Sentencia Civil Nº 116/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 109/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 109/2009-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 319/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE VIC

S E N T E N C I A Nº 116/2010

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 319/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Vic, a instancia de D. Víctor , D. Jesús María , D. Alexis , D. Calixto y D. Eliseo representados por la procuradora Doña Nuria Plaza Ruiz, contra TELLONARBA S.L. y TÉCNICAS FINANCIERAS APLICADAS S.A. representadas por el procurador Don Pedro Moratal Sendra, contra PROTORELLO S.L. representada por el procurador Don Ivo Ranera Cahis, y contra DON Higinio , DON Lorenzo y DOÑA Gabriela ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA, por la codemandada DON Higinio y por las codemandadas DON Lorenzo y DOÑA Gabriela contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de Julio de 2008, por la Sra. Juez Sustituta del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Ester Roqueta Mauri, en nombre y representación de Víctor e Jesús María , Eliseo , Calixto y Alexis , contra Higinio -representado por el Procurador Xavier Armengol Medina-, TÉCNICAS FINANCIERAS APLICADAS, S.A. -representada por la Procuradora Mª. Teresa Bofias Alberch-, PROTORELLÓ, S.L. -representada por el Procurador Miquel Ylla Rico-, TELLONARBA, S.L. -representada por el Procurador Carlos Arranz Albó-, y Lorenzo y Gabriela -representados por el Procurador Rossend Arimany Soler, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones ejercitadas en su contra./ No se hace especial pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA, la codemandada DON Higinio y las codemandadas DON Lorenzo y DOÑA Gabriela mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las contrarias con el siguiente resultado: TELLOBARNA, SL se opuso al recurso de la parte actora y al de los codemandados Sr. Lorenzo y Sra. Gabriela ; PROTORELLO, S.L. se opuso al recurso de la parte actora y al del Sr. Higinio e impugnó la sentencia en lo que le era desfavorable; TÉCNICAS FINANCIERAS APLICADAS, SA se opuso al recurso de la parte actora y al de los codemandados Sr. Lorenzo y la Sra. Gabriela ; DON Higinio se opuso a los recursos interpuestos por la parte actora y por los codemandados Sr. Lorenzo y Sra. Gabriela ; la parte actora se opuso al recurso del Sr. Higinio y a la impugnación de Protorello, SL.; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso se refiere a la propiedad de la superficie de terreno enmarcada por las calles La Garrotxa, Olot, Camprodón y Sant Quirze de Besora de la localidad de Torelló, pues los demandantes sostienen que, con la salvedad de 543 metros cuadrados que ya segregaron y vendieron en su momento, el resto del terreno sito entre dichas calles les pertenece, en la medida en que forma parte de la finca registral NUM000 de que son titulares. La tesis contrapuesta es la de que esa superficie no forma parte de la repetida finca registral, sino que formó parte en su día de una finca vecina, número NUM001 del mismo municipio, que nunca perteneció a los demandantes. La discusión se presenta, desde el punto de vista fáctico, en estos términos tan escuetos, como lo refleja que en la audiencia previa se fijó como hecho controvertido, únicamente, el de si la isla o manzana mencionada es parte de la finca NUM000 o deriva de la NUM001 .

El Juzgado desestimó la demanda por entender que no se había demostrado la tesis de los demandantes, aunque no les impuso las costas. El recurso que podríamos denominar principal es el de dichos demandantes, que insisten en sus planteamientos. Pero se han suscitado otros recursos e impugnaciones, que se examinarán sólo en la medida en que resulte necesario, en función de la decisión que se adopta respecto a la pretensión de los actores.

La cuestión central del litigio es la ubicación de la isla o manzana citada en una u otra finca. Al examen de la prueba respecto a esa cuestión nos dedicaremos después. Antes haremos unas reflexiones previas, sobre algunas cuestiones suscitadas en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar vamos a referirnos a las facultades de este tribunal respecto a la valoración de la prueba, pues la demandada Protorelló, S.L., pretende que la valoración de la prueba compete al juez de primera instancia y que la Audiencia sólo puede corregir dicha valoración cuando con ella se infringen normas jurídicas, o cuando resulta arbitraria, o cuando se incurra en una valoración aislada entre un conjunto de elementos probatorios. Sigue así dicha parte una doctrina bastante en boga en la actualidad y seguida incluso por algunas audiencias provinciales.

Esta sala no comparte en absoluto ese criterio, como no lo comparte el Tribunal Supremo, del que no se cita ni una sola sentencia en ese sentido, pues las que invoca dicha parte demandada se refieren al recurso de casación y a la relación entre dicha fase del proceso y la segunda instancia. En la casación ha de respetarse la valoración de la prueba hecha por las audiencias provinciales. Pero la hecha por éstas, no la de los juzgados de primera instancia.

El recurso de apelación, en definitiva, es un recurso ordinario, en el que, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede examinarse todo, exactamente con las mismas facultades del juez de primera instancia, aunque, lógicamente, en el ámbito del recurso. Cualquier otra interpretación es, además de contraria a la ley ordinaria, francamente inconstitucional, pues, al restringir indebidamente un recurso ordinario, se priva a los litigantes de posibilidades de impugnación que la ley les reconoce, lo que infringe el artículo 24 de la Constitución.

La sala examinará en consecuencia la prueba practicada para, con absoluta libertad de criterio, decidir sobre las cuestiones fácticas (cuestión, en realidad) debatidas en el litigio, sin obligación alguna de sujetarse, ni siquiera de forma limitada, al criterio de la juez de primera instancia.

TERCERO.- La misma parte demandada ha cuestionado en esta segunda instancia la actuación en el litigio de D. Lorenzo y Dña. Gabriela . El grueso de la argumentación al respecto se contiene en el escrito en el que dicha parte contestó al recurso de apelación formulado por los indicados señores, al final de cuyo escrito de contestación se solicita que se excluya del proceso toda la prueba propuesta por dichos litigantes. La posición de Protorelló, S.L., se centra en determinada prueba pericial, a la que se hará especial referencia al final, pero lo cierto es que la pretensión se extiende a toda la prueba.

Tan radical pretensión se funda en la tesis de que los señores Lorenzo y Gabriela no debieron intervenir en el proceso, en el que, pese a ser formalmente demandados, han actuado coadyuvando con los demandantes. Desde otro punto de vista, se sostiene que, como dichos señores se allanaron a la demanda, lo que entrañó admitir los hechos en que la misma se fundaba, no debían haber propuesto prueba, ya que ésta sólo es admisible cuando no hay acuerdo sobre los hechos. También se dice que ni dicha parte ni las demás demandadas tuvieron conocimiento oportuno de la intervención en el proceso del matrimonio Lorenzo - Gabriela , lo que les produjo indefensión.

Esta pretensión de excluir toda la prueba producida por dichos litigantes ha de rechazarse de manera terminante. En primer lugar porque no se planteó en la audiencia previa, contra lo que se sostiene en la página 6, párrafo tercero, del escrito. La admisibilidad de la intervención en el proceso de un litigante debe ser planteada en dicho acto oral, porque, aunque no esté específicamente previsto su tratamiento en la ley, sin duda forma parte de lo que constituye el objeto de tal audiencia, según se define en los artículos 414 y 416, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En la audiencia previa se trató el tema de la intervención de los señores Lorenzo y Gabriela en el pleito, y lo hicieron varias de las partes demandadas. Pero no formularon una petición concreta, por ejemplo de que se les excluyese del litigio ni, por tanto, hubo pronunciamiento de la juez sobre esas peticiones que no se hicieron, ni pudieron impugnarse tales inexistentes decisiones. Tampoco se opuso Protorelló, S.L., a la práctica de pruebas solicitadas por dichos señores, ni formuló recurso contra su admisión, lo que también omitieron las otras partes demandadas, con la salvedad de la prueba pericial a que ahora nos referiremos.

En cualquier caso, aunque se hubiesen opuesto los demandados en tiempo oportuno a la intervención en el proceso de los señores Lorenzo y Gabriela y a las pruebas que propusieron, la pretensión de que se excluya de consideración toda la prueba propuesta por dichos señores debería ser rechazada igualmente. La actuación en el proceso de dichas personas físicas era obligada, por la sencilla razón de que los demandantes iniciales formularon una pretensión que les afectaba. Pidieron, concretamente, que se declarase que son propietarios por mitad y poseedores de la finca registral NUM002 , de esos 543 metros cuadrados mencionados en el anterior fundamento jurídico. Por eso el Juzgado requirió a los actores para que aclarasen la demanda, lo que hicieron en el sentido de pedir se emplazase a los repetidos señores, a fin de que interviniesen en el proceso. Intervención que, como no eran demandantes, ni podía obligárseles a serlo, no podía sino producirse en concepto de demandados, porque no hay otra posibilidad. Y en esa intervención no hubo nada de irregular, sino todo lo contrario, pues si los demandantes hicieron una petición que afectaba a los señores Lorenzo y Gabriela , es evidente que éstos debían ser parte en el litigio y, al acordarlo así el Juzgado, obró conforme a las normas esenciales que regulan el proceso. Puede cuestionarse la legitimación activa de los demandantes para hacer la petición que hicieron respecto a los repetidos demandados, pero eso es algo que se refiere al fondo del asunto. La petición podría estar bien o mal hecha, pero el caso es que se hizo y, por tanto, los afectados por ella debían ser parte en el proceso.

Extraña a Protorelló, S.L., que los consortes Lorenzo - Gabriela hayan actuado, de hecho, como demandantes, o como coadyuvantes de los demandantes. Pero nuevamente nada hay de irregular en ello. No es algo habitual pero puede perfectamente ocurrir. Quizá el caso más típico de litisconsorcio pasivo necesario sea el de los litigios que se refieren a la invalidez de negocios jurídicos: todos los intervinientes en ellos han de ser parte en el proceso. Pero como nadie puede ser obligado a ser parte activa en un proceso judicial, el interviniente en el negocio que quiera invalidarlo no tiene más remedio que demandar a quienes, sin haber participado en los hechos que funden la invalidez y ocupando la misma posición y compartiendo el mismo interés que quien sí quiere demandar, han, necesariamente, de ser parte en el pleito y, pues no ocupan la posición activa del litigio (a lo que nadie puede obligarles), no pueden sino ocupar la pasiva, es decir, actuar como demandados (a lo que sí pueden ser obligados). En esa actuación, los así demandados podrán actuar como les parezca oportuno, porque la ley no restringe en absoluto sus posibilidades. Quien es parte en un proceso judicial tiene dos derechos básicos, que consisten en la realización de alegaciones y en la proposición de pruebas; derechos o expectativas procesales que puede ejercitar en el sentido que mejor le convenga, incluso coadyuvando con la parte demandante (como aquí han hecho los señores Lorenzo y Gabriela ), sin que la circunstancia de haberse allanado, en todo o en parte, a la demanda formulada, pueda limitar esas expectativas o derechos procesales, según pretende la sociedad mencionada que debió haberse hecho con los tan citados señores Lorenzo y Gabriela . En definitiva, cualquier litigante puede mantener en juicio la postura que mejor le parezca, aquietándose a la demanda u oponiéndose a ella y, para defender su postura, no puede ver restringidas las posibilidades de actuación que tiene toda parte en cualquier proceso. Y las pruebas que pueda procurar quien ocupa esa peculiar condición de demandado que coadyuva al demandante, podrán aprovechar y perjudicar a todas las partes, porque esa es una característica esencial del proceso: los jueces pueden formar su convicción partiendo de las pruebas que propongan todas las partes, sin ninguna limitación.

Dice Protorelló, S.L., y han dicho otros demandados antes, que lo ocurrido les ha supuesto indefensión, pues contestaron la demanda sin saber quienes eran los demandados. Esta circunstancia es cierta y también lo es que el Juzgado no hizo figurar a los nuevos demandados en los encabezamientos de las resoluciones notificadas a las partes. Pero la alegación de indefensión es completamente gratuita, como lo demuestra que la parte que la formula no dice nada concreto, no explica qué cosas podría haber alegado o intentado probar, de haber conocido la actuación en el proceso de esos nuevos demandados. Porque la indefensión consiste en eso, en no poder hacer algo que habría podido hacerse de no haberla padecido. Nada se dice al respecto obviamente y nada podemos imaginar, dados los términos del debate, tan concretos y concisos, al menos en el aspecto puramente fáctico.

En lo que sí tiene razón Protorelló es en el curioso asunto del peritaje del señor Sabino , que en efecto fue aportado de manera fraudulenta. Anunció la parte demandante en la demanda que lo aportaría, lo que resulta llamativo cuando tanto tiempo había tardado en reaccionar frente a la situación que motiva el litigio. El caso fue que el Juzgado rechazó su intento de aportar el dictamen, por auto de 17 de mayo de 2006 , frente al que nada han dicho en esta segunda instancia los demandantes. Luego, el 9 de febrero de 2.007, los señores Lorenzo y Gabriela pidieron que se les diese traslado de la contestación a la demanda de Técnicas Financieras Aplicadas, S.A., y tras hacerse así, presentaron otro escrito el 26 de febrero del mismo año, argumentando que, como consecuencia del contenido de esa contestación, se veían obligados a presentar el dictamen Don Sabino . Se trató de una evidente maniobra tendente a introducir en el proceso el dictamen pericial que fue rechazado a los demandantes. Ese dictamen se refiere al núcleo del litigio, a lo que se discute en él, que es lo que se dijo al principio, y en modo alguno influyó en la necesidad de su aportación la contestación de la sociedad anónima citada, sobre todo si se observa que la doble inmatriculación de la finca de los señores Lorenzo y Gabriela se produce no respecto a la que está inscrita a nombre de esa sociedad, sino a la que consta registrada a nombre de Tellonarba. Por consiguiente, como los repetidos señores no anunciaron la aportación de dictamen alguno con su contestación a la demanda, según era obligado conforme a lo dispuesto en el artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resultaba inviable por completo su intento de aportarlo a posteriori, de manera que esa prueba no se tendrá en cuenta, como tampoco la declaración en el juicio Don Sabino .

CUARTO.- En la primera instancia nadie habló de la acción de deslinde. Pero se refirió la juez al deslinde en el fundamento de derecho noveno de su sentencia y, a partir de ahí, se han formulado alegaciones al respecto en la segunda instancia.

Como ya vimos y veremos después, la cuestión es si el límite entre las fincas de las partes está, o estaba, en un sitio o en otro. Como esa es la cuestión de hecho planteada en el proceso, la sentencia saca a relucir el tema del deslinde, señalando que cuando la concreción de los predios a que afecte la declaración de dominio resulte confusa, habrá de exigirse un deslinde previo. Aquí, sigue diciendo la juez, la parte actora no ejercitó la acción de deslinde, quizá porque creyó suficientes determinadas pruebas. Pero no saca de esa falta la juez ninguna conclusión, limitándose a decir que las pruebas aportadas son insuficientes a los efectos pretendidos, con lo que, en definitiva, la cuestión se reduce a la valoración de la prueba, sin más.

Pues bien, ni era preciso ejercitar formalmente una acción de deslinde ni, como pretende Protorelló, S.L., en su contestación al recurso de los actores, que la misma se refiriese a todo el contorno de la finca NUM000 , ni que se citase a todos sus colindantes. En realidad en la demanda se ejercita una acción de deslinde, aunque no se diga, por la sencilla razón de que lo que se somete a la consideración de los tribunales es el límite entre dos fincas, propugnándose que va por un lugar determinado, y en eso es en lo que consiste, precisamente, la llamada acción de deslinde. Formalmente se pide que se declare la propiedad sobre un determinado terreno, pero es que las pretensiones de deslinde y las declarativas y reivindicatorias suelen ir unidas, como lo demuestra este caso. Y, evidentemente, cuando se pretende una declaración de propiedad o se reivindica una finca o parte de ella no hace falta que se diga formalmente que se postula también un deslinde. Las cosas no son así de formales, ni rige en nuestro derecho la obligación de la llamada "editio actionis". Basta que se concrete una determinada pretensión, que esté bien determinada, para que las partes contrarias puedan discutirla con eficacia y los jueces pronunciarse. La reivindicación o la petición de que se declare la propiedad, cuando se refieren a una parte de una finca, frecuentemente o casi siempre comportan también una petición de que se precisen los linderos, sin que sea preciso, insistimos, que, formalmente, se ejercite una acción de deslinde. Y, de hecho, siempre que se pretende una determinación de límites, siempre que se ejercita una acción de deslinde, va ínsita en ella la petición de declaración de dominio sobre la parte situada más acá o más allá del límite que se propugna. Esa es, de hecho, la utilidad o finalidad material de esa clase de pretensiones.

En fin, en modo alguno era preciso que se alegase ni que se probase por dónde discurren todos los linderos de la finca de los demandantes ni, mucho menos, que se demandase a todos sus colindantes, por la sencilla razón de que la discusión se plantea en un punto concreto, en un punto en el que no existen más que dos posibilidades: que el terreno pertenezca a una finca o que pertenezca a otra.

QUINTO.- Sentado todo lo anterior abordaremos el núcleo del problema, que, repetimos, consiste en determinar si el terreno situado entre las cuatro calles mencionadas al principio forma o formó parte de la finca NUM000 o de la finca NUM001 . Cuestión de hecho en la que, lo adelantamos ya, no compartimos en absoluto el punto de vista de la sentencia recurrida.

Como hemos señalado, no hay ninguna discusión sobre que el terreno o corresponde a una finca o corresponde a otra. Tampoco se discute que las dos registrales indicadas lindaban una con la otra. El lindero en cuestión es el sur de la NUM000 y norte de la NUM001 . En realidad, puesto que las fincas, como suele ocurrir, no están perfectamente alineadas con los meridianos (o paralelos) terrestres, se trata, aproximadamente, del lindero sur-este de la primera y nord-oeste de la segunda.

La registral NUM000 , conocida como DIRECCION000 o DIRECCION001 , figura inscrita en el registro de la propiedad de Vic desde el siglo XIX y su lindero sur siempre ha sido el mismo, primero con D. Anselmo (nota simple aportada como documento 4 con la demanda, folio 26), después con D. Hipolito , y así hasta el presente, aunque el lindero sur dejó, ha mucho tiempo, de ser con predio de dicho señor Anselmo . Este último es, sin duda, el D. Hipolito a que se refiere el anexo 3 (folio 1022) del dictamen pericial de los señores Everardo y Isidro , aportado por Protorelló, S.L., como propietario de la registral NUM003 , de la cual se segregó la NUM004 , que luego, por agrupación con otra, pasó a formar la NUM001 , que es la que nos interesa. Como el lindero sur de la NUM000 no ha cambiado nunca en la larga historia registral de la finca, no hace falta que nos detengamos en él. Sí es preciso, en cambio, que examinemos con alguna atención lo que ha ocurrido con la otra, la NUM001 .

Esta última finca se formó por agrupación de la citada NUM004 y de la NUM005 , como consta en la nota simple informativa aportada con la demanda. De esta última finca no hay muchos datos, aunque se segregó de la NUM006 , para agruparse seguidamente y pasar a formar parte de la NUM001 . Esa NUM006 , como consta en la escritura de 29 de diciembre de 1978 (folio 1761 de los autos), procedía a su vez del Manso Viñas, estaba situada en el paraje llamado Puig de las Viñas y lindaba por el este y en parte de su lindero norte con D. Apolonio , propietario, como ahora veremos, de la NUM004 . Importa remarcar que esta NUM006 está o estaba situada al oeste de la finca NUM004 y por tanto también de la NUM001 . En el paraje Puig de las Viñas, el cual es indiscutible que está situado al oeste de la NUM001 y de la NUM000 . De la repetida NUM006 se segregó, por su linde este, una pieza de tierra de cabida once áreas y 48 centiáreas, de la que en la citada escritura de 29 de diciembre de 1978 se dice que procede del Manso Viñas y que está situada en el ya por dos veces repetido Puig de las Viñas. Quedó situada la porción segregada entre la NUM006 (que quedaba a su oeste) y la NUM004 , ya entonces de Promotora Torelló, S.A., (y que quedaba a su lado este), aunque, en realidad, el lindero del oeste era la ya prevista o abierta calle Camprodón. Situación que, con toda probabilidad (aunque que lo segregado quedó entre la NUM006 y la NUM004 en la forma dicha no es dudoso), coincide con la sombreada en color amarillo en el anexo 5 del citado dictamen de Don Everardo y Isidro (folio 1026). Esta es la historia de la finca NUM005 , una de las dos designas, repetimos, que pasó a formar la NUM001 .

La otra designa fue la NUM004 . De su segregación de la NUM003 (esa que perteneció a D. Hipolito ) no tenemos más noticia que la facilitada por el dictamen Everardo - Isidro en su anexo tres, ya aludido, el cual se remite a notas facilitadas por la abogada de Protorelló, S.L. Sociedad esta última que, importa remarcarlo, nada tiene que ver con la citada Promotora Torelló, S.A. La finca NUM004 fue vendida a esta última sociedad por Dña. Coro mediante escritura pública de 5 de abril de 1977, copia auténtica de la cual obra a los folios 1769 y siguientes. Medía una hectárea y 48 áreas. El lindero, por el norte, era con D. Víctor , Dña. Purificacion y D. Hermenegildo y Dña. Alejandra , el primero demandante en este pleito y los otros tres causantes de los otros actores. Se dice en la escritura que el lindero norte era, antes de serlo con dichos señores, con tierras del DIRECCION000 y con rocales del Manso Viñas, del que también esta finca NUM004 se segregó, lo mismo que la antes citada NUM006 . Por el este lindaba esta finca que ahora consideramos (la NUM004 , repetimos) con la vía férrea de Barcelona a San Juan de las Abadesas. Importa retener este último lindero e importa también señalar, especialmente y por lo que luego se dirá, que los rocales del Manso Viñas no son situados por el título, en ningún momento, en el lado de levante de esta finca, sino que se dice que constituyeron antes parte del lindero norte y, aunque no podemos asegurar con certeza que fuese en la parte oeste de dicho lindero norte, así puede presumirse con bastante seguridad, dado que eran rocales del manso Viñas, del que procedía también la NUM006 , que estaba situada, como hemos visto, al oeste de esta finca NUM004 , como el Puig de las Viñas, en cuyo paraje se ubicaba la repetida NUM006 . La vendedora de esta NUM004 , la citada Dña. Coro , a quien aludió en el juicio uno de los testigos más importantes de este pleito, como después se verá, era dueña de esa finca, según se dice en la escritura de 5 de abril de 1.977, citada antes, porque la había heredado de su marido, D. Apolonio , que, según después se constatará también, aparece en el catastro como dueño de la parcela NUM007 .

Pues bien, adquiridas por Promotora Torelló, S.A., las dos fincas citadas, NUM005 y NUM004 , las agrupó, en la misma escritura de 29 de diciembre de 1.978 ya mencionada, para formar la NUM001 . El lindero norte de esta finca, según la descripción de la escritura, luego incorporada al registro, era con los citados señores Víctor Purificacion Hermenegildo y Alejandra . Esto, contra lo que interesada y sorprendentemente dice Protorelló, S.L., en su escrito de oposición al recurso de los demandantes (página 9, al principio), no fue fruto de ninguna confabulación de los demandantes con Promotora Torelló, S.A., sino algo muy natural, porque la NUM004 ya hemos visto que tenía ese lindero norte cuando la vendió la señora Coro , lo que es también natural porque DIRECCION001 (la NUM000 ) había sido comprada a primeros de los años sesenta por dichos señores Víctor Purificacion Hermenegildo y Alejandra y lindaba ya, por el sur, con el señor Hipolito , de quien procedía la NUM004 según las notas que la abogada de dicha Protorolló, S.L., facilitó a sus peritos Don Everardo y Isidro .

Más interesante es la descripción que del lindero este de la nueva finca NUM001 se hace en la escritura, pues se dice que linda, no con el ferrocarril, con el que lindaba por dicho punto cardinal la agrupada NUM004 , sino con la calle Olot, siendo así que entre dicha calle y la vía férrea quedaba un espacio no desdeñable. Aquí está el origen del grave error cometido por los peritos acabados de citar, a que nos referiremos después, ya que, pese a que en la descripción quedó fuera de la finca (entre la calle Olot y la vía férrea) una porción importante de terreno que antes pertenecía a la NUM004 (que llegaba hasta el ferrocarril), se hizo constar como superficie de la nueva finca la de una hectárea, 59 áreas y 48 centiáreas, que es exactamente la suma de la superficie de las dos designas agrupadas, es decir, la NUM004 y la NUM005 (porción segregada de la NUM006 ). En la descripción se resta porción de terreno (el sito entre calle Olot y el ferrocarril) y no, en cambio, en la medida superficiaria, contra lo que habría sido de rigor, por utilizar la acertada expresión del perito señor Baltasar .

Así quedó la descripción registral de esta finca NUM001 , propiedad de Promotora Torelló, S.A., de la cual se fueron practicando distintas segregaciones hasta que el resto fue embargado, subastado y adjudicado, por cinco mil pesetas, a D. Higinio , a cuyo favor fue escriturado ese resto en fecha 1 de octubre de 1.987. Lo ocurrido después con la descripción del lindero norte de la finca NUM001 es muy curioso y constituye una acabada demostración empírica de la razón por la que, como repite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la fe pública del registro de la propiedad no puede abarcar las circunstancias de hecho de las fincas, como por ejemplo sus linderos.

Después de adquirir el resto de la finca NUM001 , el señor Higinio practicó la primera segregación mediante escritura de 16 de diciembre de 1994 y en ella vendió la parcela segregada a D. Pedro Enrique , como consta en nota simple registral de la finca NUM008 aportada como documento número 18 de la demanda (folio 156). Pues bien, en dicha escritura se describió la porción segregada situando el lindero sur de la misma en la calle de La Garrotxa y el norte en el resto de la finca de que se segregaba. Es decir, que en esa escritura se situó la matriz en el norte de dicha calle, definiendo así un lindero nuevo, si no de la matriz sí de una segregación; definiéndolo con referencia a cosas que, como las calles, no existían antes y fueron fruto de un proceso de urbanización, que no tuvo reflejo inicial en la descripción del lindero norte de la NUM001 . Y todo ello sin que interviniese ninguna autoridad ni ningún técnico que adverase la realidad que, en cuanto a linderos, afirmaban los otorgantes de la escritura de 1994, o, mejor dicho, con toda probabilidad sólo el vendedor señor Higinio , pues es poco probable que el comprador pudiese conocer dónde estaba el resto de la NUM001 que había adquirido el repetido señor Higinio . Esta compraventa de 1994 se resolvió y la parcela volvió a poder del vendedor, que la agrupó con la NUM001 , dando lugar así a la NUM009 , como enseguida veremos.

La siguiente segregación se practicó mediante escritura de 22 de marzo de 2000, mediante la que se segregaron y vendieron a Técnicas Financieras Aplicadas, S.A., 497,76 metros cuadrados, dando lugar a la finca número NUM010 . La descripción de la matriz en dicha escritura (documento 8 de la contestación de la sociedad, a los folios 293 y siguientes) es la que hemos mencionado antes, sin modificación alguna del lindero norte. Mas, al describir la porción segregada, que pasó a ser la finca NUM010 de Torelló, nuevamente se situó dicha parcela, y por ende la matriz, al norte de la calle de la Garrotxa, pues se afirmó que lindaba al norte con calle de Sant Quirze de Besora (sita en efecto al norte de la anterior) y al oeste con la calle Camprodón. Por los otros dos puntos se decía lindar con la matriz. Nuevamente esta situación de la finca es fruto sólo de las manifestaciones de las partes en la escritura y el que a ella se acompañe un plano elaborado por un técnico no debe llamar a engaño. Dicho técnico no ha sido traído al proceso y no hay el menor indicio de que el mismo adverase que, en efecto, la finca NUM001 se extendía hacia el norte de la calle de La Garrotxa, a la manzana entre esta calle y Sant Quirze de Besora. Es, sólo, un plano confeccionado para parcelar la manzana, encargado por el señor Higinio , como éste manifestó en el juicio.

Pero la transformación más radical de los linderos de la NUM001 se produce cuando se agrupa su resto con la NUM008 , antes mencionada como primera segregación practicada por el señor Higinio . La agrupación la hizo éste, que era dueño de las dos, mediante escritura de 18 de abril de 2000 y describió la nueva finca, número NUM009 , con lindero sur en calle Garrotxa y norte parte con los señores Víctor Purificacion Eliseo Jesús María Hermenegildo Alexis Calixto y, ya, parte también con calle Sant Quirze de Besora. Es decir, modificó los linderos norte y sur, situando este último en la citada calle de La Garrotxa, con lo que ya quedó sita esta nueva finca NUM009 al norte de esta última calle y al sur de Sant Quirze, es decir, en la manzana o isla litigiosa. Así se observa en las notas simples registrales aportadas de esta nueva finca, obrantes a los folios 161 y 694.

Esa descripción de la finca NUM001 , ya NUM009 , se mantiene en la escritura de 21 de diciembre de 2.001 (documento 7 de la contestación de Protorelló, folios 553 y siguientes), mediante la que se segregó la finca que después fue la NUM011 . Después de esa segregación se describió en el mismo título el resto, en cuya descripción ya desaparecen los señores Víctor Purificacion Eliseo Jesús María Hermenegildo Alexis Calixto como lindero norte, encontrándose todo situado en la isla o manzana litigiosa (folio 556 vuelto, al principio). Lo segregado (la registral NUM011 ) fue vendido a Tellonarba, S.L., (documentos 22 y 23 de la demanda, a los folios 163 y siguientes) y el resto a Protorelló, S.L., mediante la citada escritura de diciembre de 2001, por precio de 27.681.000 pesetas. La superficie vendida a esta última sociedad fue inferior a la que resultaba del registro, indicándose en el título de compraventa que la diferencia se había destinado a viales y cedido al Ayuntamiento, encontrándose pendiente de aceptación (folio 556 vuelto, al final). A su vez, Protorelló, S.L., dividió este resto de la finca NUM009 en otras seis, registrales NUM012 a NUM013 , como puede verse en la nota simple informativa aportada como documento 21 de la demanda, folio 162. De esta circunstancia y de la referencia de la escritura de diciembre de 2001 a que el resto de superficie de la NUM009 se había cedido a viales, se desprende que, en realidad, la antigua NUM001 , luego NUM009 , quedó extinguida en el registro de la propiedad.

Así concluyó la historia de esta finca NUM001 . Como hemos repetido, en la ubicación sobre las nuevas calles resultantes del proceso de urbanización no intervino ninguna autoridad ni técnico competente. Las descripciones que en tal sentido se hicieron las hizo fundamentalmente D. Higinio , evidentemente con la aquiescencia de quienes con él contrataron en las distintas escrituras otorgadas, pero sin que nadie oficialmente autorizado al efecto adverase los linderos que se fueron atribuyendo a la finca, mediante sucesivas modificaciones. Por cierto que esas últimas seis fincas resultantes de todo este proceso fueron hipotecadas a favor de Caixa de Sabadell para garantía de una elevada cantidad de dinero, pero esa es otra cuestión que se abordará posteriormente.

SEXTO.- Que el lindero entre la finca NUM000 y la NUM001 , luego NUM009 , nunca estuvo en lo que hoy es calle Sant Quirze de Besora, sino en la actual calle de La Garrotxa, ha sido plenamente probado y la sala no tiene la menor duda al respecto. Repetimos: el lindero entre esas dos fincas, está situado en la actual calle de La Garrotxa.

La prueba testifical al respecto ha sido clara y, contra lo que sostiene la sentencia apelada, ha sido muy útil. En el juicio declararon muchas personas y fue muy largo. Pero nos interesan en particular dos testigos, de cuya veracidad, oídas atentamente sus declaraciones, la sala no tiene duda alguna.

El primero de esos testigos fue D. Laureano , uno de los dos últimos administradores solidarios de Promotora Torelló, S.A., designado en junta celebrada el 12 de mayo de 1995, que causó la inscripción 18 del historial de la sociedad en el registro mercantil, última practicada según consta en nota expedida el 21 de julio de 2005 y aportada como documento dos de la contestación del señor Higinio (folios 437 y siguientes). Intervino también el señor Laureano en la compra, para dicha sociedad (de la que entonces era apoderado) de la finca NUM004 , y en la agrupación que dio vida a la NUM001 , como puede verse en las escrituras de 5 de abril de 1977 y 29 de diciembre de 1978, obrantes por copia auténtica a los folios 1761 y siguientes de los autos y ya aludidas antes. Fue por tanto dicho señor Laureano un testigo privilegiado de lo ocurrido. Pues bien, dicho testigo relató que la señora Coro , que fue quien vendió la NUM004 a Promotora Torelló, señaló sobre el terreno los linderos de esa finca y que el del lado norte coincidía con lo que hoy es calle de La Garrotxa, lo que nunca fue un tema controvertido. Recalcó que la isla o manzana litigiosa nunca perteneció a Promotora Torelló y razonó que, en caso contrario, se hubiese vendido. Explicó el testigo también cómo habían advertido, incluso al juzgado que había subastado el resto de la NUM001 , de que ese resto en realidad no comprendía nada absolutamente, pues toda la superficie original de la finca había ido a segregaciones y a viales. La declaración fue, como decimos, contundente.

Claro que se ha puesto en duda la credibilidad del testigo, pues los demandados se han empeñado en decir que Promotora Torelló, S.A., y los actores son prácticamente una misma cosa, por la circunstancia de que el demandante señor Víctor fue socio fundador y el también actor D. Eliseo fue, con el señor Laureano , administrador solidario de la sociedad, como así fue en efecto, según es de ver en la citada inscripción 18 de la sociedad, última practicada. Pero D. Víctor sólo suscribió 20 de las 800 acciones de la sociedad, como puede verse en su primera inscripción, y ninguna prueba hay de que existiese mayor vínculo entre los demandantes y la repetida compañía, de la que el testigo cuya declaración estamos glosando manifestó que llegó a tener 600 socios. Evidentemente, la sociedad entró en crisis, como lo demuestran los ejecutivos que sufrió y la circunstancia de que desde 1995 hasta 2005 no tuvo movimiento registral alguno. Por último, la declaración del señor Laureano fue confirmada por la de D. Pablo .

El señor Pablo tiene o regenta una empresa de ingeniería, llamada INGUR. Dicha empresa confeccionó el plano aportado como documento número 19 de la demanda. El documento fue impugnado por los demandados, naturalmente, pero el testigo lo reconoció en el juicio y no tenemos duda de su autenticidad, aunque, como dijo D. Pablo , era una copia. Fue confeccionado el documento por la empresa de ingeniería para Promotora Torelló, S.A., a fin de definir las alineaciones y rasantes de una finca de dicha sociedad y de la urbanización que de la misma se proyectaba. En el plano se señala en colores el límite entre las dos fincas, que evidentemente coincide con lo que hoy es calle de La Garrotxa, aunque esos colores no los puso la autora del plano. Con toda probabilidad los pusieron los propietarios de las dos fincas que lindaban, o alguien por encargo suyo, para definir la superficie que cada parte iba a ceder para formar la nueva calle. Pero el testigo dijo claramente que lo que se hizo fue definir el sector perteneciente a Promotora Torelló, S.A., que fue quien les contrató y, en efecto, en el plano sólo aparece bien definida la zona situada al sur de la repetida calle de La Garrotxa. Es verdad que al norte de la calle también se hicieron indicaciones, mas el señor Pablo precisó que más al norte de esa calle sólo se había insinuado lo que se iba a hacer, a diferencia de la especificación hecha en toda la parte que quedaba al sur. Es obvio que la definición y las precisiones se referían a lo ubicado al sur de la calle y ello es coherente con lo que explicó el testigo: se actuó sobre lo que era propiedad de quien les contrató. Actuación que operó sobre un plano topográfico del sector, que había sido levantado por D. Adriano , por encargo, como él confirmó en el juicio, de la repetida Promotora Torelló, S.A. Plano topográfico del que también se aportó copia al proceso, aunque no vamos a referirnos a ella porque no suministra datos relevantes sobre la ubicación del lindero que nos interesa.

SÉPTIMO.- El catastro constituye otra prueba clara de la certeza de la tesis de los demandantes. Ni siquiera hacen falta conocimientos especiales, a la vista de los planos del catastro y del actual entramado de calles, para llegar a esa conclusión.

Una foto aérea de 1956, con las parcelas y subparcelas catastrales delineadas en rojo fue entregada por el Ayuntamiento de Torelló a los señores Lorenzo y Gabriela , con detalle de los propietarios de las parcelas, y fue aportada al proceso, obrando a los folios 384 a 387. Figura aportada también la fotografía con delineación como anexo 1 del dictamen Everardo - Isidro (folio 1018) y como anexo 5 del mismo informe (folio 1026) figura la sobreposición de los límites catastrales sobre las calles actualmente existentes.

Pues bien, si se prolonga hacia el oeste la línea recta que separa las parcelas catastrales NUM014 y NUM007 , se observa que se llega al Puig de es Vinyes, aproximadamente por su lado norte. Si se prolonga en la misma forma la calle de La Garrotxa, se constata que se llega aproximadamente al mismo lugar. En cambio, si se prolonga la calle situada más al norte, Sant Quirze de Besora, que es, en tesis de los demandados, el linde norte actual de lo que fue la finca NUM001 , se llega muy fuera, hacia el norte, del repetido Puig de les Vinyes; muy al norte, por tanto, de lo que era el límite catastral. Aunque en las fotografías obrantes en el dictamen de Don Everardo y Isidro no se indica el nombre de las calles, la ubicación de la calle de La Garrotxa es evidente y se refleja, por ejemplo, en el plano general de la zona obrante en el dictamen del señor Ignacio , folio 911 de los autos.

Por tanto, es indiscutible que el límite entre las parcelas catastrales NUM014 y NUM007 coincide con la actual calle de La Garrotxa. La parcela NUM014 corresponde sin duda a la finca NUM000 , y aparece en el catastro de 1956 a nombre de Dña. Belen (folio 387 vuelto). Hay un pequeño error en el nombre, pues en realidad se trata de Dña. Belen , que era propietaria de la finca NUM000 en el año 1956, pues la vendió en abril de 1962 a D. Patricio , el cual, a su vez, la vendió a D. Víctor , hoy demandante, a sus hermanos Dña. Purificacion y D. Hermenegildo y a su esposa, Dña. Alejandra . La parcela NUM007 figura, en el mismo folio, a nombre de D. Apolonio , fallecido el 27 de septiembre de 1.960, esposo que fue de Dña. Coro , que adquirió de él la finca NUM004 (folio 1770 vuelto de los autos), que luego vendió a Promotora Torelló, S.A., como hemos visto anteriormente. No puede discutirse que las parcelas NUM014 y NUM007 corresponden respectivamente a las fincas NUM000 y NUM004 (luego NUM001 ), porque es la zona de autos y porque esas parcelas catastrales son las fincas litigiosas, discutiéndose sólo si el lindero está más al norte o más al sur.

En realidad, que el límite de las parcelas catastrales NUM014 y NUM007 es el que aparece en los documentos del catastro no se discute. Lo que se cuestiona es la exactitud del catastro. Se dice que los peritos de Protorelló, S.L., han encontrado diversos errores en el mismo, y que se realizaba de manera informal, como atestiguó el citado testigo D. Pablo .

Los peritos Don Isidro y Everardo se refieren a inexactitud del catastro sólo en cuanto a la subparcela d) de la parcela NUM007 , de la que se afirma que no formaba parte de la finca NUM004 , como se refleja en la fotografía, y plano sobrepuesto, del anexo cinco del peritaje. Y es posible que así fuese, pero también es evidente que la inexactitud del catastro no se refiere a la zona en conflicto, que es el lindero, completamente recto, de separación entre parcelas NUM014 y NUM007 .

Tampoco tenemos motivo para dudar de los medios técnicos de la época (año 1.956) en que se realizó la primera fotografía aérea de la zona de que disponemos. Y, aun cuando fuesen rudimentarios los métodos mediante los que se confeccionaba el catastro en la época, lo cierto es que la experiencia enseña que los planos y la información del catastro son bastante exactos. Los funcionarios administrativos recogían la información que, con sus documentos, facilitaban los interesados y, normalmente, éstos decían la verdad, porque esa es la regla en la convivencia social, que la gente diga la verdad. En cualquier caso, de acuerdo con la mecánica con la que se actuaba, lo indiscutible es que en aquel lejano año 1.956 o en época cercana al mismo, los propietarios de las dos fincas confrontadas señalaron que el lindero entre ellas iba por lo que hoy es la calle de La Garrotxa y ningún motivo tenemos para pensar que mintiesen al funcionario o que éste recogiese mal la información, particularmente cuando los demandados no han aportado la menor prueba o indicio de que así fuese, sino más bien al contrario, pues la propia prueba pericial aportada por Protorelló, S.L., muestra, como veremos en el siguiente fundamento de derecho, el error de la tesis de los demandados.

El testigo señor Laureano , antes mencionado, aportó al proceso unas fotogafías, que obran a los folios 1879 y siguientes. Es muy difícil ubicar sobre el lugar las imágenes que aparecen en dichas instantáneas. Pero la última de ellas, la número 13, es muy significativa. Aparece en ella el Puig de Les Vinyes y es altamente probable que el margen o caballón que aparece a la derecha de la fotografía corresponda al límite entre las fincas. Evidentemente puede ocurrir que la fotografía esté tomada al otro lado de la citada elevación del terreno, aunque no se comprende por qué habría de haber tenido el señor Laureano fotografías de ese otro lado, cuando al oeste del Puig de Les Vinyes no consta que Promotora Torelló, S.A., fuese propietaria de ningún terreno. En cualquier caso la fotografía sí sirve, cuando menos, para ilustrar sobre el repetido accidente geográfico y para observar cómo el mismo es algo permanente que permite comparar las límites de las parcelas catastrales con la ubicación actual de las calles, por el sencillísimo método, antes expuesto, de prolongar en línea recta, hacia el oeste, el límite entre las parcelas catastrales NUM014 y NUM007 y las calles hoy existentes.

OCTAVO.- La finca NUM001 no sólo sufrió el embargo en virtud del cual compró su resto el demandado señor Higinio . Ese embargo motivó la anotación preventiva letra B (folio 114, en el documento 10 de la demanda). El otro embargo motivó la anotación letra A (folio 113) y otra venta del inmueble, a D. Alonso . El señor Alonso no actuó como el señor Higinio , sino que, habiendo entrado en sospechas sobre si realmente el resto de la repetida finca que había comprado comprendía alguna superficie económicamente valorable (decía, en la demanda que presentó, que había encontrado "dificultades a la hora de concretar su espacio real"), encargó primero un dictamen pericial al arquitecto D. Jose Pedro , el cual concluyó que nada quedaba, pues toda la finca había sido objeto de segregaciones y de adscripción a viales. Pidió el señor Alonso nuevo dictamen, a cuyo efecto interesó del Colegio de Arquitectos la designación de nuevo facultativo y el así designado, D. Baltasar , llegó a la misma conclusión que el anterior, por cuyo motivo entabló dicho adjudicatario un proceso declarativo en solicitud de que se declarase nula la subasta de la finca y la compraventa en ella producida, por error esencial en el objeto de la compraventa. En ese proceso declarativo se designó judicialmente otro perito, el ya nombrado D. Ignacio . La conclusión del mismo fue idéntica a la de los otros dos. Consideraron los peritos los planos de la zona y las calles abiertas y segregaciones producidas de la NUM001 , así como la superficie de partida de la finca NUM001 , que era una hectárea, 59 áreas y 48 centiáreas, o sea 15.948 metros cuadrados. La demanda del señor Alonso y los aludidos informes fueron remitidos por testimonio por el Juzgado que conoció del asunto y obran a los folios 1284 a 1335 de los autos (hay copia de esos dictámenes también junto al inadmisible Don Sabino , a los folios 893 a 923 de los autos), sin que conste con seguridad el resultado de dicho pleito, aunque al parecer la demanda fue desestimada (lo que, evidentemente, no significaría necesariamente que no compartiesen los tribunales el criterio del demandante, pues pudo perfectamente desestimarse la demanda por entenderse que el actor debió hacer, antes de acudir a la licitación, las comprobaciones que hizo después). Los peritos declararon en el juicio y ratificaron sus conclusiones.

Finalmente, hay que hacer nueva referencia al dictamen de Don Everardo y Isidro , el cual termina por clarificar la cuestión. Sólo la contemplación del anexo cinco del repetido dictamen muestra con claridad el error en el que incurre el mismo. Al final de dicho informe (folio 1026) dicen los peritos que al este se había contabilizado toda la calle y hasta el límite del ferrocarril ya que la descripción así lo contempla. Pero de ese anexo cinco, de lo que se dice antes en el informe pericial y de lo que dijeron los peritos en el juicio se desprende exactamente lo contrario, esto es que para el cálculo de las superficies los peritos no tuvieron en cuenta el triángulo existente entre la calle Olot, la calle La Garrotxa y la vía del ferrocarril; triángulo que queda situado al este de lo que fue finca NUM004 y de la parcela catastral NUM007 , aunque dentro de ellas, y al este de la NUM001 .

Dice el dictamen, en efecto, página 2, apartado 4, que sobre la finca NUM001 , cuya descripción registral inserta el informe a continuación, se había empleado ortofotomapa actual, a fin de identificarla gráficamente. El resultado del grafismo de la identificación se acompañaba en los documentos del anexo 4, donde se indicaba la medida solapada en el ortofotomapa, y del anexo 5, con solapamiento de toda la información gráfica de que disponían. Continúa diciendo el informe que es sobre esa base que, al identificar los límites concretos por el este, calle Olot, sur, calle sin nombre y oeste, calle Camprodón, queda sólo el límite inconcreto del norte y termina el párrafo señalando que "es per aixó que es busca la opció de mesurar la superfície gráficamente per trobar quina és la envolvent de la superfície segons consta en Registre". O sea, que los peritos toman la superficie registral y los linderos conocidos de la finca (y entre ellos, el del este, calle Olot) y encuentran que el lindero norte debe llegar más al norte de la calle de La Garrotxa para que quepa toda la superficie registral, de modo que "el resultat d' aquesta medició coincideix amb bastant precisió en un marge situat per sota del carrer Sant Quirze de Besora". La envolvente de la finca para comprender toda la superficie registral claro es que no puede ser la calle Garrotxa por el norte, si el lindero este se sitúa en la calle Olot. Tampoco la calle Sant Quirze de Besora, sino una línea situada un poco por debajo, por el sur, de dicha calle, aunque, desde luego, más cerca de ella que de la de La Garrotxa; coincidiendo con una "feixa" que se aprecia en las fotografías, cuyo límite norte coincide con la línea azul discontinua de los anexos 4 y 5 del dictamen. Repetimos que la contemplación de estos dos anexos muestra a las claras la operación hecha por los peritos. Lo reconocieron los mismos llanamente en el juicio, al decir que no tuvieron en cuenta lo que quedaba al este de la calle Olot, porque la finca lindaba según el registro de la propiedad con esa calle.

Cuando expusimos la historia de la constitución de la finca NUM001 ya dijimos que hubo un error al relacionar su superficie con sus linderos, cuya importancia se revela con el dictamen que estamos glosando. La finca NUM004 se extendía, por el este, hasta la línea férrea y, así configurada, tenía una superficie de una hectárea y 48 áreas. Cuando se agrupó con la NUM005 para formar la NUM001 , la superficie que se hizo constar en el registro (y que los peritos Don Everardo y Isidro sitúan sobre los mapas de la zona, para conseguir lo cual precisan subir el lindero norte hasta casi la calle Sant Quirze de Besora), fue exactamente la suma de las dos designas que se agruparon, pese a que la descripción de la finca recogió menos espacio físico, pues por el este se extendió sólo hasta la calle Olot, sin comprender, por tanto, el triángulo entre esta última calle, La Garrotxa y la vía férrea. Evidentemente esa forma de proceder fue incorrecta y expuesta, como se está viendo, a errores de importancia. Según ya vimos, el perito señor Baltasar , en la página dos de su dictamen, folio 1293 de los autos, pone de relieve esta circunstancia señalando que debió haberse detraído, de la superficie registral de la NUM001 , la del aludido triángulo que, de facto, fue cedido al municipio. Por tanto, para situar correctamente el lindero norte, en el punto al que debía extenderse para comprender la superficie de 15.948 metros cuadrados que tenía la finca, era menester considerar el repetido triángulo, al hacer lo cual, evidentemente, no habría sido menester llevar el lindero tan al norte como lo llevan Don Everardo y Isidro . La línea discontinua de color azul que los peritos sitúan en sus anexos cuatro y cinco, no habría debido situarse en consecuencia tan cerca de la calle Sant Quirze, sino bastante más al sur y con toda probabilidad en coincidencia con la calle de La Garrotxa, como concluyeron los peritos que sí tuvieron en cuenta el repetido triángulo.

En su contestación al recurso de los demandantes, Protorelló, S.L., afirma que ese triángulo nunca formó parte de la finca que perteneció a Promotora Torelló, S.A. Asegura incluso que todos los peritos han afirmado que los rocales del Manso Viñas corresponden al tan repetido triángulo Olot-La Garrotxa-vía férrea (o calle Besalú). Esta última afirmación es asombrosa, como todo el argumento en sí, pues es evidente que ningún perito ha dicho tal cosa, ni siquiera los de dicha parte. Se trata, además, de una alegación novedosa en esta segunda instancia, vano intento de obviar la claridad de las pruebas.

Para constatar la inadmisibilidad de ese argumento hay que partir de una primera constatación: el triángulo que los peritos de Protorelló no tuvieron en cuenta está al este de las dos fincas en liza y, concretamente, al este de la NUM001 y de la NUM004 , que fue la mayor de las dos fincas que se agruparon para formar la primera. Y el manso Viñas está o estaba, con toda evidencia, al oeste de la finca NUM004 , con lo que mal puede dicho triángulo, situado al este, estar constituido por unos rocales pertenecientes a dicho manso. Por eso es completamente gratuita la afirmación que hace el escrito de Protorelló (página 8, al final) de que era la parte este del lindero norte de la finca NUM004 la que estaba constituida por rocales del Manso Viñas. Lo que dice la descripción de la repetida finca NUM004 (antecedente, repetimos, de la NUM001 ) es que lindaba por el norte con tierras de los señores Víctor Purificacion Eliseo Jesús María Hermenegildo Alexis Calixto y Alejandra y que, antes, lindaba con tierras del Manso Coma y con rocales del manso Viñas, de la que se segregó. En ningún sitio dice la descripción que estos rocales estuviesen situados en la parte este del lindero norte. Tomamos los datos descriptivos mencionados de la escritura mediante la que la señora Coro vendió la NUM004 a Protorelló (folio 1770). Obsérvese que en ningún momento aparece en el lindero este de esta finca NUM004 el manso Viñas, como habría sido preciso para que el triángulo de constante referencia (que está al este de la calle Olot, entre ésta y el ferrocarril) fuesen esos rocales del manso Viñas que interesadamente quiere situar allí la demandada Protorelló. El lindero por el este es, repetimos, la vía férrea y ningún otro.

Cuando en la escritura de 29 de diciembre de 1978 se describe la finca NUM006 , de la que se segrega la NUM005 , que luego se integró en la NUM001 , como ya hemos repetido, se dice que aquella (la NUM006 ) procedía del manso Viñas y estaba situada en el Puig de las Viñas (ostensiblemente ubicado, como hemos repetido, al oeste de las dos fincas en liza en este litigio). Lindaba la NUM006 , por el este, con finca que fue de Apolonio y después de Promotora Torelló, S.A., sin duda la NUM004 . Es decir, que ésta fue segregada del manso Viñas y también lo fue otra que lindaba, por el este, con esa NUM004 , de manera que no puede sino concluirse que el repetido manso se extendía hacia el oeste de la NUM004 y no, como pretende Protorelló, S.L., al este de la misma.

En cualquier caso, incluso haciendo abstracción de estas consideraciones, lo que resulta indudable es que no hay el menor atisbo de que la finca NUM004 hubiese lindado nunca, por su viento este, con el manso Viñas. Lindaba con el ferrocarril y, cuando se describió la NUM001 , se retranqueó el lindero hacia el oeste, hasta situarlo en la calle Olot, sin restar de la superficie registral la que se perdía con dicho movimiento de lindero; superficie sita, exactamente, en el triángulo a que nos estamos refiriendo.

El error de los peritos de Protorelló es, por tanto, claro. Carece del menor fundamento su pretensión de que el lindero de la NUM001 , luego NUM009 , coincida con la calle Sant Quirze. Las pruebas, de una considerable claridad, muestran que el lindero norte estaba situado justo donde hoy está la calle de La Garrotxa.

NOVENO.- Por consiguiente, la pretensión principal de la demanda ha de ser acogida. Consiste en que se declare que la manzana o isla comprendida entre las cuatro calles de constante mención forma parte de la finca registral número NUM000 del municipio de Torelló, salvo la superficie segregada y vendida a los consortes Lorenzo - Gabriela . Al mismo tiempo se declarará que dicha finca es propiedad de los demandantes, en la proporción que solicitan, que en efecto es la que resulta de los títulos aportados. No se extenderá la declaración, en cambio, a la posesión del terreno, pues no se ha practicado prueba que demuestre que los actores son poseedores del mismo en la actualidad.

Frente a esa pretensión se ha invocado por los demandados que adquirieron del señor Higinio la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Pero la fe pública del registro de la propiedad no protege los datos de mero hecho, como es lógico teniendo en cuenta la forma en que dichos datos de hecho se configuran y acceden al registro. La realidad de la constitución, modificación, transmisión y extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles se advera por un notario, o por otros funcionarios públicos, y por eso, bajo el control de legalidad de los registradores, puede garantizarse frente a terceros que esos actos existen en la forma que publique el registro. Pero, como ha quedado expuesto en este caso, la realidad de los linderos de las fincas, o de su superficie o cualesquiera otras circunstancias físicas, incluida la propia existencia de las fincas, no es garantizada por ningún funcionario público. En un caso como éste sólo los particulares han asegurado que el lindero norte de la finca NUM001 , luego NUM009 , está situado en la calle Sant Quirze de Besora y, además, sin garantía de ningún técnico, de modo que no puede pretenderse que el registro garantice una realidad así configurada. Repetimos, sin intervención de ningún funcionario público ni técnico que la advere. Esa es la postura que mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como puede verse, por ejemplo, en sus sentencias de 3 de junio de 1989, 6 de julio de 1992, 7 de febrero de 1998 y 1 de abril, 30 de octubre y 2 de noviembre de 2.009 . La doctrina científica es algo menos categórica, pero lo es en relación con el principio de legitimación (artículo 38 de la Ley Hipotecaria ), es decir, con lo que se llama eficacia defensiva de la fe pública registral. No con la denominada eficacia ofensiva, encarnada en el repetido artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Se ha alegado también por algunos de los demandados la usucapión de su derecho de propiedad. Es una alegación nueva, no planteada en primera instancia y por ello inadmisible. Además es evidentemente improsperable, porque para empezar falta el transcurso desde la toma de posesión incluso del nuevo plazo de 20 años establecido por el artículo 531-27 del Código Civil de Cataluña (plazo que, además, no es el que regiría en este caso, sino el de 30 años que establecía la Compilación), como se desprende sólo de considerar que la subasta en la que compró D. Higinio tuvo efecto en 6 de octubre de 1.986 y la demanda de este proceso se presentó el 9 de mayo de 2005.

También es completamente inane la circunstancia de que los demandados hayan estado pagando diversos tributos a la administración local por razón de estas fincas y que, de forma sorprendente, hayan conseguido catastrar a su nombre algunas de las fincas que se han creado registralmente a partir de segregaciones de la NUM009 . Ni una cosa ni la otra da ni quita derechos dominicales sobre las fincas.

En fin, no nos pasa desapercibido que las seis fincas en que Protorelló dividió el resto que adquirió de la finca NUM009 se encuentran hipotecadas por una elevada cantidad de dinero (622.900 euros de capital concretamente) a favor de Caixa de Sabadell, que no ha sido parte en el proceso. Pese a ello no es de apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario (que por otro lado nadie ha invocado), porque el litigio no va a afectar a la existencia registral de esas fincas hipotecadas ni al derecho de hipoteca mencionado, pues no se ha formulado pretensión alguna al respecto por la parte demandante. El que se formulase una petición referida a la finca NUM009 es indiferente, pues no afecta dicha petición a esas seis fincas, que ya son independientes. Son esas seis nuevas fincas las hipotecadas, y no la matriz de la que proceden. Las otras fincas a que se refiere la pretensión, registrales NUM010 y NUM011 , no tenían cargas poco antes de iniciarse este pleito, como puede verse en el documento 20 de la demanda (folio 159) respecto a la primera, y en el documento número 1 de la contestación de Tellonarba, S.L., folio 616, respecto a la segunda de dichas fincas. Evidentemente, ello no quiere decir que en otro proceso no puedan verse afectadas esas seis fincas y la hipoteca que pende sobre ellas. Pero aquí nada se ha solicitado al respecto.

DÉCIMO.- Se solicita en la demanda que se declare que los señores Lorenzo y Gabriela son propietarios por iguales partes y tienen la posesión de la finca NUM002 , a cuya petición se allanaron dichos señores, los cuales añadieron algunas peticiones adicionales a la expuesta. En su propio recurso de apelación, los citados señores solicitan se formule la misma declaración y que se libre mandamiento al Registro de la Propiedad número dos de Vic para hacer constar dicha propiedad, con la consiguiente cancelación de los asientos y cierre de las hojas registrales correspondientes a la finca NUM011 .

En primer lugar ha de señalarse que no pueden considerarse peticiones hechas por los señores Lorenzo y Gabriela que sean distintas de las que hicieron los demandantes, porque aquellos no formularon reconvención, cuya forma implícita no está ahora permitida. Por tanto, lo único que se examinará en cuanto a la finca NUM002 será lo que solicitaron los demandantes.

Puede dudarse de si éstos tienen legitimación activa para pretender determinadas decisiones relativas a finca que no les pertenece, como hicieron y mantienen en esta segunda instancia. La duda ha de resolverse en sentido afirmativo, porque la cuestión deriva directamente del núcleo del litigio instado por los actores, que no es otro que el de la pertenencia de la manzana o isla en que está situada la repetida finca registral NUM002 . Por otra parte, es evidente que uno de los demandados, Tellonarba, S.L., ha cuestionado y amenazado la propiedad adquirida por los señores Lorenzo y Gabriela de manos de los actores, de modo que éstos tienen interés en que se confirme la adquisición de sus causahabientes, en orden a yugular todo peligro que para ellos pudiera resultar de las actuaciones de Tellonarba, fundamentalmente en virtud de las normas relativas a la evicción.

Se declarará también la posesión de esta finca NUM002 en la forma solicitada, pues se ha probado que, en efecto, está siendo poseída dicha finca por los consortes Lorenzo - Gabriela , los cuales la tienen arrendada a D. Pedro Francisco .

UNDÉCIMO.- Quedan por abordar las repercusiones registrales del proceso.

Se pide en primer lugar que se expida mandamiento para hacer constar en el Registro de la Propiedad número dos de Vic la propiedad de las fincas NUM000 y NUM002 . No procede adoptar dicha decisión por dos razones. En primer lugar porque la propiedad ya se deriva de las inscripciones practicadas en los folios registrales de dichas fincas. Lo único que no consta es la situación precisa, después del proceso de urbanización de la zona, del lindero sur de la finca NUM000 . Sí debe por ello declararse que ese lindero está constituido por la calle de La Garrotxa, en lo que evidentemente no hay incongruencia, sino simple consecuencia de la pretensión ejercitada respecto a la isla o manzana situada entre las cuatro calles mencionadas al principio de esta exposición. Por otra parte, la sentencia ya formula por sí una declaración de dominio, sin que sea preciso librar mandamiento para que se tome razón de ella en el registro. Es la misma un título público suficiente a dicho efecto, conforme a lo dispuesto en los artículos 2.1º y 3 de la Ley Hipotecaria . Ello de ser precisa una nueva inscripción, que, se repite, no es el caso porque ya resulta la titularidad del actual estado del registro.

Se pide a continuación que se cancelen los asientos de las fincas registrales NUM010 , NUM009 y NUM011 y se cierren sus hojas registrales. Respecto a esta petición ha de distinguirse.

En primer lugar hay que decir que no procede adoptar ninguna de dichas decisiones por lo que se refiere a la finca NUM009 , la cual tiene o tuvo existencia real, sin que incurriese en un supuesto de doble inmatriculación con la finca de los demandantes, pues no hubo en cuanto a ésta sino un problema de límites. Y, por otra parte, ya consta en el folio registral de dicha finca que su resto fue dividido en otras seis más, por lo que, de hecho, la finca quedó extinguida registralmente aunque no se hiciera constar que la diferencia de superficie se dedicó a viales, como sí se indicó en la escritura correspondiente, aportada como documento número 8 de la contestación de Protorelló (folio 566 de los autos). Es suficiente por otra parte, para la guarda de los derechos de los demandantes, que se declare que el lindero norte de esta finca es la calle de La Garrotxa, siendo incluso dudoso que tengan legitimación para pedir nada más de eso que resulta suficiente para su adecuada protección jurídica.

Respecto a las otras fincas sí procede acordar lo solicitado. Es evidente que esas fincas NUM010 y NUM011 , en cuanto situadas en la manzana o isla litigiosa, han sido objeto de doble inmatriculación registral. La segunda con la NUM002 y en la medida en que no coincidan exactamente las dos, con la NUM000 . La finca NUM010 está situada sobre terreno perteneciente a la NUM000 , con lo que es clara la doble inmatriculación. En cuanto se declara que ese terreno donde se ubican las dos fincas pertenece a los demandantes, se declara también la extinción del derecho de propiedad que publicaron y publican los asientos registrales de dichas dos fincas, de modo que procede cancelar todas las inscripciones de las mismas, conforme a lo dispuesto en el artículo 79.2º de la Ley Hipotecaria . Al mismo tiempo, como se trata de un supuesto de doble inmatriculación, ha de ordenarse el cierre de sus folios registrales, como es característico de los casos de doble inmatriculación, según previene el artículo 313 del Reglamento Hipotecario .

DUODÉCIMO.- Se estimarán en consecuencia, en lo sustancial, tanto la demanda como los recursos de los demandantes y de los señores Lorenzo y Gabriela . No obstante ello, no se hará especial pronunciamiento respecto a las costas de la primera instancia, al entender la sala que dada la situación creada el caso presentaba dudas de hecho importantes, que autorizan a no hacer pronunciamiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tampoco, evidentemente, respecto a las costas ocasionadas por dichos recursos, al estimarse los mismos.

El recurso de D. Higinio , referido a las costas de la primera instancia, que pretendía se impusiesen a los demandantes, se desestimará como consecuencia de todo lo expuesto, lo que acarreará que se le impongan las costas ocasionadas por dicho recurso, al no haber razones para proceder de otro modo, sino más bien al contrario.

Igualmente se desestimará la impugnación de Protorelló, S.L., relativa también a las costas de la primera instancia, la cual fue formulada con ocasión del recurso del señor Higinio acabado de mencionar. Las costas de dicha impugnación se impondrán a la citada sociedad, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento .

Por último se desestimará también la otra impugnación formulada por Protorelló, S.L., con ocasión del recurso entablado por los señores Lorenzo y Gabriela , en la que se pretendía se declarase que la manzana litigiosa estaba situada en la finca registral NUM001 , con imposición de las costas a dicha sociedad, también en virtud del principio del vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando los recursos de apelación interpuestos por D. Víctor y D. Jesús María , D. Eliseo , D. Calixto y D. Alexis , de una parte, y D. Lorenzo y Dña. Gabriela , de otra, y desestimando el recurso de D. Higinio y las dos impugnaciones de PROTORELLÓ, S.L., contra la sentencia de fecha once de julio de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Vic en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, salvo en lo que se dirá, y, en su lugar, estimando en lo sustancial la demanda,

I.- Declaramos, A) Que la totalidad de los terrenos situados en la isla o manzana comprendida entre las calles de La Garrotxa, Olot, Camprodón y Sant Quirze de Besora, de la localidad de Torelló, forman parte de la finca registral número NUM000 de dicho municipio, a excepción de los que están comprendidos en la registral NUM002 del mismo municipio, de tal modo que la citada calle de La Garrotxa constituye el lindero sur de la finca NUM000 y norte de la NUM009 , también del citado municipio; B) Que los citados señores Víctor Purificacion Hermenegildo y Eliseo Jesús María Alexis Calixto son propietarios de la repetida finca NUM000 , en régimen de indivisión y en la proporción de un cuarenta y uno coma sesenta y cuatro por ciento el primero y un catorce coma cincuenta y nueve por ciento cada uno de los cuatro últimos; y C) Que D. Lorenzo y Dña. Gabriela son propietarios y poseedores, por iguales partes indivisas, de la citada finca NUM002 de Torelló.

II.- Condenamos a los demandados, D. Higinio , TÉCNICAS FINANCIERAS APLICADAS, S.A., TELLONARBA, S.L., y PROTORELLÓ, S.L., a estar y pasar por dichas declaraciones; y

III.- Decretamos la cancelación de todas las inscripciones practicadas en los folios registrales de las fincas NUM010 y NUM011 del municipio de Torelló, y el cierre de dichos folios.

No hacemos especial pronunciamiento respecto a las costas de la primera instancia, confirmando en tal punto la sentencia apelada, ni en cuanto a las producidas por los recursos que se estiman, y condenamos al señor Higinio y a PROTORELLÓ, S.L., al pago de las ocasionadas por sus respectivos recurso e impugnaciones.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.