Sentencia CIVIL Nº 116/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 679/2016 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0133005
Recurso de Apelación 679/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Arganda del Rey
Autos de Procedimiento Ordinario 628/2011
APELANTE:: AUXILIAR DE CONSTRUCCIONES METALICAS SA
PROCURADOR Dña. YOLANDA GARCIA HERNANDEZ
APELADO:: EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ARGANDA SA (antes Fomento y
Desarrollo Municipal S.A.)
PROCURADOR Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO
SENTENCIA Nº 116 / 2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 628/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Arganda del Rey a
instancia de AUXILIAR DE CONSTRUCCIONES METALICAS SA, apelante - demandante, representado
por la Procuradora Dña. YOLANDA GARCIA HERNANDEZ y asistido por la Letrada Dª Elvira Segú Cotos,
contra EMPRESA DE SERVICIOS MUNICIPALES DE ARGANDA SA, apelado - demandado, representado
en primera instancia por el Procurador D. Óscar Gafas Pacheco y ante esta Audiencia por la Procuradora
Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO y asistido por la Letrada Dª Ana María Martín Bermúdez; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 22/03/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 22/03/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Se desestima íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Dª Yolanda García Hernández, en nombre y representación de Auxiliar de construcciones Metálicas S.A. contra Fomento y Desarrollo Municipal S.A., y en su merito absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, correspondiendo imponer las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido; la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 15 de diciembre de 2016.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO .- AUXILIAR DE CONSTRUCCIONES METALICAS, S.A., alega infracción de normas o garantías procesales e incorrecta apreciación de la prueba refiriéndose en primer lugar a la legitimación pasiva al entender acreditado que el contrato firmado para la obra era con la demandada Fomento y Desarrollo Municipal ejecutora de la misma como su gestora y de las obras públicas del Ayuntamiento de Arganda aviniéndose a la continuación por falta de pago de URBAJAR, S.L, actuando como si fuera dueña de la obra por mandato del Ayuntamiento, siendo aplicable el art. 1597 C.c .

Sobre el documento de compromiso, es un burofax certificado por correos firmado por D. Fulgencio representante legal como Consejero Delegado, cargo admitido por la demandada.

En cuanto al pago de la deuda no se ha probado y de existir sería posterior a la notificación de la demanda, conociendo la reclamación.

Fomento, es, pues, instrumento del Ayuntamiento y totalmente participada por el mismo; realizando pagos y contratos como si fuera la propiedad y comprometiéndose según documento firmado por representante legal.



SEGUNDO .- Expuesta la precedente síntesis, la sentencia recurrida desestima la demanda de A.C.M.

(ex art. 1597 C.c .) al considerar (Fundamento de Derecho

TERCERO) sin prueba que Fomento y Desarrollo Municipal fuera la propietaria de las obras según resulta de los contratos remitidos por el Ayuntamiento de Arganda al examinar su contenido, siendo la Corporación la dueña de aquéllas, conclusión que completa el conjunto documental 2: la cesión del contrato a favor de URBAJAR. Después valora el denominado documento de compromiso pero sin la relevancia decisoria que se pretende ya que entiende incumplido el requisito esencial de ser dueño de la obra según la extensa exégesis doctrinal y jurisprudencial expuesta sobre la naturaleza de esta acción y su ejercicio en el Fundamento de Derecho

SEGUNDO, exposición inobjetable y sobre la que no es necesario insistir.

La cuestión controvertida consiste en determinar quién es el dueño de la obra de instalación de una cubierta telescópica móvil para la piscina municipal de 'La Poveda' en Arganda del Rey por cuyos trabajos A.C.M. reclama 256.467,39 € a Fomento y Desarrollo Municipal S.A., siendo contratista principal URBAJAR.

La base impugnatoria sostenida en el recurso sería el resultado del interrogatorio del testigo D.

Justiniano , Arquitecto de la Dirección Facultativa. Sin embargo, aunque firmase con Fomento o cobrase de esta entidad no por ello de ambos datos se infiere que la obra perteneciese a la demandada. Tampoco que sea una empresa participada al 100% supone una transmisión de la titularidad de la obra por quien sea su propietario.



TERCERO .- La realidad contractual tiene su reflejo en la documental remitida por el Ayuntamiento de Arganda del Rey (folios 107-157) examinada en el F.D.

TERCERO de la sentencia recurrida: el contrato del Ayuntamiento con Tecnología de la Construcción S.A. y su cesión posterior a URBAJAR. Del primero, con sus pliegos de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas se infiere claramente que quien interviene en la contratación es el Ayuntamiento actuando en su nombre y representación el Concejal Delegado de Coordinación Municipal, Seguridad Ciudadana y Deportes figurando los antecedentes administrativos de la contratación, en especial el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 14 de Diciembre de 2006 que aprueba el expediente. Consta igualmente el acuerdo de adjudicación a Tecnología de la Construcción.

Completa lo anterior la escritura pública de cesión y su estipulación SEPTIMA relativa a la autorización del Ayuntamiento de Arganda del Rey en cumplimiento de lo establecido en el art. 209 de la Ley de Contratos del Sector Público entonces vigente, uniéndose el documento de autorización.

Figuran asimismo el acuerdo de la Junta de Gobierno Local autorizando la cesión del contrato a URBAJAR en base al citado artículo 209 de la Ley 30/2007 de 30 de Octubre (folio 154 vto) y la comunicación a TECONSA, 24 de Mayo de 2010 en que se cita el informe del Director de Obra D. Justiniano expresando a la 'Propiedad la necesidad de redactar un nuevo Proyecto Modificado nº 2...' (folio 156).



CUARTO .- Frente a los precedentes datos la testifical mencionada por la apelante es irrelevante a los efectos que aquí interesan y tampoco desvirtúa el resultado probatorio el denominado por la apelante documento de compromiso que entiende como esencial de su reclamación. Con independencia de su definición burofax y no fax, importa destacar su contenido. No se niega que en su parte superior aparezca Fomento y Desarrollo Municipal (doc. 2, folio 26) pero comienza por la mención del contrato de construcción de la piscina '... adjudicado por el Ayuntamiento... a... y posteriormente cedido a...' Después añade que Fomento '... como medio propio del Ayuntamiento... se compromete...' En ningún caso se admite su condición de 'dueño de la obra' que es el elemento legitimador pasivo habilitante en el ejercicio de la acción del art. 1597 C.C .

La sentencia valora este documento por este contenido más que por su apariencia externa y alcance obligacional del firmante y así concluye: '... podría tener alguna eficacia si al menos la entidad demandada estuviera legitimada pasivamente... etc.' Es decir, el eje nuclear de nuevo no es quién lo firmó ni sus facultades sino la condición de 'dueño de la obra'.

Precisamente y al hilo de lo anterior, la información ofrecida por la demandante sobre la demandada (HECHO NOVENO y doc. 13) y su objeto social es la que se refiere a '... actuaciones relacionadas con la preparación del suelo -este no es el caso- y... gestión y prestación de servicios... que le encomiende el Ayuntamiento de Arganda del Rey', lo que nunca puede equivaler a atribuirle la condición de dueño de la obra.

Se limita a actuaciones de gestión y prestación de servicios; nada más.

En su última alegación se alude al pago de la deuda pero como hipótesis. Así, 'En algún momento del procedimiento ha manifestado que el Ayuntamiento liquidó su deuda con URBAJAR...'. Y al final, que: '...

cuando supuestamente el Ayuntamiento o Fomento...'. Es un dato sin concretar su origen y circunstancias.

Tampoco se cuestiona este hecho en la sentencia ni se aprecia su prueba o lo contrario. Como tal hipótesis o hecho en discusión se trae por vez primera a la alzada siendo, pues, extemporáneo, procediendo la desestimación del recurso.



QUINTO .- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Auxiliar de Construcciones Metálicas S.A.

contra la sentencia de 22 de Marzo de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Arganda del Rey dictada en procedimiento 628/11 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0679-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.