Sentencia CIVIL Nº 116/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 336/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00116/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2017 0005596
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000889 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: Dª SONIA JUIZ CASAS
Abogado: Dª AURORA NUÑO FERNANDEZ
Recurrido: Dª Soledad y D. Torcuato
Procurador: D. JAVIER FRAILE MENA
Abogado: Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00116/2019
En la ciudad de Ourense a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario Contratación (249.1.5) procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de
Ourense, seguidos con el n.º 889/17, Rollo de apelación núm. 336/18, entre partes, como apelante la entidad
Banco Santander, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, bajo la
dirección de la letrado doña Aurora Nuño Fernández y, como apelados, doña Soledad y don Torcuato ,
representados por el procurador de los tribunales don Javier Fraile Mena, bajo la dirección de la letrado doña
Nahikari Larrea Izaguirre.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 01 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegra de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Javier Fraile Mena en la representación acreditada de DON Torcuato y DOÑA Soledad frente a BANCO SANTANDER S.A., y en virtud de la misma, SE DECLARA: 1.- La nulidad de la cláusula contractual 5ª a que se refieren los gastos de formalización de la hipoteca suscrita entre la parte actora y la demandada en fecha 7 de febrero de 2007 al estimarse ABUSIVA respecto de los gastos aquí señalados, manteniendo la vigencia del resto de su clausulado, pero sin la aplicación de la referida cláusula.

2.- Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

3.- Se condena a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades satisfechas por ésta, en concreto 1.044,04 euros por los siguientes conceptos y cuantías desglosados: Notaría - 485,30€ Registro - 210,74€ Gestoría - 348,00€ Total: 1.044,04€ A dichas cantidades habrá que incrementar los intereses legales desde la fecha en que fueron abonadas hasta el dictado de la presente resolución y desde ésta y hasta el completo pago, el tipo de interés será el previsto en el artículo 576 de la LEC .

4.- Declaro nula la cláusula 6ª bis, vencimiento anticipado.

5.- Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad de pleno derecho y a expulsar las cláusulas citadas.

6.- Con condena en costas a la parte demandada.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Santander S.A. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de las cláusulas contractuales 5ª y 6ª bis sobre gastos a cargo de la parte prestataria y vencimiento anticipado, insertas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 7 de febrero de 2007 entre los actores Doña Soledad y don Torcuato y la entidad Banco Español de Crédito, actualmente Banco Santander SA, condenando a la entidad demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 1.044,04 euros, correspondiente a los gastos de Notaría, Registro y Gestoría indebidamente abonadas por aquéllos, imponiéndole las costas procesales.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación basado en los siguientes motivos: incorrecta declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos a cargo de los prestatarios, incorrecta condena a restituir las cantidades abonadas en concepto de gastos de Notario, Registro y gestoría; incorrecta declaración de nulidad de la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado; indebida condena al pago de los intereses legales desde la fecha en que fueron realizados los pagos cuya devolución se ha acordado; incorrecta fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento; e incorrecta condena en costas.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Mantiene la parte apelante que el procedimiento no puede considerarse de cuantía indeterminada, como se explica en el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada, sino que ha de acudirse al artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que tratándose de acciones acumuladas y no siendo cierto y líquido el importe de la acción de nulidad de una condición general, ha de tomarse en consideración el valor de la acción de reintegración cuyo importe sí puede determinarse.

Ha de tenerse en cuenta en primer término que el procedimiento no se determinó por la cuantía, sino por la materia, aplicándose la regla del artículo 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que resulte aplicable la excepción del artículo 250.1.12º de la misma Ley , porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.

Así, el cauce procesal se determina por la materia, no por la cuantía, que resulta irrelevante, aunque deba ser designada conforme al artículo 253.1, a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

Según el artículo 253.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cuantía debe determinarse con claridad y precisión, sin que se pueda hacer recaer sobre el demandado la carga de determinarla. Para determinar la cuantía el artículo 253.1 remite a los artículos que le preceden, los artículos 251 y 252; y si no fuera posible hacerlo conforme a los criterios en ellos establecidos, según el artículo 253.3 ha de entenderse que la cuantía es indeterminada.

En el presente supuesto, en la demanda se solicitaba en primer lugar la declaración de nulidad de la cláusula del préstamo con garantía hipotecaria. Y, en segundo término, se interesaba que, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada a abonar las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula.

No existe fundamentación separada para ambas peticiones, sino que, entendiendo que la citada cláusula es abusiva, ha de declararse nula, y la consecuencia de la nulidad es el reintegro de las cantidades que se debieron pagar en aplicación de la cláusula declarada nula. La condena al pago es consecuencia de la nulidad; si no hay nulidad no puede haber condena al pago, de forma que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera con carácter subsidiario. La reclamación de cantidad es consecuencia de la nulidad, que constituye el objeto esencial del litigio. Lo que pretende la parte actora es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula contenida en un préstamo hipotecario; y su estimación supone, como consecuencia incluso aplicable de oficio, que se han de devolver las cantidades que el consumidor hubo de satisfacer en aplicación de la misma. Por ello, no resulta de aplicación el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la pluralidad de objetos, como pretende la apelante. No hay acciones acumuladas, ya que la segunda pretensión no puede plantearse sin la previa estimación de la primera. Hay una sola petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que integra la segunda.

La reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad no tiene regla específica de cuantificación en el artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Se discute si la cláusula cumple o no la normativa protectora de consumidores, esto es, si supera el control de abusividad desde un prisma estrictamente jurídico. Se trata de dilucidar la validez de una cláusula contractual; y como en los casos en que se discute sobre la validez de un acto jurídico, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento era indeterminada.

Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de julio de 1997 sobre impugnación de un acuerdo en una comunidad en régimen de Propiedad Horizontal, en la que se indica que la pretensión ha de considerarse de cuantía inestimable al solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en sí mismo considerado; no pudiendo asignársele como cuantía al procedimiento el costo de las obras que eran objeto del acuerdo impugnado.

El objeto de este procedimiento es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. Sería posible presentar un primer procedimiento solo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven de la nulidad, reservando esta reclamación para un pleito posterior. En el proceso es que se solicita la nulidad, debe concretarse también la cuantía por exigencia del artículo 253.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que según lo expuesto, al versar sobre una cuestión jurídica, ha de considerarse indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción de la cantidad, es posible formular nueva demanda, con fin exclusivamente económico, fijándose entonces la cuantía según el artículo 251.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo ello, no resultando aplicable las reglas de los artículos 251 y 252 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al artículo 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no puede estimarse el motivo de apelación examinado.



TERCERO.- Sobre la cláusula de gastos cuya validez se sostiene en el recurso interpuesto hemos señalado ya en numerosas resoluciones que la cláusula en cuestión es muy amplia, ha sido redactada por el banco predisponente, tiene una vocación omnicomprensiva, pretende englobar todos los gastos y tributos que pudieran existir, presentes y futuros, atribuyendo su pago al consumidor prestatario. Sobre este tipo de cláusulas y subrayando las características antedichas, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2015 , que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que nos ocupa.

Dicha sentencia, dictada en un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva por la OCU frente a Banco Popular y BBVA, afronta el análisis de una cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor. Se constata que se trata de una cláusula de una extensión excesiva y se concluye que es abusiva esa transmisión a uno solo de los contratantes de todos los gastos que incluye, en atención a lo dispuesto en el artículo 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que se refiere a cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En concreto, en su párrafo 3 considera abusiva tanto 'la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario' (número 3º). Añade también que en la compraventa de viviendas, una de cuyas fases es la financiación que suele obtenerse con un préstamo con garantía hipotecaria, se consideran abusivas en diversos apartados del artículo 89 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , las cláusulas que imponen al consumidor los gastos de preparación de la titulación que corresponden al empresario por su naturaleza; la que le impone el pago de los tributos en que el sujeto pasivo es el empresario, las que tienen como objeto imponerle bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad y precisión. Sobre tales bases declara que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o en cuyo favor se inscribe el derecho; y quien tiene interés principal en la documentación o inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestamista, que obtiene así un título ejecutivo ( artículo 517 Ley de Enjuiciamiento Civil ), constituye la garantía real ( artículos 1875 del Código Civil y 2.2 de la Ley Hipotecaria ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Concluye así que una cláusula como la examinada no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos derivados de la intervención notarial y registral, haciendo recaer la totalidad sobre el hipotecante, aunque la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa.

Aunque el negocio principal sea el préstamo, la garantía se adopta en beneficio del prestamista; y por ello, la estipulación ocasiona al cliente un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

Como se ha dicho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del Tribunal Supremo se dictó en ejercicio de una acción de cesación, ordenando precisamente la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a éstos no puede decirse que la cláusula sea abusiva. La perspectiva desde la que debe abordarse la cuestión es distinta en una acción colectiva de cesación de la que debe adoptarse en el marco de una acción individual de nulidad; aquélla busca prohibir la utilización en el futuro de una condición general de contratación que, en los términos en que había sido redactada, resulta ser abusiva y, por tanto, en ella prima el control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino, lo que es más relevante, del resultado de su aplicación en la práctica por la entidad financiera.

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de la contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato'. Es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el Derecho positivo. Por el contrario, cuando la condición general traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar la abusividad, con la consiguiente declaración de nulidad de la cláusula con la limitación de sus efectos a aquellos gastos que hayan sido imputados injustificadamente al primero.

Con ello no se entiende que se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y vulnerando lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que señala que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas; sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo se han impuesto en nuestro ordenamiento jurídico. El derecho de reintegro del artículo 1301 del Código Civil , derivado de la nulidad, únicamente afectará a la parte de los gastos que fueron imputados al consumidor y que no eran de su cargo, sin que proceda la devolución de aquellos otros que sí eran de su cuenta y que debía satisfacer conforme a la legislación vigente. En definitiva, como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

Por ello al ser obligación del Juez dejar de aplicar una cláusula abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas, la consecuencia será la correspondiente obligación de restitución de tales importes. Pero lo que el Derecho de consumo comunitario no exige es que se devuelva al consumidor más de lo que corresponda, imponiéndose a la entidad financiera la obligación de abonar gastos de los que no es deudora, por haberse generado en beneficio del consumidor o corresponder al mismo su satisfacción conforme a las normas de Derecho interno, y sin que ello suponga romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes sino respetar la reciprocidad y bilateralidad del contrato y las obligaciones propias que impone la disciplina legal.

En suma, según señala la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.



CUARTO.- Sobre las consecuencias de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia nº 44 de 23 de enero de 2019 , señalando en relación al pago de los gastos de notario y registrador de la propiedad en los préstamos hipotecarios concertados con consumidores: 'Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato. 5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre. 8 .- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. En esa sentencia se consideró abusivo que, a falta de negociación individualizada, se cargara sobre el consumidor el pago de gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. Eso es lo que corresponde hacer en esta resolución. 9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'. 10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. 11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. 12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. 13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. 14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. 15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c). 16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

Es por ello por lo que la entidad demandada deberá reintegrar a los actores la cantidad de 242,65 euros, correspondiente a la mitad de los gastos notariales y 210,74 euros, importe de los gastos registrales.

Sobre el pago de los gastos de gestoría, la misma sentencia declara: 'En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. 3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . 4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

En este caso, habiendo ascendido tales gastos a la suma de 348 euros, la demandada debe restituir a los actores 174 euros.



QUINTO.- Sobre los intereses de la cantidad objeto de devolución indica la apelante que no procede su imposición al no concurrir mala fe en la entidad y en base al prolongado e injustificado silencio de la parte actora. El motivo no puede admitirse. Sobre este particular se ha pronunciado el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre , señalando que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos.

Por ello, el recurso de apelación interpuesto sobre este extremo debe ser desestimado.



SEXTO.- En relación al vencimiento anticipado por falta de pago de cualquiera de los plazos de intereses o cuotas de amortización, la jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con base en el artículo 1255 del Código Civil , por considerar válidas las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización pactadas.

El problema se plantea en los contratos de larga duración como el presente: un contrato de préstamo a devolver en un plazo de 25 años La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, Aziz, después de apuntar los criterios que el Juez nacional debe ponderar en abstracto para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual inserta en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, recordó con relación a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en este tipo de contratos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente (...), si la facultad del profesional al dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Partiendo de tal doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , resolviendo una acción de cesación de cláusulas de vencimiento anticipado, entre otras, como la litigiosa declaró que la misma no supera los requisitos exigidos por la normativa protectora de consumidores y usuarios, pues aunque pueda ampararse en disposiciones de nuestro ordenamiento interno, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - artº 693.3, párrafo 2º Ley de Enjuiciamiento Civil , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-. Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa y temporalmente graves.

Por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, en el mismo sentido establece criterios que el tribunal nacional debe examinar para la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado, entre las que destaca: la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Las consideraciones expuestas llevan a establecer el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que se contiene en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes.

Es cierto que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, y el pacto por el que se autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía contractual de las partes que se contiene en el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>1255 del Código Civil . Pero, en este caso, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación a la duración y a la cuantía del préstamo. Según la cláusula discutida la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para resolver anticipadamente el contrato por parte del prestamista, independientemente de que el incumplimiento afecte a una o más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o cumplida ya una parte considerable del mismo. La facultad se atribuye al empresario en base a cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en relación a la duración y cuantía del préstamo, y ello es manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, conforme a los artículos 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el artículo 3 de la Directiva 93/13 , ha de declararse abusiva.

SÉPTIMO.- Se impugna también el pronunciamiento por el que se imponen a la entidad demandada las costas del procedimiento, alegando que se trata de una materia en la que existen dudas de derecho, como se deduce de que en el momento en que se planteó el litigio y se dictó sentencia no existía un criterio uniforme en relación a la abusividad y efectos de las cláusulas litigiosas. El motivo ha de ser estimado, pues ciertamente, aunque en la actualidad el Tribunal Supremo ha establecido doctrina en relación a las cuestiones controvertidas, en el momento de la contestación a la demanda eran muchas las dudas que se suscitaban y muy divergentes las resoluciones de las Audiencias. Además, en este caso, también se trataría de una estimación parcial de la demanda pues la suma inicialmente reclamada se ha visto notablemente reducida en la sentencia, debiéndose tener en cuenta al efecto aquella cantidad 1.044,04 euros, no la posteriormente reclamada en la audiencia previa, al desistir de la reclamación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pues en el momento de la demanda se produce la litispendencia ( artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por tanto, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia, y conforme al artículo 398 de la misma Ley tampoco se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

1.- La nulidad de la cláusula contractual 5ª a que se refieren los gastos de formalización de la hipoteca suscrita entre la parte actora y la demandada en fecha 7 de febrero de 2007 al estimarse ABUSIVA respecto de los gastos aquí señalados, manteniendo la vigencia del resto de su clausulado, pero sin la aplicación de la referida cláusula.

2.- Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

3.- Se condena a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades satisfechas por ésta, en concreto 1.044,04 euros por los siguientes conceptos y cuantías desglosados: Notaría - 485,30€ Registro - 210,74€ Gestoría - 348,00€ Total: 1.044,04€ A dichas cantidades habrá que incrementar los intereses legales desde la fecha en que fueron abonadas hasta el dictado de la presente resolución y desde ésta y hasta el completo pago, el tipo de interés será el previsto en el artículo 576 de la LEC .

4.- Declaro nula la cláusula 6ª bis, vencimiento anticipado.

5.- Condeno a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad de pleno derecho y a expulsar las cláusulas citadas.

6.- Con condena en costas a la parte demandada.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Santander S.A. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de las cláusulas contractuales 5ª y 6ª bis sobre gastos a cargo de la parte prestataria y vencimiento anticipado, insertas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 7 de febrero de 2007 entre los actores Doña Soledad y don Torcuato y la entidad Banco Español de Crédito, actualmente Banco Santander SA, condenando a la entidad demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 1.044,04 euros, correspondiente a los gastos de Notaría, Registro y Gestoría indebidamente abonadas por aquéllos, imponiéndole las costas procesales.

Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación basado en los siguientes motivos: incorrecta declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos a cargo de los prestatarios, incorrecta condena a restituir las cantidades abonadas en concepto de gastos de Notario, Registro y gestoría; incorrecta declaración de nulidad de la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado; indebida condena al pago de los intereses legales desde la fecha en que fueron realizados los pagos cuya devolución se ha acordado; incorrecta fijación como indeterminada de la cuantía del procedimiento; e incorrecta condena en costas.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Mantiene la parte apelante que el procedimiento no puede considerarse de cuantía indeterminada, como se explica en el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada, sino que ha de acudirse al artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que tratándose de acciones acumuladas y no siendo cierto y líquido el importe de la acción de nulidad de una condición general, ha de tomarse en consideración el valor de la acción de reintegración cuyo importe sí puede determinarse.

Ha de tenerse en cuenta en primer término que el procedimiento no se determinó por la cuantía, sino por la materia, aplicándose la regla del artículo 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que resulte aplicable la excepción del artículo 250.1.12º de la misma Ley , porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.

Así, el cauce procesal se determina por la materia, no por la cuantía, que resulta irrelevante, aunque deba ser designada conforme al artículo 253.1, a efectos de acceso a casación, postulación y costas.

Según el artículo 253.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cuantía debe determinarse con claridad y precisión, sin que se pueda hacer recaer sobre el demandado la carga de determinarla. Para determinar la cuantía el artículo 253.1 remite a los artículos que le preceden, los artículos 251 y 252; y si no fuera posible hacerlo conforme a los criterios en ellos establecidos, según el artículo 253.3 ha de entenderse que la cuantía es indeterminada.

En el presente supuesto, en la demanda se solicitaba en primer lugar la declaración de nulidad de la cláusula del préstamo con garantía hipotecaria. Y, en segundo término, se interesaba que, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada a abonar las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula.

No existe fundamentación separada para ambas peticiones, sino que, entendiendo que la citada cláusula es abusiva, ha de declararse nula, y la consecuencia de la nulidad es el reintegro de las cantidades que se debieron pagar en aplicación de la cláusula declarada nula. La condena al pago es consecuencia de la nulidad; si no hay nulidad no puede haber condena al pago, de forma que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera con carácter subsidiario. La reclamación de cantidad es consecuencia de la nulidad, que constituye el objeto esencial del litigio. Lo que pretende la parte actora es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula contenida en un préstamo hipotecario; y su estimación supone, como consecuencia incluso aplicable de oficio, que se han de devolver las cantidades que el consumidor hubo de satisfacer en aplicación de la misma. Por ello, no resulta de aplicación el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la pluralidad de objetos, como pretende la apelante. No hay acciones acumuladas, ya que la segunda pretensión no puede plantearse sin la previa estimación de la primera. Hay una sola petición de nulidad por abusiva de la cláusula, que acarrea la consecuencia dineraria que integra la segunda.

La reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad no tiene regla específica de cuantificación en el artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Se discute si la cláusula cumple o no la normativa protectora de consumidores, esto es, si supera el control de abusividad desde un prisma estrictamente jurídico. Se trata de dilucidar la validez de una cláusula contractual; y como en los casos en que se discute sobre la validez de un acto jurídico, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento era indeterminada.

Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de julio de 1997 sobre impugnación de un acuerdo en una comunidad en régimen de Propiedad Horizontal, en la que se indica que la pretensión ha de considerarse de cuantía inestimable al solicitarse del órgano jurisdiccional un pronunciamiento estrictamente jurídico, sin valor económico en sí mismo considerado; no pudiendo asignársele como cuantía al procedimiento el costo de las obras que eran objeto del acuerdo impugnado.

El objeto de este procedimiento es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. Sería posible presentar un primer procedimiento solo para reclamar la nulidad de la cláusula, sin reclamar las consecuencias económicas que deriven de la nulidad, reservando esta reclamación para un pleito posterior. En el proceso es que se solicita la nulidad, debe concretarse también la cuantía por exigencia del artículo 253.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que según lo expuesto, al versar sobre una cuestión jurídica, ha de considerarse indeterminada. Obtenida la declaración de nulidad, si no hay satisfacción de la cantidad, es posible formular nueva demanda, con fin exclusivamente económico, fijándose entonces la cuantía según el artículo 251.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo ello, no resultando aplicable las reglas de los artículos 251 y 252 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al artículo 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no puede estimarse el motivo de apelación examinado.



TERCERO.- Sobre la cláusula de gastos cuya validez se sostiene en el recurso interpuesto hemos señalado ya en numerosas resoluciones que la cláusula en cuestión es muy amplia, ha sido redactada por el banco predisponente, tiene una vocación omnicomprensiva, pretende englobar todos los gastos y tributos que pudieran existir, presentes y futuros, atribuyendo su pago al consumidor prestatario. Sobre este tipo de cláusulas y subrayando las características antedichas, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2015 , que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que nos ocupa.

Dicha sentencia, dictada en un procedimiento en el que se ejercita una acción colectiva por la OCU frente a Banco Popular y BBVA, afronta el análisis de una cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor. Se constata que se trata de una cláusula de una extensión excesiva y se concluye que es abusiva esa transmisión a uno solo de los contratantes de todos los gastos que incluye, en atención a lo dispuesto en el artículo 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que se refiere a cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En concreto, en su párrafo 3 considera abusiva tanto 'la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (número 2º), como 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario' (número 3º). Añade también que en la compraventa de viviendas, una de cuyas fases es la financiación que suele obtenerse con un préstamo con garantía hipotecaria, se consideran abusivas en diversos apartados del artículo 89 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , las cláusulas que imponen al consumidor los gastos de preparación de la titulación que corresponden al empresario por su naturaleza; la que le impone el pago de los tributos en que el sujeto pasivo es el empresario, las que tienen como objeto imponerle bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad y precisión. Sobre tales bases declara que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o en cuyo favor se inscribe el derecho; y quien tiene interés principal en la documentación o inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestamista, que obtiene así un título ejecutivo ( artículo 517 Ley de Enjuiciamiento Civil ), constituye la garantía real ( artículos 1875 del Código Civil y 2.2 de la Ley Hipotecaria ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Concluye así que una cláusula como la examinada no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos derivados de la intervención notarial y registral, haciendo recaer la totalidad sobre el hipotecante, aunque la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa.

Aunque el negocio principal sea el préstamo, la garantía se adopta en beneficio del prestamista; y por ello, la estipulación ocasiona al cliente un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

Como se ha dicho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del Tribunal Supremo se dictó en ejercicio de una acción de cesación, ordenando precisamente la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a éstos no puede decirse que la cláusula sea abusiva. La perspectiva desde la que debe abordarse la cuestión es distinta en una acción colectiva de cesación de la que debe adoptarse en el marco de una acción individual de nulidad; aquélla busca prohibir la utilización en el futuro de una condición general de contratación que, en los términos en que había sido redactada, resulta ser abusiva y, por tanto, en ella prima el control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino, lo que es más relevante, del resultado de su aplicación en la práctica por la entidad financiera.

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de la contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato'. Es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el Derecho positivo. Por el contrario, cuando la condición general traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar la abusividad, con la consiguiente declaración de nulidad de la cláusula con la limitación de sus efectos a aquellos gastos que hayan sido imputados injustificadamente al primero.

Con ello no se entiende que se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y vulnerando lo dispuesto en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que señala que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas; sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo se han impuesto en nuestro ordenamiento jurídico. El derecho de reintegro del artículo 1301 del Código Civil , derivado de la nulidad, únicamente afectará a la parte de los gastos que fueron imputados al consumidor y que no eran de su cargo, sin que proceda la devolución de aquellos otros que sí eran de su cuenta y que debía satisfacer conforme a la legislación vigente. En definitiva, como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

Por ello al ser obligación del Juez dejar de aplicar una cláusula abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas, la consecuencia será la correspondiente obligación de restitución de tales importes. Pero lo que el Derecho de consumo comunitario no exige es que se devuelva al consumidor más de lo que corresponda, imponiéndose a la entidad financiera la obligación de abonar gastos de los que no es deudora, por haberse generado en beneficio del consumidor o corresponder al mismo su satisfacción conforme a las normas de Derecho interno, y sin que ello suponga romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes sino respetar la reciprocidad y bilateralidad del contrato y las obligaciones propias que impone la disciplina legal.

En suma, según señala la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.



CUARTO.- Sobre las consecuencias de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia nº 44 de 23 de enero de 2019 , señalando en relación al pago de los gastos de notario y registrador de la propiedad en los préstamos hipotecarios concertados con consumidores: 'Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 4.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato. 5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas. Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre. 8 .- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. En esa sentencia se consideró abusivo que, a falta de negociación individualizada, se cargara sobre el consumidor el pago de gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. Eso es lo que corresponde hacer en esta resolución. 9.- En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'. 10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. 11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. 12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. 13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. 14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. 15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c). 16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

Es por ello por lo que la entidad demandada deberá reintegrar a los actores la cantidad de 242,65 euros, correspondiente a la mitad de los gastos notariales y 210,74 euros, importe de los gastos registrales.

Sobre el pago de los gastos de gestoría, la misma sentencia declara: 'En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. 3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . 4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

En este caso, habiendo ascendido tales gastos a la suma de 348 euros, la demandada debe restituir a los actores 174 euros.



QUINTO.- Sobre los intereses de la cantidad objeto de devolución indica la apelante que no procede su imposición al no concurrir mala fe en la entidad y en base al prolongado e injustificado silencio de la parte actora. El motivo no puede admitirse. Sobre este particular se ha pronunciado el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre , señalando que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos.

Por ello, el recurso de apelación interpuesto sobre este extremo debe ser desestimado.



SEXTO.- En relación al vencimiento anticipado por falta de pago de cualquiera de los plazos de intereses o cuotas de amortización, la jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con base en el artículo 1255 del Código Civil , por considerar válidas las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización pactadas.

El problema se plantea en los contratos de larga duración como el presente: un contrato de préstamo a devolver en un plazo de 25 años La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, Aziz, después de apuntar los criterios que el Juez nacional debe ponderar en abstracto para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual inserta en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, recordó con relación a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en este tipo de contratos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente (...), si la facultad del profesional al dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Partiendo de tal doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , resolviendo una acción de cesación de cláusulas de vencimiento anticipado, entre otras, como la litigiosa declaró que la misma no supera los requisitos exigidos por la normativa protectora de consumidores y usuarios, pues aunque pueda ampararse en disposiciones de nuestro ordenamiento interno, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - artº 693.3, párrafo 2º Ley de Enjuiciamiento Civil , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-. Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa y temporalmente graves.

Por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, en el mismo sentido establece criterios que el tribunal nacional debe examinar para la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado, entre las que destaca: la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Las consideraciones expuestas llevan a establecer el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que se contiene en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes.

Es cierto que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, y el pacto por el que se autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía contractual de las partes que se contiene en el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>1255 del Código Civil . Pero, en este caso, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación a la duración y a la cuantía del préstamo. Según la cláusula discutida la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para resolver anticipadamente el contrato por parte del prestamista, independientemente de que el incumplimiento afecte a una o más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o cumplida ya una parte considerable del mismo. La facultad se atribuye al empresario en base a cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en relación a la duración y cuantía del préstamo, y ello es manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, conforme a los artículos 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el artículo 3 de la Directiva 93/13 , ha de declararse abusiva.

SÉPTIMO.- Se impugna también el pronunciamiento por el que se imponen a la entidad demandada las costas del procedimiento, alegando que se trata de una materia en la que existen dudas de derecho, como se deduce de que en el momento en que se planteó el litigio y se dictó sentencia no existía un criterio uniforme en relación a la abusividad y efectos de las cláusulas litigiosas. El motivo ha de ser estimado, pues ciertamente, aunque en la actualidad el Tribunal Supremo ha establecido doctrina en relación a las cuestiones controvertidas, en el momento de la contestación a la demanda eran muchas las dudas que se suscitaban y muy divergentes las resoluciones de las Audiencias. Además, en este caso, también se trataría de una estimación parcial de la demanda pues la suma inicialmente reclamada se ha visto notablemente reducida en la sentencia, debiéndose tener en cuenta al efecto aquella cantidad 1.044,04 euros, no la posteriormente reclamada en la audiencia previa, al desistir de la reclamación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, pues en el momento de la demanda se produce la litispendencia ( artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por tanto, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia, y conforme al artículo 398 de la misma Ley tampoco se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente FALLO: Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A., la procuradora de los tribunales doña Sonia Juiz Casas, contra la sentencia de fecha 01 de junio de 2018 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, en autos de Juicio Ordinario Contratación (249.1.5), seguidos bajo el nº 889/17, Rollo de apelación nº 336/18, que se revoca en el sentido de reducir a seiscientos veintisiete euros con treinta y nueve céntimos (627,39 €) la cantidad que la entidad debe reintegrar a la actora correspondiente a la mitad de los gastos notariales y de gestión y a los gastos registrales; todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia y en esta alzada.

Devuélvase a la recurrente la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.