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Última revisión
14/07/2015
Sentencia Civil Nº 116/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 255/2014 de 01 de Abril de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Abril de 2015
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: CREMADES MORANT, JUAN BAUTISTA
Nº de sentencia: 116/2015
Núm. Cendoj: 08019370132015100113
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 255/2014 - 5ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1559/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MATARÓ
S E N T E N C I A N ú m. 116
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
D. LUIS F. CARRILLO POZO
En la ciudad de Barcelona, a uno de abril de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1559/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Mataró, a instancia de D. Carlos contra CORPEDIFICACIONS, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de noviembre de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:
'FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por Carlos contra CORPEDIFICACIONS, SL y condeno a la parte demandada a pagar la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTSO CUARENTA Y CINCO EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS (3.445,17 euros), más los intereses por mora procesal desde la fecha de esta sentencia, con desestimación del resto de pretensiones formuladas.
Todo ello sin condena expresa aninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.
SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de marzo de 2015 .
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.
Fundamentos
PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad CORPEdificacions SL (1) a la ejecución de los dos piscinas infantiles y de la zona ajardinada adyacente tal y como aparece previsto en la maqueta, imágenes y diseños publicitarios de la promoción 'Can Gambús' de Sabadell o, en su defecto, a indemnizar los daños y perjuicios correspondientes (que en la audiencia previa concreta en 3.160'72 €), (2) a indemnizar a D. Carlos con la suma de 1268'52 €, más los intereses legales, por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la memoria de calidades en lo que respecta a la fachada del edificio, según el informe pericial del Sr. Gines , arquitecto técnico, acompañado a la demanda, (3) a indemnizar al actor con 25.000 €, más intereses, en que se cifran según la pericial, los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada al construir una rampa y acceso al aparcamiento bajo la vivienda del actor, sin que la misma estuviera prevista en la documentación, maquetas e imágenes que integraron el proceso de comercialización previo a la suscripción del contrato de compraventa, en lugar de la zona ajardinada prevista, publicitada e informada, que debería hoy existir frente a la vivienda adquirida, (4) a reparar y subsanar todos los desperfectos acreditados en las dos únicas piscinas ejecutadas en la promoción o, en su defecto, a indemnizar los daños y perjuicios correspondientes (que en la audiencia previa cobcreta en 491'64 €), (5) a abonar al actor la suma de 1995 € a que asciende el importe del informe pericial y su visado. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, alegando (a) defecto en el modo de interposición de la demanda (solicitud de sentencia con reserva de liquidación: no están cuantificados los daños y perjuicios subsidiariamente reclamados), (b) falta de legitimación activa respecto de la reclamación por elementos comunes (debería hacerlo la Junta de Propietarios o con la conformidad de la misma), (c) confusión respecto de la acción ejercitada (se alude al incumplimiento contractual, a la responsabilidad derivada de la construcción a la normativa de consumidores, al CoCom, a la ley de Publicidad), (d) impugnación de la pericial aportada con la demanda, (e) actos propios y abuso de derecho.
La sentenia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar al actor la suma de 3.445'17 €, sin intereses, sin declaración sobre las costas causadas, partiendo de que se trata de una compraventa de vivienda aún no construida pero proyectada (compraventa de cosa utura) donde se combinan la obligación de contruir y la de entregar la vivienda construida, de que el actor, que la adquiere para vivir en ella, ostenta la condición de consumidor a efectos de aplicación de la normativa correspondiente; refiriéndose a dos tipos de conceptos: A) partes de la promoción que, según la actora, se ofertaban pero que, finalmente o no se ficieron o se hicieron de forma distinta (piscinas infantiles, zonas de ajardinamiento en vez del acceso aparcamiento, fachada en obra vista blanca): examina la fuerza vinculante de la oferta publicitaria, su contenido en el caso concreto, otorgándole dicho carácter, no desvirtuado por el propio contrato, considerando que la vendedora incurrió en incumplimiento al no construir las piscinas y construir una segunda rampa de acceso al aparcamiento próximo a su vivienda en el logar de la zona verde publicitada, así como por la construcción de la fachada en ladrillo con revestimiento plástico en lugar de obra vista, para lo que el actor ostenta legitimación en relación con su cuota de participación en los elementos comunes 'cuya falta influye también en el valor de su propia vivienda privativa, lo que le convierte en perjudicado legitimado' legitomación que asimismo tiene, derivada de su condición de comprador. Si bien al ser las modificaciones referidas a las piscinas infantiles y la segunda rampa de aparcamiento derivadas de la aplicación imperativa de la normativa urbanística, previas a la suscripción del contrato de compraventa, no procede la construcción pero sí la indemnización, acogiendo la pericial propuesta por la demandada, a la que condena a pagar por las piscinas infantiles 1445'17 €; 2000 € (1% del precio de compra) por la devaluación derivada de la ejecución de la rampa. De la discrepancia referida a la construcción de la fachada con revestimiento plástico blanco en lugar de obra vista blanca, 'no permite declarar probado que...haya causado daño o perjuicio alguno a la actora', desestimándose la reclamación por este concepto. B) respecto de los desperfectos en las piscinas comunitarias, no considera que exista prueba suficiente que acredite la realidad actual de los mismos. En cuanto a la reclamación por la confección del informe pericial, se desestima, al integrar el concepto de gastos del proceso incluidos en las costas procesales.
Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada, respecto de la indemnización por la no construcción de las piscinas infantiles (de un lado, error material en cuanto al coeficiente de participación de la vivienda en los elementos comunes, en tanto que no es el 5'15 % aplicado, sino el 0'37% según la escritura de compraventa, proponiendo las sumas de 103'83 €, y de otro, reitera los argumentos expuestos en la instancia, en base a que al suscribir el contrato privado de compraventa y posterior escritura, el actor conoció y aceptó la modificación o 'debió emplear la diligencia exigible para conocer la modificación', quedando vinculado por sus propios actos, aparte de que la no ejecución responde a imperativos de seguridad), y por la construcción de la segunda rampa de aparcamiento, reiterando los motivos de oposición expuestos en la instancia. Queda pues el debate concretado a tales extremos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.
Ya no se insiste en: a) la prescripción de la solicitud de condena con reserva de liquidación (en que se basa el 'defecto en la forma de proponer la demanda'); b) la falta de legitimación para reclamar por daños en elementos comunes o por la 'confusión en cuanto a la acción ejercitada' (ejercita acciones derivadas de la compraventa); c) el cambio de obra vista blanca; c) los problemas constructivos en la piscina ejecutada; asimismo, por la actora no se insiste en las valoraciones que constan en el informe pericial que aporta con la demanda (habiéndose acogido las del informe pericial de D. Miguel , f. 323 y ss, a instancia de la demandada).
SEGUNDO.- Ciertamente, en la escritura pública, aparece como coeficiente general de la vivienda respecto del total de elementos comunes el índice de 0'37 %, y como coeficiente de la escalera 'D' del Bloque II, 5'15%. Sin embargo, el dato prouesto en la demanda, para las diferentes valoraciones es el 5'15% como único coeficiente de participación, que no se cuestiona en la contestación ni en la audiencia previa, ni en las periciales, sino después de dictada la sentencia. Se trata de un debate 'nuevo', sin que proceda la aclaración o rectificación, pues la sentencia se basa en un extremo no cuestionado. Y la apelación se ciñe al objeto debatido en la primera instancia, con los mismos materiales fácticos y jurídicos, sin que las partes puedan variar el objeto del proceso, introduciendo en la apelación cuestiones que no fueron alegadas en la primera instancia (pendiente apellatione, nihil innovetur, ex art. 456).
TERCERO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) Por contrato de compraventa de 27.5.2010, elevado a escritura pública en 28.4.2011, el Sr. Carlos adquirió la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 Esc. D, NUM001 , NUM002 de Sabadell, con plaza aparcamiento y trastero, de la entidad demandada, promotora y vendedora (f. 28 y ss) por la suma de 215.705'36 €, IVA incluido; del referido contrato merecen destacar los siguientes extremos: a) 'la parte compradora declara conocer y aceptar el proyecto y la documentación complementaria del mismo, que han permitido obtener la pertinente licencia municipal de obras, así como la memoria de calidades que se adjunta como Anexo II del este contrato'; b) la promotora se reserva el derecho y la parte compradora en lo menester le autoriza para efectuar las modificaciones técnicas o funcionales en los elementos comunes o privativos sobre el proyecto inicial que viniesen motivadas por exigencias de orden público, técnico o jurídico, asi como aquellas que supongan cambios del proyecto que no sean superiores al 3%, conforme al criterio de la dirección facultativa de las obras y sin cargo alguno para el señor adquirente. Éste autoriza a la promotora a sustituir los materiales previstos en la memoria de calidades por otras similares en el supuesto de que éstos no pudieran ser garantizados por los proveedores inicialmente encargados de ello, de acuerdo con las necesidades de ejecución de las obras, si que dichas modificaciones o cambios supongan detrimento.
2) Asimismo, al suscribir el contrato, el actor recibió y suscribió un plano de la promoción (Anexo I al contrato, y al f. 296) en el que, tanto éste como la dirección facultativa reconocieron (en el acto de la vista) que no aparecen las piscinas infantiles y sí, la segunda entrada al apacamiento, próxima a la vivienda adquirida.
3) La vivienda forma parte de una promoción que engloba un conjunto de dos edificaciones situadas en la Calles/ Jean Monnet, Dinamarca y Carretera de Terrassa de Sabadell (isla 13 del Proyecto de Compensación del Plan Parcial de 'Can Gambús', Polígono B de Sabadell), compuestos por un total de 196 viviendas, 2 locales, 233 aparcamientos y 4 oficinas, siendo compartida la zona comunitaria y los aparcamientos: a) en el edificio A 132 viviendas (en 5 escaleras); b) en el B, 64 viviendas (en 4 escaleras)
4) La promotora demandada contrató los servicios de Moliner Office Arquitectes SLP, para la redacción del proyecto y la dirección de la obra, lo que hizo el arquitecto D. Alejandro ; asimismo, como arquitecto técnico, a D Claudio ; como constructora, a la entidad RESHOAM SL; como empresa de ingeniería para el aparcamiento, a TCI Ingeniería; y, enfín, para la piscina, a BLUE TIME SL.
5) Las obras respecto a la escalera D de la C/ DIRECCION000 , NUM000 , terminaron en 12.11.2010 (certificado final de obra, al f. ).
6) A la vista de la maqueta e imágenes publicitarias de la promoción (que se exhibían en la caseta donde se realizaban las ventas, instalada en la misma parcela, anexo 6 del informe pericial, al f. 80 y ss), así como en la red (www.corp.cat), información descargada entre17.4.2012 (casi un año después de la escritura pública) y el 18.10.2012 (f. 162 y ss) de cuya información se aportan fotografías e impresiones, y los planos (no impugnados, y además, expresamente reconocidos por la Sra. Beatriz , empleada de la demandada, en su testifical), se ofertaba la promoción con dos piscinas infantiles, además de las dos piscinas de adultas, con una única entrada de aparcamiento alejada de la vivienda adquirida por el actor, así como que - según afirman el arquitecto y el arquitecto técnico de la obra, Sres. Alejandro y Claudio - se ofertó la fachada en obra vista (y así consta en la memoria de calidades, en el apartado 'acabados exteriors': 'fachada de obra vista blanca'), se constatan una serie de incumplimientos: a) la no ejecución de las piscinas infantiles, que, según el informe pericial 'en ningún momento ha formado parte del proyecto básico, ni ejecutivo ni del proyecto as built' (en relación con las declaraciones del arquitecto y arquitecto técnico), cuando aún hoy se exhibe en las imágenes de la promoción. b) en la memoria de calidades consta 'fachada de obra vista blanca' y, sin embargo, se ejecutó de obra vista 'pintada de color blanco' (inicialmente se diseñó en obra vista, pero después se añadió un revestimiento plástico blanco, en relación con la testifical de los miembros de la dirección facultativa de la obra), de un coste menor que precisa de un mantenimiento mayor que la acordada en la memoria. c) ejecución de una segunda rampa de acceso al aparcamiento no prevista en maqueta e imágenes publicitarias (pero sí en el proyecto), situada justo debajo de la vivienda, en vez de zona ajardinada (f. 187 y ss, en relación con la testifical del arquitecto y del arquitecto técnico), derivando de la maqueta y del plano, vistas a la piscina y zona ajardinada (f. 166 y ss), acceso que no se halla actualmente en uso, ni lo ha estado nunca (reconocimiento del actor y testifical del Sr. Obdulio , vecino y presidente de la Comunidad de Propietarios); del cruce de correos electrónicos deriva el ofrecimiento por la demandada, el canje por otra vivienda de precio superior (f. 205). d) desperfectos en la construcción de la piscina de adultos: según la pericial, desprendimientos de zonas enteras de piezas de gresite, skimmers descentrados, desplome de una de las paredes, valorada su subsanación en 8.061'72 €; a ello debe añadirse el mal funcionamiento de la depuradora, valorada su peraparación por el perito en 1.484'78 €.
7) existieron diversas reclamaciones previas (f . 209 y ss).
8) En la audiencia previa, como 'hecho nuevo', la demandada alegó la reparación de los defectos de ejecución de las piscinas, aportando dos facturas de Construcciones Rumafi SL de 19.4.2013, por diferentes conceptos, ratificadas por el LR de dicha empresa que confirmó la ejecución, añadiendo que el nivel de los 'skimmers' se daba en una sola de las piscinas y que el cambio de gresite por un recubrimiento plástico (¿liner') se hizo en las dos piscinas de la promoción, manifestando el LR de 'Concepte Blau Piscines SL' (encargada del mantenimiento) que la sustitución del gresite por 'liner' es técnicamente correcto.
CUARTO.- La Llei de l'Habitatge (en adelante LH), fue dictada al amparo del art. 148.1.3ª CE , con la finalidad de contribuir a garantizar el derecho a la vivienda (art. 7 Llei), derogando la anterior Llei 24/1991de 24 de noviembre. Dice, entre otros extremos, el Preámbulo I, in fine de la 'Llei 18/2007 de 28 de decembre, del dret a l'Habitatge' que 'una gran part del text es dedica a la protecció de las part més desfavorida en les relacions que es donen en el mercat lliure i regula la protecció dels consumidors i usuaris d'habitatges, la qualitat i els requisits exigits als habitatges i les mesures d'intervenció administrativa en el casos d'utilizació anòmala', lo que se reitera en el V, al declarar que 'la Llei presta una atenció especial a tot el que signifiqui una protecció dels consumidors i usuaria d'habitatges en un mercat immobiliari que massa sovint es muu per estímuls i criteris aliens a aquesta protecció', regulando los requisitos a que han de sujetarse las actividades de los diferentes agentes que intervienen en la promoción, construcción y transacción inmobiliaria, así como la información - y su falta - a los consumidores sobre oferta, publicidad y entrega de documentación al suscribir el contrato; En este sentido establece como objeto de la ley, 'el conjunto de actuaciones, derechos y obligaciones de los agentes públicos privados y sociales implicados en el sector' y define 'los derechos, deberes y criterios que han de ser respetados en el ejercicio de las actividades de promoción, construcción y transmisión', regulando en el art. 2 las 'finalidades' de la ley (a manera de criterios interpretativos), singularmente la de hacer efectivo 'el dret a un habitatge digne i adequat, establert per la Constitució i per l'Estatut, i la resta de drets constitucionals conexos', es decir que conforme al art. 53.3 en relación con el art. 47 CE , al no ser el derecho a la vivienda, inmediatamente ejercitable por el ciudadano como verdadero derecho subjetivo ( ATC 359/1983 , STS, 3ª, 19.4.2000 ) precisando de su desarrollo legislativo que regule las condiciones de su disfrute, toda interpretación de la ley debe adecuarse a lo que la superley establece, es decir: (1) teniendo presente que es obligación de los poderes públicos de promover lo necesario para hacer efectivo el derecho, (2) de impedir la especulación, (3) la utilización de las plusvalías generadas por la intervención de los poderes públicos en la gestión urbanística en beneficio de la comunidad, y por supuesto, las referidas 'finalidades' de la Llei así como la normativa en materia de consumidores y usuarios (Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5.4.1993, LGDCU aprobada por RDLeg. 1/2007 de 16 de noviembre), en nuestro ámbito territorial la Ley de Disciplina de Mercado y de Defensa de los Consumidores y Usuarios 1/1990 de 8 de enero y el Estatuto de los Consumidores, aprobado por Llei 3/93 de 5 de marzo), LOE 38/1999 de 5 de noviembre, LCGC 7/1998, el RD 515/1989 de 21 de abril (sobre información al adquirente y documentación que ha de serle entregada).
El consumidor, como comprador, en nuestro caso, es la persona física o jurídica que adquiere, de un empresario o profesional, y para sí, como destinatario final, una vivienda, para destino privado o familiar (coincide con el art. 1 Del Estatut dels Consumidors); ello excluye (1) a quienes adquieren para revender o ceder en arrendamiento y los supuestos de venta entre particulares, (2) a los socios cooperativistas frente a la cooperativa de viviendas en la adjudicación de las mismas, en tanto que socios copromotores, es decirla adjudicación al socio de la titularidad de la vivienda es un acto debido por la cooperativa en el que no hay contraposición de intereses (así las SSTS 20.2.1986 , 6.3.1990 , 22.5.1990 , 22.5.1992 ). Dice el art. 10 del Estatut dels Consumidors, respecto de los 'derechos de los adquirentes e inquilinos de viviendas' que tienen derecho a conocer: 'a) Las características de construcción, las características propias de todas las instalaciones, la descripción de los materiales utilizados y el grado de aislamiento término y acústico de la vivienda. b) Las servidumbres, cargas y gravámenes que la afectan. c) Las condiciones económico-financieras de la compra-venta. d) Las demás particularidades que, para salvaguardar los derechos e intereses de los consumidores, se establezcan por reglamento'. La Llei d'Habitatge dedica el título IV a 'la protecció dels consumidors i dels usuaris d'habitatge en el mercat immobiliari', y dentro del mismo, en el Cap. II, 'Activitats professionals vinculades a l'habitatge', remitiéndose a la LOE.
La vivienda, como objeto de la venta, que la Lei d'Habitatge define (art. 3.a) como 'tota edificació fixa destinada a residir-hi persones físiques o emprada amb aquest fí, inclosos els espais i serveis comuns de l'immoble en què està situat i els annexos que hi són vinculats, si té acreditat el cumpliment de les condicions d'habitabilitat que fixa aquesta llei i la normativa que la desplegui i compleix la funció social (art. 5) d'aportar a les persones que hi resideixen l'espai, les instal.lacions i els mitjans materials necesaris per a satisfer llurs necessitats personals ordinàries d'habitació' (de alguna forma coincide con el art. 2.1 LAU 94: 'edificación habitable, cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario', y en la legislación protectora del consumidor, con la característica común del 'destino' de servir de residencia a las personas físicas), cuya vivienda ha de reunir un conjunto de 'característiques i prestacions que un habitatge ha de tenir per a complir eficientment la seva funció social, les qual s'han d'adaptar als stàndarts de seguretat i confort adequats en cada moment' (art. 22.1) y cumplir una serie de requisitos (art. 23).
Las instalaciones ofertadas en la publicidad pueden ser exigidas aunque no consten expresamente en el contrato de compraventa, conforme al art. 3.2 RD 515/1989 , sin que pueda exigirse al actor que llevara a cabo una comprobación exhaustiva de los registros públicos municipales para comprobar si el proyecto finalmente aprobado sobre el que se otorgó la licencia municipal, coincidía con la publicidad que había recibido previamente y en base a la cual se había conformado su voluntad contractual, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo la cual dispone que dada la decisiva influencia de la publicidad sobre los compradores a la hora de contratar, no puede prescindirse de lo ofertado públicamente, debiéndose entender integrada como una parte más del contenido del contrato, y, por tanto, de obligado cumplimiento. En definitiva, se le otorga a la publicidad carácter contractual, de modo que la misma resulta vinculante para el que la realiza y por consiguiente puede ser exigible por quien la recibe.
QUINTO.- Así, entre las fases en la adquisición de la vivienda por el consumidor:
I.La fase previa, comprende
A.La Publicidad: viene a suponer el primer contacto que el vendedor establece con 'los' hipotéticos compradores. Ya el art. 8 del Estatut dels Consumidors de 1993 imponía la veracidad y suficiencia de la publicidad e información 'en la promoción de bienes, de forma que no pueda engañar o inducir a engaño sobre sus características o condiciones' y la Llei d'Habitatge define la publicitat como 'tota forma de comunicació adeçada als consumidors o al públic en general amb la finalitat de promoure de manera directa o indirecta la transmissió, l'arrendament i qualsevol altra forma de cessió d'habitatges a títol onerós' (art. 58.2 LHa)
Pero es que en la LH la publicidad o, si se prefiere, la oferta publicitaria, se integra en el contrato; en este sentido la Llei d'Habitatge lo reconoce explícitamente, al imponer sujetarse a la normativa estatal (la Ley general de publicidad, que proscribe como ilícita, la publicidad engañosa, pues 'de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico', siendo considerada como tal, la que 'silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios', dice su art. 4; o la misma LGDCU ), así como a la regulación que se efectúa, a 'tots els agents que intervenen en l'edificació la rehabilitació d'habitatges i la prestació de serveis immobiliaris que tenen algún dret per a la transmissió, ...com ara els promotor, els propietaris, els agents immobiliaris i els administradors de finques' (art. 58.1 Llei) ), así como que 'l'oferta, la promoció i la publicitat adreçades a la venda o l'arrendament d'habitatges s'han d'ajustar als principis de veracitat, de manera que no ocultin dades fundamentals dels objectes a què es refereixen i no indueixin o puguin induir els destinataris ba cap error amb repercussions econòmiques' ( art. 58.3 LH ), hasta el punto de que 'les dades, les característiques i les condicios relatives a la construcció, la situació, els serveis, les instal.lacions, l'adquisició, la utilització i el pagament d'habitatges que s'inclouen en l'oferta, la promoció i la publicitat són exigibles ulteriorment pel comprador, encara que no figurin expresament en el contracte de transmissió' ( art. 58.3 LH ), estableciéndose un contenido mínimo obligatorio que debe contener 'toda publicidad' ( art. 59 LH ).
Es evidente que genera una legítima espectativa en el adquirente y constituye parte de la oferta de quien realiza la actividad de promoción, constatándose la tendencia a su vinculación para el promotor en los términos de lo ofrecido en su publicidad, sobre la base de la buena fe ex art. 1258 y 1282 CC , con el reconocimiento explícito de la LGDCU y como consecuencia lógica de la exigencia de veracidad (así las SSTS 21.7.1993 , 17.6.1994 , 8.11.1996 , 30.6.1997 , 26.6.1999 , 15.6.2000 , 23.5.2003 , 29.9.2004 ,...).
La LH, al tipificar las infracciones de la misma, establece que es infracció greu en matèria de protecció de consumidors i usuaris d'habitatges en el mercat immobiliari...fer publicitat o ofertes d'habitatges sense haber subscrit la corresponent nota d'encàrrec i sense ajustar-se al que estableix l'article 58.3.b' ( art. 124.2.f LH ); y como infracción' leve', 'fer publicitat d'habitatges sense fer-hi constarles dades obligatòries que estableix aquesta llei' ( art. 125.2.c LH )
b) La información: obligación precontractual, basada en las exigencias de la buena fe y en la necesidad de asegurar un equilibrio e igualdad entre las partes, a fin de que el adquirente pueda conocer las características y condiciones de la vivienda, y, en consecuencia, emitir un consentimiento contractual fundado (el 'consentimiento informado' de otro ámbito). Las consecuencias de esa falta de información, pueden ir desde la anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento, la resolución o simplemente, la indemnización de daños y perjuicio (así las SSTS. 20.3.2002 , supuesto de superficie menor de la esperada, 17.10.2005 , por dependencias interiores de menor altura, etc...), si bien, la nulidad de la cláusula no conducirá a la del contrato, que solo se producirá cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa - inadmisible - en la posición de las partes. Es obligación de los promotores, 'lliurar als adquirents dels habitatges la documentació i la informació exigibles, en els termes que estableix aquesta llei. En el cas dels autopromotors, l'obligació correspon als constructors' ( art. 50.2.c LH ). La información que ha de recibir una persona interesada en adquirir una vivienda, en la LH, se regula dentro de la 'Oferta de l'habitatge' (Cap. V, arts. 60 y ss LH ), a cuyas normas han de sujetarse todos los agentes que intervienen en la edificación ( art. 60.1 LH ), y ha de ser suficente sobre las condiciones esenciales de lo que se ofrece, previa a cualquier anticipo a cuenta ('...abans d'avançar qualsevol quantitat a compte del preu final...'), y por escrito, con un contenido mínimo:
a') sobre datos relativos a los sujetos (identificación del agente que interviene en la transacción, el nombre o razón social, domicilio y, en su caso, datos de inscripción en el Registro mercantil del vendedor; y en casos de 1ª transmisión, del arquitecto y del constructor)
b') sobre la documentación administrativa; sabido es que con fundamento en el título competencia sobre urbanismo, asumido estatutariamente conforme al art. 148.1.3º CE , la normativa (de carácter reglamentario) sobre licencias se asume por las CCAA, sin que la legislación estatal pueda modificarlo o innovarolo; en nuestro caso, el RDLeg. 1/2005 de 26 de julio y la Llei d'Habitatge ( STC 61/2007 de 20 de marzo , aunque la normativa estatal se mantiene como Derecho supletorio); dedica el art. 26 y ss de la Llei d'Habitatge a la cédula de habitabilidad, estableciendo una regulación que trata de armonizar la intervención administrativa sobre la finalización de la obra nueva y la gran rehabilitación residencial y, en particular de coordinar la concesión de la cédula de habitabilidad por la Administración autonómica y la licencia de primera ocupación por la Administración Local, permitiendo que los Ayuntamientos asuman, por Delegación de la Generalitat, la competencia en el otorgamiento de la cédula de habitabilidad, de manera que el otorgamiento de la primera comporta el de la segunda, aunque se plasmen formalmente en documentos diversos (art. 26.6). La solicitud de la cédula de habitabilidad es una carga que incumbe al promotor de la vivienda y puede ser concedida por silencio administrativo (aquí prevalece el régimen del silencio administrativo contenida en la legislación básica estatal, por el carácter de legislación básica en materia de procedimiento administrativo común de la LRJAPyPAC y la competencia exclusiva del Estado, ex art. 149.1.18 CE ). Se contempla como infracción administrativa, la ocupación de una vivienda que no cuente con licencia de primera ocupación o, en su caso, cédula de habitabilidad (considero que la entrega sin licencia de 1ª ocupación, es un incumplimiento resolutorio imputable al vendedor, sin que a ello se oponga el hecho de que aquella haya de ser concedida por el Ayuntamiento, por cuanto el comprador es un tercero ajeno al procedimiento administrativo; es más, el comprador puede negarse a recibir la vivienda que no cuenta con todas las licencias o autorizaciones administrativas que permiten su ocupación, así la STS 6.3.2006 ); aparte de ello, la LH considera como infracción administrativa 'muy grave' 'transmetre...habitatges d'immobles que no poden obtenir la cèdula d'habitabilitat', y 'grave'. 'prestar subministraments d'aigua, gas, electricitat o altres energies alternatives si no s'ha obtingut la cèdula d'habitabilitat' ( art. 124.1.e LH ) i 'no lliurar als adquirents d'un habitatge la documentació establerta com a obligatòria per aquesta llei' (124.2c LH).
c') sobre el inmueble y la vivienda, el plano de situación del inmueble y el plano de la vivienda especificando su perficie útil y la construida con puesta a disposición de los estatutos y normas de funcionamiento de la Comunidad de Propietarios, aunque consten inscritos en el Registro de la Propiedad, y con referència de la inscripción registral, identificándolo con expresión de la superficie útil así como de los anexos. Si bien, 'es considera informació vàlida i suficient sobre les condicions físiques de l'habitatge la continguda en la cèdula d'habitabilitat' ( art. 60.4 LH )
d') sobre el precio (total, forma de pago, garantías de pago aplazado,...), indicando los impuestos que graven la vivienda que 'legalmente' corresponden al comprador, así como de los demás gastos inherentes al contrato que le son imputables
e') documentación del contrato (forma - con sus condiciones generales y particulares - y derecho a la elección de Notario con 'conexión' razonable respecto de personas o del territorio)
f') fecha de inicio de las obras (así como de las sucesivas fases de la edificación, de tratarse de primera transmisión - , en su caso, y de su entrega
g') puesta a disposición del proyecto de obra (así la STS 18.3.2002 ), y la memòria de calidades; y, específicamente al promotor la obligación de entrega de la documentación de obra ejecutada 'a la persona adquirent si aquesta n'és propietaria única. En posteriors transmissions, el llibre s'ha de lliurar sempre als nous adquirents'; concretamente la Lei regula el 'libro del edificio', que ha de incluir determinada documentación ( art. 25 LH ), cuya no entrega se considera infracción grave ( art. 124.1.d LH ) y como 'leve' 'incomplir l'obligació de formalitzar de forma correcta i completa el llibre de l'edifici' ( art. 125.2.d LH). La LOE también lo establece como obligaciones del promotor
h') en su caso, indicación del régimen de protección y el plan de vivienda al que esté acogido, de tratarse de oferta de VPO.
c) supuesto específico de compraventa de vivienda sobre plano o en construcción
a') en el caso de anticipos de cantidades a cuenta (aparte de las garantías a favor de los compradores, tendentes a asegurar la recuperación de las cantidades anticipadas, a constituir por los promotores), de superar el 1'1% del precio, la información mínima, se completa con las previsiones del art. 60.3 LH
b') requisitos previos a la venta de viviendas en construcción o para recibir aquellas cantidades a cuenta ( arts. 63 y 64LH ): disponer de la licencia de obras o de edificación que describa el inmueble, tener título justificacivo de la disponibilidad de los terrenosquele faculte para construir y transmitir (conforme al art. 50.2.a LH , es oblogación del promotor tener esa titularidad) haciendo indicación de las cargas y gravámenes, haberse redactado el proyecto técnico, previsión de los plazos de financiación - individualizando el crédito hipotecario para cada finca registral, si es necesario -y del régimen jurídico de la edificación (comprenderá, entre otros las servidumbres, cargas y gravámenes, coeficientes de participación de la vivienda en el inmueble, proyecto de estatutos de la futura comunidad de propietarios, o la constatación de que falta). El promotor tiene la obligación de 'disposar del projecte técnic de l'obra i obtenir les llicències d'edificació i les autoritzacions administratives preceptives' (art. 50.2.b Llei H.), así como de 'subscriure una pólissa d'assegurança o un aval que garanteixi la devolució de les cantitats rebudes a compte del preu total convingut, ja siguin qualificades am el nom d'arres, senyal o reserva o amb qualsevol altra denominació, en el cas que s'incompleixi l'obligació de lliurar l 'habitatge en les condicions pactades; en el cas que les obres no comencin o acabin, sigui per la causa que sigui, en el términi convingut; en el cas que no s'obtingui la cédula d'habitabilitat; en el cas que hi hagi hagut una doble venda, o en el cas que l'habitatge s'hagi trasmès a tercers protegits per la publicitart registral', cuya devolución, abarcará los intereses moratorios sin perjuicio de la indemnización por incumplimiento (art. 50.2.e Lhab, lo que se reitera en el art. 63). En caso de venta de inmueble de construcción futura, sin haber obtenido previamente la licencia de edificación, y siendo denegada ésta por la Administración, supone 'incumplimiento' del vendedor: la imposibilidad correslativa de construir (y, por ello, de entregar) no puede considerarse caso fortuito o fuerza mayor (a los efectos del art. 1183 CC , y salvo los supuestos de modificación de normas de planteamiento, en los que sí puede hablarse de imposibilidad sobrevenida, con fundamento en los arts. 1105 , 1182 y ss CC ), aquí se identifica con el incumplimiento de una prestación a la que se obligó pero que no estaba en condiciones de ejecutar al carecer de la preceptiva licencia de edificación, con sanción resolutoria ex art. 1124 CC (así la STS 6.4.1992 , A. 3037).
La LH al tipificar las infracciones, establece como 'grave', 'no lliurar als interessats a adquirir un habitatge, abans de rebre qualsevol quantitat a compte del preu final, la informació sobre les condicions de transmissió que estableixen els articles 60 i 61' ( art. 124.2.g LH ), y como 'leve', 'negar informació, els ocupants, sobre l'estat de l'habitatge i la manera d'utilitzar-lo i mantenir-lo..' ( art. 125.1.b LH )
SEXTO.- Respecto de la fase de celebracion del contrato (respecto a su formalizacion y contenido), han de cumplirse los requisitos antedichos ( arts. 63 y ss LH ), con la imperativa ('...els transmitenten ha de lliurar als adquirents...') entrega de la documentación requerida en el art. 65 LH , preveyéndose como infracción 'leve' el incumplimiento de los requisitos del art. 62.1 para formalizar los contratos ( art. 125.2.b); entre otros extremos, impone la exigencia de la inteligibilidad de las cláusulas, lo cual implica el derecho a la información trasladado al momento de la celebración del contrato, cuando se definen y plasman las estipulaciones contractuales . art. 10.1.a LGDCU actual RDLeg 1/2007, art. 7.b L 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , art.1288 CC ); el art. 62 LH establece entre requisitos de las referidas cláusulas (en los '...contractes de transmissió de la propietat...formalitzats en el marc d'una activitat empresarial ...'), la 'bona fe i just equilibri entre els drets i les obligacions de les parts, amb exclusió de clàuslues abusives, segons la definició establerta per la legislació per a la defensa dels consumidors i usuaris' (es decir, el RDLeg. 1/2007 citado); si bien se consideran, en todo caso, abusivas 'totes les estipulacions no negociades que, en contra de la bona fe, estableixin un desequilibri important entre els drets i les obligacions de les parts en perjudici dels consumidors, i també les cláusules que viculen el contracte només a la voluntad dels empresaris o professionals, les que comporten privació de drets bàsics dels consumidors i les que comportin manca de reciprocitat' (así la STS 4.2.1991 sobre resolución unilateral del contrato, así como que 'en cas de dupte sobre el sentit d'una clàusula, preval la interpretació més favorable als consumidors'; regulándose igualmente, las cláusulas prohibidas, en tanto que las cláusulas del contrato deben responder a las exigencias de la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, estableciéndose un catálogo a través de una enumeración no exhaustiva ('entre otras') en art. 10. RD 515/1989 (que se reitera en el RDLeg y en la LH), y entre las abusivas más frecuentes: las cláusulas de autorización al promotor para llevar a cabo modificaciones unilaterales en la construcción de vivienda sin autorización expresa del comprador (en compraventa de viviendas en construcción), cuando tal atribución carece de especificación de causa (así, STS. 4.12.1989 , conculcan el art. 1256 CC )
incluso, existen previsiones respecto de la fase posterior a la celebraciön del contrato (retraso en la extrega, entrega de superficie menora la estipulada, calidad de los materiales, , vicios constructivos, licencia,...)
SEPTIMO.- Por de pronto, a la vista de la sentencia en relación con la prueba efectivamente practicada y el debate propuesto en esta alzada, y como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ,...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'
Ciertamente, en el proyecto definitivo, tras el 'visado plus' (paso previo a la obtención de la licencia, obtenida en 24.12.2009, f. 286 y ss) de 17.12.2009 , ya no aparecían las piscinas infantiles y sí la rampa de aparcamiento (todo ello en relación con la testifical de les Sres Alejandro y Claudio , de la diección facultativa); así:
a) el Departamento de Bomberos de Bellaterra (cuyo informe, forma parte del trámite para la obtención de la licencia de obras), al obligar a asegurar la accesibilidad y maniobrabilidad de camiones de bomberos como requisito de seguridad (liberando la zona de una de las piscinas infantiles), motivó la modificación del proyecto
b) La normativa municipal imponía una nueva rampa de acceso al parquing, de obligado cumplimiento para más de 100 coches, que se superaban
c) Decidieron aplicar el revestimiento pástico blanco ante la dificultad de encontrar ladrillo de obra vista blanco uniforme para construir toda la fachada, tanto la dirección facultativa de la obras, Sres. Alejandro y Claudio , como el perito de la demandada explicaron que durante su ejecución, se decidió la aplicación del revestimiento plástico blamco por las razones estéticas derivadas de la dificultad antedicha, así como que el ladrillo recubierto es el mismo que se habría usado para la achada de obra vista, así como que la pintura aplicada tiene una garantía de 10 años y su mantenimiento es más económico que el de obra vista
Y ciertamente, al suscribirse el contrato de compraventa (en 27.5.2010), las pìscinas ya no aparecen en los planos (anexo 10.7 del informe pericial de la actora, y f. 286 f ss); el objeto de la compraventa era la vivienda, plaza de aparcamiento y tratero, que se venden como cuerpo cierto y a precio alzado; enfín, en el contrato de reserva (f. 287 y s), no se alude a las piscinas infantiles (sólo a 'zona comunitaria con piscina', lo que se reitera en el anexo 2 , memoria de calidades)
Ahora bien, se ha adelantado, la jurisprudencia del
TS se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que 'la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el
art. 8 de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente'; la de 3 de julio de 1993 señala 'la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los
arts. 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios '. La
sentencia de 8 de noviembre de 1996 , después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: 'Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes (
art. 2 del Estatuto de la Publicidad,
OCTAVO.- Consecuentemente, procede, con desestimación del recurso, la íntegra confirmación de la resolución recurrida con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).
Fallo
QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la entidad CORPEdificacions SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgano de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.