la declaración de dicha responsabilidad, en un contexto en el cual existía una situación de patrimonio neto negativo que fue subsanada por los administradores codemandados tras ser emplazados; todo ello, de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC.

En cuanto a las costas de esta alzada, y en aplicación del artículo 398 de la LEC, no se efectúa expresa imposición de las mismas, al haberse estimado parcialmente el recurso.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador D. Julián A. Montada Segura, en nombre y representación de Torsten Delicatesen Cala d'Or SL, D. Severino y D. Andrés, contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2021, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Lo Mercantil nº. 2 de Palma, en los autos juicio ordinario nº. 1302/2019 , de los que trae causa el presente rollo.

2) Se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia, la cual quedará como sigue:

A) Se estima sustancialmente la demanda interpuesta por Dª Marí Juana, representada por la Procuradora Dª Beatriz Ferrer Mercadal, contra la entidad Torsten Delicatesen Cala D'Or SL, y se condena a dichos demandados a que satisfagan a la actora la suma de 42.000 euros, y sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, los del artículo 576LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia. Se imponen a la entidad codemandada las costas derivadas de esta acción en primera instancia.

B) Se desestima la demanda interpuesta por Dª Marí Juana contra D. Severino y D. Andrés, representados por el Procurador D. Julián A. Montada Segura, absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda. No se efectúa expresa imposición de las costas de primera instancia de esta acción por existencia de serias dudas de derecho.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.