Sentencia CIVIL Nº 116/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 597/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 597/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 140/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 116
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 21 de febrero de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 597/2018, en
los autos de juicio ordinario nº 140/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos
en virtud de demanda de don Fermín y doña Adelina , representados por la procuradora doña Irene
Amador Fernández y defendidos por el letrado don José Gómez Rodríguez; contra Banco Santander Central
Hispano, S.A. representado por la procuradora doña Aurelia García- Valdecasas Luque y defendido por la
letrada doña Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de febrero 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Amador Fernández, en nombre y representación de DON Fermín , contra BANCO SANTANDER S.A. , y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula quinta, párrafo primero, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada el 20 de abril de 2007 ante el Notario de Granada don Álvaro E.

Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 1.336.

2.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula sexta bis (vencimiento anticipado), apartado a), contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada el 20 de abril de 2007 ante el Notario de Granada don Álvaro E. Rodríguez Espinosa, con número de protocolo 1.336.

3.- Condeno a BANCO SANTANDER S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y en consecuencia, a que elimine de la escritura dichas cláusulas, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

4.- Condeno a BANCO SANTANDER S.A. a abonar al demandante la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (756,38 euros) más los intereses legales desde la fecha en que en que fueron abonadas las cantidades objeto de condena y hasta la fecha de la presente resolución, fecha a partir de la cual se devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

5.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de julio 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de septiembre 2018 se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: La nulidad de las condiciones generales solicitada no se sustenta en su falta de transparencia, o en su indebida incorporación.

Debe estimarse la nulidad de la cláusula de gastos, en los apartados que a continuación señalaremos, por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( STS de 21 de diciembre de 2015 ).

El prestatario no debe afrontar por Ley el pago de los gastos de inscripción de la hipoteca.

Debe establecerse la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015 , imponiendo la estipulación de cuya nulidad se trata, indebidamente, y de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos, indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional.

También consideramos nula la repercusión indiscriminada al consumidor de cualquier gasto de comunicación, vulnerándose lo previsto en el artículo 89.4 de la Ley de Consumidores y Usuarios actual, imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitado, disposición adicional primera apartado 23º Ley de Consumidores de 1994 , así como lo dispuesto en el artículo 85 del texto hoy vigente , disposición adicional primera apartado 2º Ley de Consumidores de 1994 al vincular la efectividad de la estipulación a la voluntad del empresario, pudiendo no solo a su voluntad fijar el precio de las comunicaciones, sino también determinar, cuando puede repercutir el gasto, repercutiendo su coste incluso cuando se tratase de comunicaciones que incumben al empresario.

En cuanto a la repercusión indiscriminada de gastos por reclamación judicial y extrajudicial, en ningún caso enmarcada en los supuestos en que con arreglo a Ley resulta procedente, debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'. Además supone incrementar de modo improcedente y desproporcionado la indemnización por incumplimiento, resarciendo a la entidad financiera los intereses moratorios pactados.

Debemos también señalar, que la contraprestación del consumidor al adelanto del dinero por la entidad financiera profesional, al margen de la obligación de restitución del principal, es el pago de intereses, que constituye realmente el precio del contrato, siendo la devolución del principal y el pago del interés remuneratorio el objeto principal del contrato, no la concertación de una garantía, dirigida a que se asegure el propósito de lucro de la entidad demandada, constituyéndose la hipoteca en garantía tanto del principal, reduciendo o evitando los riesgos de perdida inherentes al negocio, como de los intereses, garantizando la consecución de la ganancia esperada. Menos aún pueden estimarse los gastos de la garantía como el objeto principal del contrato.

Precisamente, por el contenido de la normativa imperativa protectora de los consumidores, no podemos prescindir de las limitaciones a la libertad de contratación establecidas en su protección, ante el empleo de condiciones generales de la contratación por profesionales, cuya aplicación pretende, indebidamente, evitar la entidad financiera. No cabe invocar la genérica libertad de pactos, sin tener en cuenta las reglas que determinan el carácter abusivo de la cláusula de gastos objeto del litigio, y por tanto de la ineficacia de los pagos realizados en favor del Banco, por virtud de lo previsto en tal estipulación, No compartimos el planteamiento de la apelante, presentando la actuación de la entidad financiera demandada, como altruista y desprovista de ánimo de lucro, prescindiendo de su actividad de negocio profesional dirigida, precisamente, a la concertación como prestataria de préstamos de larga duración, concurriendo con otras entidades profesionales en el mismo ámbito de negocio propio de la actividad lucrativa bancaria. La asimetría derivada de la intervención de un profesional y un consumidor, en este tipo de contratos, donde se imponen condiciones generales de la contratación por el empresario, se corrige por la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Debemos estimar el recurso, en cuanto a que no cabe considerar abusiva la traslación al prestatario de los gastos del seguro de daños e incendios, rechazando la jurisprudencia el carácter abusivo de tal estipulación, STS 21 de diciembre de 2015 , sin que tampoco lo sea la de afrontar los gastos de conservación del inmueble hipotecado, cuando mantiene la propiedad del bien, y como se desprende del artículo 117 Ley Hipotecaria está obligado a no perjudicar la garantía Aunque el recurso del Banco solo debe estimarse, en cuanto a la declaración de nulidad, en los términos reseñados, dado que pretende que la nulidad declarada en la sentencia recurrida sea revocada, cuestionando el alcance de la restitución solicitada, debemos examinar los pagos cuya devolución se ha acordado, teniendo en cuenta el alcance de la nulidad y que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, a continuación deberá determinarse, quien por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada; sin que ello suponga moderar la estipulación nula.



SEGUNDO: Consecuencia de la nulidad de la estipulación, en cuanto a los honorarios notariales, gastos ante el Registro de la Propiedad y gestoría.

Nos remitimos aquí a lo dicho en nuestras Sentencias de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ), y en las más recientes dictadas por este Tribunal, rollos de apelación 534/17 y 644/17 . En cuanto a los honorarios notariales, debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ): 'El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º, norma 6ª establece que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por su parte, el art. 63 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial.' '.....si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente.'.

'...Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015, de 17 de abril entre otras).

Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.' Con esta interpretación no se integra o aplica parcialmente la estipulación nula, sino que determinamos que devolución resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, tras resultar inaplicable la cláusula de gastos que nos ocupa.

Por todo ello decantándonos en nuestra Sentencia ROLLO 550/17 , por el criterio que mantiene que los honorarios examinados en este apartado deben abonarse por partes iguales, con la salvedad de las copias expedidas para cada parte, cuyo abono corresponde al que requirió su expedición, debiendo pagarse también por mitad, cuando, como aquí ocurre, no hay ninguna prueba sobre las copias pedidas por cada parte, ni siquiera especificada por ellas en sus alegaciones, precisando de su expedición ambos litigantes, el prestatario para la liquidación del impuesto y el Banco de la primera copia para salvaguardar sus derechos de ejecución, en definitiva, debe abonar el Banco el 50% de la totalidad de los honorarios del notario, y siendo este el pronunciamiento de la sentencia recurrida, no procede estimar el recurso en este apartado.

Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, también debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 : 'En relación a los derechos del Registrador, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y según la regla octava del Anexo II: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Realizando el mismo análisis que en el fundamento jurídico sobre los tributos, la supresión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la norma reguladora y de conformidad con el Real Decreto mencionado, los pagos de los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca corresponden a la parte a cuyo favor se inscribió el derecho, esto es, el Banco, al no explicar dicha entidad que alguna de las partidas o conceptos que se incluyen en las facturas no le correspondan por ser ajenos a dicha inscripción.' Por tanto, tampoco debe prosperar en este apartado el recurso, siendo evidente que la garantía se inscribe a favor de la entidad prestamista, beneficiaria de ella, sin que debamos confundirla con la financiación, debiendo examinar aquí únicamente las consecuencias derivadas de la aplicación de la cláusula declarada nula, no el carácter contextual de la hipoteca.

En el supuesto revisado el encargo hecho a la gestoría, debemos entender, a tenor del contenido de la factura, que comprende los encargos de liquidación del impuesto e inscripción registral, y por tanto reputamos que el coste del servicio debe ser repartido entre los dos interesados; debiendo reintegrar la entidad financiera 182,5 euros por este concepto. Con esta interpretación, como en el caso de los honorarios notariales no se integra o aplica parcialmente la estipulación nula, sino que determinamos que devolución resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, tras resultar inaplicable la cláusula de gastos que nos ocupa.

Sólo en este apartado debemos estimar el recurso.

Estos criterios han sido refrendados por las recientes Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.



TERCERO: Vencimiento anticipado.

La sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

La STS de pleno de 23 de diciembre de 2015 , y en los mismos términos la posterior de 18 e febrero de 2016, sobre tales bases, estableció que la cláusula de vencimiento anticipado, que no superan tales estándares, aunque pueda ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio), deben ser declaradas nulas, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y ante cualquier incumplimiento incluso parcial o accesorio debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, y ello sin perjuicio de que se haya o no aplicado.

Por ello, y tras recordar, como en términos similares estableció la STJUE de 21 de enero de 2015, que el ámbito de aplicación del artículo 693 LEC , comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario, no coincidiendo con el de la Directiva 93/13, en atención a lo expuesto con anterioridad, debemos rechazar los motivos del recurso, que parten de la imposibilidad de declarar la nulidad pretendida por la parte actora en relación con la cláusula de vencimiento anticipado.

En cuanto a los restantes motivos de la apelación de la entidad bancaria, debemos puntualizar que la declaración de nulidad no se extiende a la totalidad de la cláusula de vencimiento anticipado, partiendo del alcance de la nulidad acordada en este apartado, únicamente para el caso de falta de pago de alguno de los plazos convenidos o por incumplimiento, sin excluir el parcial, de cualquier obligación derivada de la obligación garantizada.

En todo caso, no debe estimarse el recurso en cuanto a mantener la estipulación relativa a la posibilidad de vencimiento anticipado por incumplimiento, de cualquier obligación derivada de la obligación garantizada, suprimiendo la palabra 'cualquier', rechazándose esta posibilidad en la STS de 23 de diciembre de 2015 , al suponer la posibilidad integrar el contrato.

Una vez aclarados los términos del alcance de la nulidad de la estipulación sobre el vencimiento anticipado, podemos establecer que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, a tenor del punto de partida de la demanda y los apartados que la parte actora consideraba abusivos, no por la mera previsión de vencimiento anticipado, que no era atacada, en relación a las restantes posibilidades contempladas en la estipulación sexta bis, como, entre ellas, las expresadas antes.

Es decir, por virtud de la nulidad que en este caso resulta procedente, en relación con el pacto de vencimiento anticipado en este contrato celebrado con consumidores, a tenor de los términos de la procedencia de tal nulidad, en ningún caso procede emitir, ni se emitió por la sentencia apelada, ningún pronunciamiento sobre el cierre de la posibilidad para la demandada de acudir al proceso de ejecución hipotecaria, en los términos en su día señalados por la STS de 23 de diciembre de 2015 , sin que en consecuencia pueda acogerse el último motivo de la apelación. Aquí no estamos ante el caso donde resulte esencial conocer sobre la decisión sobre la cuestión prejudicial planteada el 8 de febrero de 2017 por el Tribunal Supremo, tras dictarse la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, ya que no estamos en el seno de una ejecución hipotecaria, donde el Juez se plantee la improcedencia de no aplicar la cláusula de vencimiento anticipado por impago, cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional, artículo 693, apartado 2, de la LEC .

Por tanto, debe desestimarse en este extremo el recurso.



CUARTO: Los pagos, indebidamente realizados por la actora, con independencia de que fueran satisfechos en favor de terceros, se llevaron a cabo como consecuencia de la cláusula de gastos declarada nula, sin otra razón ni título que tal estipulación, impuesta indebidamente por la entidad financiara demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor. Por ello procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas.

En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico' Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, insistimos en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el abono de intereses legales desde su realización.

Como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 'nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido'.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable, como establece la STS de 19 de diciembre de 2018 analógicamente el art. 1896 CC , 'puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago de los intereses legales desde el pago indebido, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.



QUINTO: Estimado parcialmente el recurso de la entidad financiera no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por Banco Santander Central Hispano SA, contra la Sentencia de 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 140/2017, debemos revocar dicha resolución, únicamente, en cuanto procede reducir a 573,87 euros el principal de la condena impuesta, y mantener la validez de lo pactado, en la cláusula de gastos, respecto del seguro de daños y gastos de conservación del inmueble hipotecado, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.