Sentencia Civil Nº 118/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 339/2011 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00118/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 339/11.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 813/08.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: 'GESTIÓN CENTRAL DE CONFITERÍA Y GOLOSINAS, S.A.'

Procurador: Don Emilio García Guillén.

Letrado: Don Cristóbal Verdú Nido.

Parte recurrida: 'EXCLUSIVAS GONDI, S.L.', 'SUAPIN, S.L.', 'DISGOL GAVA, S.A.' y 'DISTRIBUCIONES CAMBA, S.L.'

Procurador: Don Ángel Rojas Santos.

Letrado: Don José Alberto Bernardo Fernández.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 118/2013

En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil trece.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 339/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2010 dictada en el juicio ordinario núm. 813/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'GESTIÓN CENTRAL DE CONFITERÍA Y GOLOSINAS, S.A.'; siendo apeladas las mercantiles 'EXCLUSIVAS GONDI, S.L.', 'SUAPIN, S.L.', 'DISGOL GAVA, S.A.' y 'DISTRIBUCIONES CAMBA, S.L.', todas ellas defendidas y representadas por los profesionales antes reseñados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de las mercantiles 'EXCLUSIVAS GONDI, S.L.', 'SUAPIN, S.L.', 'DISGOL GAVA, S.A.' y 'DISTRIBUCIONES CAMBA, S.L.' contra la entidad 'GESTIÓN CENTRAL DE CONFITERÍA Y GOLOSINAS, S.A.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se declarase:

'a) La nulidad de la Junta general Extraordinaria celebrada el 30 de enero de 2008 y la de todos los acuerdos adoptados en aquella.

b).- La nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad a la Junta impugnada con base en los acuerdos adoptados.

c).- La inscripción de la Sentencia en el Registro mercantil, así como la cancelación de dichos acuerdos en el Registro Mercantil y de cuantos asientos posteriores a los de los acuerdos impugnados resulten contradictorios con la sentencia que se dicte.

d).- La imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 27 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de EXCLUSIVAS GONDI, S.L., SUAPIN, S.L., DISGOL GAVA, S.A. y DISTRIBUCIONES CAMBA, S.L., representada por el Procurador Sr. Rojas Santos y asistida del Letrado D. José Alberto Bernardo; contra la mercantil GESTIÓN CENTRAL DE CONFITERÍA Y GOLOSINAS, S.A., representada por el Procurador Sr. García Guillén y asistida del Letrado D. Cristóbal Verdú Nido; debo:

1.- declarar la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en Junta general extraordinaria de 30.1.2008, adoptados en los puntos 1º, 2º y 6º del orden del día;

2.- declarar la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad a la Junta señalada en base a dichos acuerdos declarados nulos;

3.- ordenar la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil;

4.- ordenar la cancelación de dichos acuerdos en el Registro Mercantil y de cuantos asientos posteriores a los de los acuerdos impugnados resulten contradictorios con la sentencia que se dicte;

5.- absolver a la demandada de la demás pretensiones formuladas;

6.- sin hacer imposición de las costas.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandante. Admitido el recurso de apelación por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 18 de abril de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconformes con algunos de los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria de la entidad 'GESTIÓN CENTRAL DE CONFITERÍA Y GOLOSINAS, S.A.', celebrada el día 30 de enero de 2008, las demandantes -las mercantiles 'EXCLUSIVAS GONDI, S.L.', 'SUAPIN, S.L.', 'DISGOL GAVA, S.A.' y 'DISTRIBUCIONES CAMBA, S.L.', todas ellas accionistas de la mencionada entidad-, formularon la oportuna demanda interesando la nulidad de la junta y la de todos y cada uno de los acuerdos adoptados en la misma, solicitando también la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad a la junta impugnada con base en los acuerdos adoptados, así como la inscripción de la sentencia y la cancelación de los asientos practicados en el Registro Mercantil como consecuencia de los acuerdos impugnados y de los asientos posteriores que resultaran contradictorios con la sentencia.

La junta objeto de autos se celebró el día 30 de enero de 2008 bajo el siguiente orden del día:

'PRIMERO.- Rendición de cuentas por el órgano de administración de aplicación de los pagos efectuados por la sociedad a los asociados en concepto de rappel cadena y ayuda a gestión correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007.

SEGUNDO.- Rendición de cuentas por el órgano de administración del margen que en las ventas a socios se reservaba la sociedad en orden a su funcionamiento correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007.

TERCERO.- Ejercicio, en su caso, de la acción social de responsabilidad contra el órgano de administración.

CUARTO.- Autorización a los Administradores para constituir, en concurrencia con accionistas de la sociedad o terceros, de una Agrupación de Interés Económico (AIE) con un objeto social auxiliar a la desarrollada por los socios.

QUINTO.- Autorización de libre cesión de los expedientes números 2.666831 y 2.715.255, propiedad de la Sociedad, mediante contraprestación.

SEXTO.- Cambio de objeto social.

SÉPTIMO.- Ruegos y preguntas.

OCTAVO.- Lectura y aprobación, en su caso, del acta de la Junta'.

La junta fue convocada a petición de una de las accionistas demandantes, la entidad 'EXCLUSIVAS GONDI, S.L.', que propuso la inclusión de los puntos del orden del día primero a tercero y séptimo (documento nº 4 de la demanda), adicionando el órgano de administración los puntos cuarto a sexto y octavo (documento nº 5 de la demanda).

Tal y como resulta del acta notarial de la junta general acompañada como documento nº 6 de la demanda, en la referida junta general, respecto de los dos primeros puntos del orden día se acordó que la rendición de cuentas correspondiente a los ejercicios 2005 y 2006 ya se había efectuado en las juntas generales ordinarias de aprobación de las respectivas cuentas anuales y que la del ejercicio 2007 no podía exigirse aún al no haberse formulado las cuentas anuales de dicho ejercicio, sin que hubiera vencido el plazo de formulación, añadiendo que, desde el punto de vista comercial, la información solicitada perjudicaba los intereses sociales puesto que el accionista solicitante causó baja comercialmente en la sociedad y pertenece a otra central de compras. Bajo el punto tercero del orden del día se aprobó no ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores, aprobándose el punto cuarto, quinto y sexto, modificándose en virtud de este último el objeto social contemplado en el artículo 2 de los estatutos para pasar a ser el arrendamiento de toda clase de mobiliario de oficina y de bienes inmuebles.

La acción de impugnación de acuerdos sociales ejercitada en la demanda se fundaba en los dos siguientes motivos: a) infracción de los apartados b ) y c) del artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas al no haberse expresado en la convocatoria, con la debida claridad, los extremos que se proponía modificar de los estatutos sociales, sin que tampoco se hiciera constar el derecho que corresponde a todos los accionistas a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos; b) infracción del artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas por vulneración del derecho de información de los demandantes al no rendir cuentas el órgano de administración sobre los extremos incluidos en los dos primeros puntos del orden del día; por aprobarse sin explicación o justificación alguna la constitución de la AIE (punto cuarto) y la cesión de determinados expedientes (punto quinto), así como por aprobarse la modificación del objeto social sin que se aludiera al informe justificativo de la misma (punto sexto).

La sentencia recaída en primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de los acuerdos adoptados bajo los dos primeros puntos del orden del día por infracción del derecho de información al entender que la información solicitada no era perjudicial para la sociedad y no podía ser denegada, así como del acuerdo por el que se modifica el objeto social ( punto sexto) por infracción del artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas , con los demás pronunciamientos que constan en el segundo de los antecedentes de hecho de esta resolución. Por último, la sentencia rechaza la impugnación del acuerdo relativo a la cesión de determinados expedientes (punto quinto) al no haberse ejercitado por ninguno de los demandantes el derecho de información con relación a dicho extremo, así como la de los acuerdos por los que se decidió no ejercitar la acción social (punto tercero) y autorizar la constitución de una AIE (punto cuarto) dada la falta de argumentos específicos para sostener la impugnación de los mismos.

Frente a la sentencia se alza la parte demandada que interesa su revocación alegando, en esencia, respecto de los acuerdos adoptados bajo los dos primeros puntos del orden del día que no procedía la rendición de cuentas solicitada, insistiendo, además, en el carácter perjudicial para la sociedad de la información pedida y, respecto del acuerdo de modificación estatutaria, porque, en realidad, la junta se celebró con el carácter de universal sin que en este caso resulten de aplicación los requisitos exigidos en los apartados b ) y c) del artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas y, aun cuando así no se admitiera, porque la presencia en la junta de los accionistas demandantes subsana los defectos denunciados y sólo podría ser impugnada por los accionistas que no hubieran asistido a la junta siempre que su voto en contra hubiera supuesto la no aprobación del acuerdo. Por último, se oponen a la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil al no haber sido objeto de inscripción el acuerdo de modificación del objeto social.

La parte demandante se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada por las razones que, con relación a los distintos motivos del recurso y en la medida en que resulte necesario, serán analizados a continuación, precisando ahora que preparado también por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia respecto de los pronunciamientos desestimatorios de su demanda, dicho recurso fue declarado desierto por auto dictado con fecha 15 de marzo de 2011 al no haber presentado en plazo el oportuno escrito de interposición del recurso y, en consecuencia, esos pronunciamientos desestimatorios han quedado al margen del objeto de esta segunda instancia.

A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, se precisa que las citas legales contenidas en la presente resolución vienen referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, al ser dicho texto el aplicable, por razones temporales, al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- Procede la estimación del recurso de apelación respecto del pronunciamiento contenido en la sentencia apelada por el que se declara la nulidad de los acuerdos adoptados bajo los dos primeros puntos del orden del día por la sencilla razón de que difícilmente puede infringirse el derecho de información cuando respecto del contenido de esos puntos del orden del día, que son los sometidos a deliberación y aprobación de la junta, no se ha ejercitado, ni antes ni durante la junta, el derecho de información en los términos que se reflejan en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas .

Por lo demás, no cabe confundir el derecho de información con el hecho de que, a petición de un accionista, se incluya en el orden del día un punto de exclusivo contenido informativo y respecto del cual no se pretendía adoptar acuerdo alguno sino que el órgano de administración facilitase a los accionistas demandantes determinada información sobre los pagos efectuados por la sociedad a los asociados en concepto de 'rappel cadena' y ayuda a gestión correspondientes a los años 2005, 2006 y 2007, así como sobre el margen que se reservaba la sociedad en orden a su funcionamiento en las ventas a socios correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007.

Es más, la junta general de socios tiene por objeto deliberar y decidir sobre los asuntos propios de su competencia (actual artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

Dicha competencia, tratándose de sociedades anónimas, aparecía dispersa a lo largo del articulado del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y ahora, a semejanza de lo que se preveía en el artículo 44 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , se recoge en el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , cuando indica que es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: a) la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social; b) el nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos; c) La modificación de los estatutos sociales; d) el aumento y la reducción del capital social; e) la supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente; f) la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero; g) la disolución de la sociedad. h) la aprobación del balance final de liquidación; I) cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.

En ningún caso puede convertirse el derecho de información del socio, vinculado a los asuntos del orden del día sobre los que la junta general tiene que deliberar y decidir, en objeto mismo de la convocatoria de la junta para que los accionistas obtengan determinada información o documentación y, en consecuencia, los administradores podrían haber rechazado la petición de incluir esos dos puntos del orden del día en la convocatoria de la junta y, desde luego, el acuerdo adoptado en la junta -si es que puede considerarse acuerdo- por el que se indicó que la rendición de cuentas correspondiente a los ejercicios 2005 y 2006 ya se había efectuado en las juntas generales ordinarias de aprobación de las respectivas cuentas anuales y que la del ejercicio 2007 no podía exigirse aún al no haberse formulado las cuentas anuales de dicho ejercicio, sin que todavía hubiera vencido el plazo para su formulación, no infringe el derecho de información de los accionistas demandantes, sin perjuicio de que pudieran haberlo ejercitado con ocasión de las correspondientes juntas generales ordinarias en las que se sometió -o se iba a someter- a deliberación y aprobación de la junta tanto las cuentas anuales como la gestión social, careciendo de relevancia si podía haber sido o no denegada la información solicitada por resultar lesiva para el interés social, que es en lo que se basa la resolución apelada para declarar la nulidad de los acuerdos ahora analizados al considerar que no podía denegarse, lo que sólo podría tener interés si el derecho de información se hubiera ejercitado con ocasión de las juntas en las que se sometía a aprobación las cuentas del ejercicio anterior y la censura de la gestión social.

TERCERO.- La modificación del objeto social aprobada bajo el punto sexto del orden del día infringe palmariamente lo dispuesto en los apartados b ) y c) del artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas en tanto que en la convocatoria ni siquiera se expresaron los extremos que iban a modificarse ni se hizo constar el derecho que correspondía a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos, limitándose la convocatoria a anunciar el 'Cambio de objeto social'. Es más, ni siquiera consta que el órgano de administración elaborara el informe escrito con justificación de la propuesta previsto en el apartado a) del artículo 144 de la Ley de Sociedades Anónimas , pero tal infracción queda al margen del objeto del pleito al no fundarse la impugnación del acuerdo en dicha infracción.

La parte demandada y ahora apelante, reconociendo las omisiones denunciadas, sostiene que no eran exigibles al haberse celebrado la junta con carácter universal, lo que, desde luego, no se comparte.

La constitución de una junta universal está sujeta a la concurrencia de dos requisitos esenciales: a) la presencia de todo el capital social; y b) la aceptación unánime de la celebración de la junta ( artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas ), especificando la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en su artículo 48 que ese consentimiento se extiende también al orden del día, extremo este último que no ha sido omitido en el artículo 178 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , siguiendo la redacción del precepto de la Ley de Sociedades Anónimas. Además, la junta universal se caracteriza por la ausencia de previa convocatoria regularmente efectuada.

Como es natural, la concurrencia de todo el capital social a una junta convocada por el órgano de administración y su celebración como consecuencia de dicha convocatoria, no trasforma la junta general, en este caso extraordinaria, en junta universal, pues sería tanto como transformar en universal una junta por el sólo requisito de la presencia de todo el capital social y sin que pueda confundirse el hecho de que los accionistas no hicieran reserva ni protesta respecto de las manifestaciones del presidente de la junta sobre el número de socios representados y el capital presente con la aceptación de la celebración de la junta como universal, lo que nada tiene que ver.

Por lo demás, la asistencia de los demandantes a la junta, como consecuencia de su convocatoria por el órgano de administración, no sana, por sí sola, los vicios de su convocatoria o la vulneración del derecho de información y memos aún cuando no se discute que, al menos, uno de los demandantes hizo constar en acta la infracción.

Por último, siendo inscribible el acuerdo de modificación estatutaria resulta procedente acordar la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil ( artículo 122.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ), con independencia de que la demandada manifieste ahora que el órgano de administración no ha ejecutado el acuerdo, lo que, además, integra una cuestión nueva a la que no hizo la menor referencia en su escrito de contestación a la demandada vedada por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que pueda quedar dicho pronunciamiento al arbitrio de la sociedad en función de que decida o no inscribir los acuerdos objeto de impugnación que fueran susceptibles de inscripción. Además, dicho pronunciamiento lo que pretende es, precisamente, impedir el acceso al Registro de los acuerdos inscribibles declarados nulos, por ello, en el referido artículo 122.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , se ordena la inscripción de la sentencia con independencia de que el acuerdo inscribible hubiera o no accedido al Registro.

Los razonamientos expuestos determinan la estimación parcial del recurso de apelación con estimación también parcial de la demanda.

CUARTO.- En materia de costas, la estimación parcial de la demanda determina que no se efectúe especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en primera instancia de conformidad con los artículos 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otra parte, al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada, no procede condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Emilio García Guillén en nombre y representación de la entidad 'GESTIÓN CENTRAL DE CONFITERÍA Y GOLOSINAS, S.A.' contra la sentencia dictada el día 27 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , en el procedimiento núm. 813/2008 del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente dicha resolución, dejando sin efecto el pronunciamiento contenido en el apartado 1 de su parte dispositiva en el particular que declara la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la junta general extraordinaria de la entidad demandada celebrada el 30 de enero de 2008 bajo los puntos 1º y 2º del orden del día -y en los demás apartados en cuanto referidos a dichos acuerdos-, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia, incluida la no imposición de las costas causadas en primera instancia.

3.- No se efectúa expresa imposición de las costas originadas con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.