Sentencia CIVIL Nº 1161/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 110/2020 de 05 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 28 BIS

MADRID

ROLLO DE APELACIÓN Nº 110/2020

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 320/2017.

Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz

Parte recurrente: Lorena

Procuradora: D./Dña. Inmaculada Osset Pérez-Olagüe

Letrado: D./Dña. Jaime Concheiro Fernández

Parte recurrida: Deutsche Bank

Procurador: D./Dña. Marcelino Bartolomé Garretas

Letrado: D./Dña. Guillermo Frühbeck Olmedo

SENTENCIA nº 1161/2021

En Madrid, a 5 de mayo de 2021.

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VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D Luis Aurelio Sanz Acosta, Dª Mª de los Ángeles Martín Vallejo y Dª Mª Isabel Ochoa Vidaur, los presentes autos de juicio declarativo Ordinario sustanciados con el núm. 320/2017 ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Torrejón de Ardoz de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte actora Dª Lorena la Sentencia que dictó el Juzgado el día 14 de mayo de 2018.

Han comparecido en esta alzada la parte demandante, Dª Lorena, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª Inmaculada Osset Pérez-Olagüe y asistida del/la Letrado/a D Jaime Concheiro Fernández, así como la parte demandada, Deutsche Bank representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D Marcelino Bartolomé Garretas y asistida del/la Letrado/a Guillermo Frühbeck Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Estimo en parte la demanda presentada por dª Lorena contra Deutsche Bank SAE y, en consecuencia, declaro abusiva y por ende nula, la cláusula financiera 5ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por escritura pública el 13 de septiembre de 2000 entre Dª Lorena y Deutsche Bank SAE, debiendo tener dicha cláusula por no puesta.

Declaro prescrita la acción de reclamación acumulada a la acción de nulidad en demanda.

Todo ello sin que proceda expresa condena en costas........'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 23/04/2021.

Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª .Mª Isabel Ochoa Vidaur

A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La parte actora, que deja firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula 5ª relativa a Gastos, interpone recurso atacando el pronunciamiento de prescripción de la acción de reintegro de la cantidad satisfecha derivada de la declaración de nulidad de dicha cláusula.

A dicha pretensión ha mediado oposición por parte de la entidad demandada, defendiendo la corrección de la sentencia de instancia.

Así es objeto del recurso, la prescripción o no de la acción acumulada a la declaración de nulidad de la cláusula gastos.

La cuestión sujeta a debate no tiene una resolución unánime y todavía no ha sido objeto de pronunciamiento por el TS, por lo que expondremos las diferentes posiciones.

SAP de Albacete de 31 de octubre de 2019 Sección 1ª :La cuestión de la prescripción de la acción de reclamación de cantidad derivada de la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales por abusivas, al amparo de la normativa de protección de los consumidores, no recibe una respuesta unánime en la jurisprudencia menor.

Mu chas sentencias, como por ejemplo las de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15) de 25 de julio de 2018 y de 29 de enero de 2019, la de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de 1 de febrero de 2018, la de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4º de noviembre de 2017, la de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 5ª) de 17 de diciembre de 2018 o la de la Audiencia Provincial de Cáceres de 29 de abril de 2019, sostienen que la referida acción debe considerarse prescrita si se interpone una vez transcurrido el plazo al que se refiere el artículo 1964 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1964 computado desde la fecha en la que se hicieron los pagos. También una parte de la doctrina mantiene ese criterio.

Sin embargo, otras resoluciones mantienen que el plazo de prescripción debe computarse desde la declaración de nulidad de la cláusula, porque eso es lo que resulta de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/15 ( TJCE 2016, 309) , C-307/15 y C-308/15 ), que razonó que '... la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva .'

Otro grupo de tribunales sostiene incluso que la acción de reclamación de cantidad es imprescriptible, por constituir la restitución de lo indebidamente cobrado un efecto ex lege propio de la nulidad de una cláusula contractual, como se desprende del artículo 1.303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303, siendo así que la acción de nulidad es imprescriptible, y porque ' declarar la nulidad de la cláusula y no establecer los efectos restitutorios que le son propios, limitándolos o restringiéndolos, podría afectar al principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, establecido con reiteración por la doctrina jurisprudencial del TJUE'.

En tal sentido pueden citarse las Sentencias de la audiencia Provincial de Alicante (Sección Tribunal de Marca Comunitaria) núm. 144/2018 de 26 marzo, Aranzadi AC 20181084Jurisprudencia citadaSAP, Alicante, Sección 8ª, 26-03-2018 (rec. 548/2017), o la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de Marzo de 2019. Esta última es la postura adoptada por este Tribunal, pudiendo citarse como ejemplo de ello la sentencia número 147/19 de 3 de abrilJurisprudencia citadaSAP, Albacete, Sección 1ª, 03-04-2019 (rec. 715/2018), en la que se explica que la restitución de lo cobrado indebidamente es 'un efecto automático, insoslayable, y que no se puede limitar en el tiempo como ha dicho el TJUE en sentencia de 21 de diciembre de 2.016'; y que por ello, 'en lo que se refiere a prescripción y caducidad, la acción de reclamación de cantidad debe seguir la misma suerte que la acción principal de la que deriva', de forma que 'si esa acción no tiene plazo legal para su ejercicio (ni de prescripción, ni de caducidad), tampoco puede tenerlo la acción de restitución de las prestaciones'.

La AP de Cuenca en su sentencia de 5 de noviembre de 2019 ha entendido que 'Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la cuestión controvertida, entre otras, en la sentencia de 22 de enero de 2019 (Recurso 502/2018) y en la sentencia de 4 de abril de 2019 (Recurso 13/2019) en los siguientes términos:

' El primero de los motivos de recurso debe rechazarse; y ello al amparo de la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo y al compartir esta Sala sobre el particular el criterio sostenido al respecto por la inmensa mayoría de las Audiencias Provinciales. Y así, y como simple ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1ª, de 03.07.2018, recurso 225/2018 Jurisprudencia citadaSAP, Palencia, Sección 1ª, 03-07-2018 (rec. 225/2018) , establece lo siguiente, (argumentación que, como ya hemos dicho, compartimos):

'...tampoco es estimable la invocación de caducidad o de prescripción de la acción, sea de la acción de nulidad o de reclamación de lo indebidamente pagado como consecuencia de la cláusula nula, pues dado que la acción ejercitada es la de nulidad radical, esta no está sujeta a plazo de prescripción alguno, como acabamos de citar, al igual que tampoco lo está la de reclamación de cantidad derivada de ella, pues el reintegro de gastos repercutidos indebidamente por corresponder su abono a la entidad financiera es efecto que deriva -ex lege- de la propia declaración de nulidad.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de noviembre de 2017 , 'la acción ejercitada en la demanda es una acción individual de nulidad y exclusión o cesación de la cláusula de gastos contenida en un préstamo hipotecario por abusiva, cláusula que tiene el carácter de una condición general de la contratación, y ello, con fundamento en los artículos 89 , 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 8 de la LCGC. Normas que imponen como sanción la nulidad de pleno derecho de las mismas, de resultar acreditado su carácter abusivo; sanción también recogida en el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. No siendo de aplicación el artículo 1.301 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1301 , relativo al ejercicio de la acción de nulidad o anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, que no es el caso. De tal forma que, encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, no cabe apreciar la caducidad de la acción ejercitada por ser dicha acción imprescriptible (por todas, STS 178/2013, de 25 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-03-2013 (rec. 2201/2010) )'.

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 18 de octubre de 2017 expone que 'debemos tener en consideración que, como la acción ejercitada es una acción individual de nulidad por abusividad de una condición general de la contratación, basada en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, los arts. 82 y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que imponen la nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación, el art. 1301CC Legislación citadaCC art. 1301 no resulta de aplicación. Y ello por cuanto no estamos ante un vicio del consentimiento, que pueda dar lugar a la anulabilidad del contrato, para que se pudiera aplicar el art. 1301 del CC Legislación citadaCC art. 1301 , sino ante la nulidad radical o absoluta de una cláusula del contrato, por la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual al no haberse proporcionado información suficiente al consumidor, de acuerdo con los arts. 83 TRLGDCU y 8.2 y 9.2 LCGC y art 6 de la Directiva 93/13/CEE . Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2015 proclama que 'la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. (...). Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo )''

También es rechazada la excepción de prescripción por la AP de Valladolid en su sentencia de 17 de octubre de 2019 o por Ciudad Real en su sentencia de 3 de octubre de 2019 que ha entendido: 'Como hemos indicado existen dos acciones distintas, la declarativa y la de reembolso. El debate se suscita respecto de la segunda, lo que ha provocado posiciones doctrinales encontradas y, hasta el día de la fecha, una doctrina no pacifica de nuestro Tribunales, sobre la imprescriptibilidad o no de esta segunda acción, y caso de prescripción la determinación del dies a quo para su cómputo.

La Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15, en sentencia de 5 de abril de 2019 S 'recogía aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 exponía : 'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013) , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23- 12-2015 (rec. 2658/2013) resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso). Y continúa diciendo 'si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.'

No se comparte este criterio y ello en razón de que se trata de una acción de reembolso por pago a un tercero y que como tal podría entenderse como una acción resarcitoria sustentada en el art. 1.158 del C. Civil Legislación citadaCC art. 1158 o en su caso una acción de cobro de lo indebido amparada en el art. 1.895 del mismo Cuerpo legal Legislación citadaCC art. 1895 . En consecuencia, esta segunda acción se trata de una acción personal que no tiene fijado un plazo para su ejercicio por lo que le resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 1.964 del CC Legislación citadaCC art. 1964 ) el cual dispone, en su nueva redacción, que las acciones personales sin un plazo específico para su ejercicio prescribirán a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. La posibilidad de prescripción está además avalada por la doctrina del TJUE, en sentencia de 21 de Diciembre de 2016 dice que 'la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción'.

Por ello entendemos que no se puede computar como die quo aquel en el que se satisfizo los gastos y ello en razón que la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: a) Que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; b) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, es decir que el acreedor c) que el acreedor debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

De este modo la acción de restitución es en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas. Distinto es que reclamasen por separado en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de reembolso computaría a partir de la sentencia e la que fue declarada .

De lo anterior se sigue que la acción articulada en la demanda, aun estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del CC Legislación citadaCC art. 1964 . , el dies a quo no puede determinarse en aquel en que se efectuaron dichos pagos, como pretende el recurrente, sino desde la declaración de nulidad de la cláusula abusiva como hemos anticipado anteriormente que recoge el sentir mayoritario de esta Audiencia Provincial en pleno no jurisdiccional de fecha 2 de mayo de 2019.

En el mismo sentido de la jurisprudencia que se acaba de transcribir el Pleno de esta Audiencia celebrado el 2 de mayo de este año que vino a ratificarla, señalando que el dies a quo para comenzar el plazo estaría marcado por el de la sentencia que declare la abusividad de la cláusula de gastos. Por ello, y dado que se ejercitan conjuntamente las dos acciones, no podemos considerar que exista prescripción, lo que determina el decaimiento del motivo que se examina.'

Por su parte la Sección 28 de la AP de Madrid entiende en su sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2019 que:

-la resolución del problema planteado, esto es, la prescripción o no de la pretensión de restitución derivada de la nulidad, debe partir de la afirmación de que el derecho de la Unión, no se opone al establecimiento de plazos razonables de prescripción y admitido lo anterior debe distinguirse entre la acción de nulidad (no queda sujeta a plazo de prescripción por ser nulidad de pleno derecho, radical y absoluta) y acción de restitución derivada de la nulidad (cabe apreciar prescripción)

-respecto de la existencia de esta prescripción no cabe sostener que la mera existencia de un plazo de prescripción para la recuperación de las cantidades abonadas sea contraria al derecho de la unión ni mucho menos que sólo sea posible consagrar una protección efectiva al consumidor si las acciones tuitivas en su favor están sometidas a regímenes de imprescriptibilidad

-sobre la cuestión relativa al momento en que ha de computarse, la Sección 28 ha entendido que el plazo de prescripción comienza en el momento en que el consumidor abona de modo efectivo los gastos del contrato que le fueron impuestos por la cláusula nula

-el plazo de prescripción será de 15 años si se ha iniciado antes del 7 de octubre de 2015.

Pues bien, dicha doctrina ha sufrido un nuevo vuelco a raíz de la STJUE de 16 de Julio de 2020 que ha señalado que: '88 ' El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil Legislación citadaCC art. 1964.2 , parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'

Por tanto, la acción aquí no ha prescrito ya que el dies a quo es el de la fecha en que se reconoce o declara la nulidad de la cláusula

Aplicando la tesis expuesta al supuesto que nos ocupa, y otorgada escritura pública de préstamo el 13 de septiembre de 2000, consta liquidación de gastos el 27 de noviembre de 2000 (documento nº 4 de la demanda)

Con la demanda se acompaña documento interruptivo de prescripción de 13 de febrero de 2017 (documento nº 3)

La demanda se interpone el 7 de marzo de 2017.

A la vista de las fechas expuestas, no cabe duda que la acción de reintegro de cantidades abonadas por la actora como consecuencia de la cláusula gastos que es nula, NO se encontraría prescrita al no haber transcurrido el plazo de 5 años desde la fecha de declaración de nulidad.

Así pues el recurso de apelación prospera debiendo ser revocada en parte la sentencia dictada en la instancia resultando procedente en derecho entrar en el examen de las consecuencias derivadas de la declarada nulidad, a cuyo fin, recordamos que

-Arancel Notarial.

En las sentencias 147/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017) y 148/2018, ambas de 15 de marzo del Tribunal SupremoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 ( rec. 1518/2017), se declaró con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente:

'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca -, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

En la jurisprudencia más reciente referida en las sentencias de 23 de enero de 2019 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017) de la Sala se profundiza en ese criterio, señalando que: 'Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca , y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca ) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca , por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil Legislación citadaLEC art. 517.2.4 ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1875 en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria Legislación citadaLH art. 3 ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

En definitiva, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

El Tribunal Supremo señala que esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

- Arancel registral.

La sentencia 44/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018), en la misma línea que las demás indicadas de esa misma fecha que: ' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b Legislación citadaLH art. 6.b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria Legislación citadaLH art. 6.c , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria Legislación citadaLH art. 6 , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos , sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca .

En cambio, se indica que la inscripción de la escritura de cancelación, libera el gravamen por lo que interesa al prestatario, razón por la que a él le corresponde este gasto.

- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017) y 148/2018, de 15 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017), cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 991ª, 27-11-2018 (rec. 5911/2017), 1670/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 991ª, 27-11-2018 (rec. 1049/2017) y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera.

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

-Gastos de gestoría.

Por aplicación de la doctrina emanada de la STJUE de 16 de julio de 2020 con relación a la STS 26 de octubre de 2020 y 27 de enero de 2021 entendemos que debe ser la entidad bancaria la obligada a su abono.

SEGUNDO:Costas.

En cuanto a las costas de la instancia aplicamos la STJUE de 16 de Julio de 2020 que ha supuesto una alteración en el criterio seguido por esta Sala dado que ha entendido que : 'El art 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales' lo que conlleva la necesidad de imponer costas a la parte demandada.

-Costas del recurso.

Estamos al art 398LEC para no imponer el pago de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente que ha visto estimado el recurso.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Inmaculada Osset Pérez-Olagüe en nombre y representación de Dª Lorena frente a la sentencia de 14 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz en los autos de juicio declarativo ordinario seguidos con el nº de orden 320/2017, debemos revocar en parte la misma y considerando que la acción de restitución ejercitada no ha prescrito condenar a la entidad demandada a satisfacer al actor:

-el 50% de los Gastos de Notaría

-El total importe devengado por el resto de conceptos reclamados.

En todo caso resulta procedente en derecho imponer a la entidad bancaria la obligación de abonar el interés legal de la cantidad debida desde la fecha de pago imponiendo el pago de costas procesales causadas en la instancia a la entidad bancaria y sin que haya lugar a hacer pronunciamiento en costas derivadas de esta alzada con correlativa devolución del depósito constituido para recurrir.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, una vez alcance firmeza y a los efectos legales oportunos.

Modo de Impugnación: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469Legislación citadaLEC art. 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 477, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder JudicialLegislación citadaLOPJ art. DA 15, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0110-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.