Sentencia Civil Nº 118/2014, Juzgados de lo Mercantil - Pamplona/Iruña, Sección 1, Rec 53/2010 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil Nº 1c/ San Roque, 4 - 4ª Planta Pamplona/Iruña

Teléfono: 848 42 42 62

Fax.: 848 42 42 83

M0036

Sección: AM

Procedimiento: Concurso ordinario

Nº Procedimiento: 0000053/2010

Pieza: Pz Incidente concursal oposición calificación (Art 171) - 11 (Indicar TODOS los datos al contestar)

NIG: 3120147120100000030

Materia: Derecho mercantil

Resolución: Sentencia 000118/2014

SENTENCIA

En Pamplona/Iruña, a 18 de junio de 2014.

Vistos por D./Dña ESTHER FERNANDEZ ARJONILLA, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña y su Partido, los presentes autos de Concurso ordinario nº 0000053/2010 seguidos ante este Juzgado, a instancia de ADMINISTRACION CONCURSAL JUAN BAUTISTA FLORES SA representado por el Procurador D./Dña. Desconocido y asistido por el Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO ASIAIN AYALA contra CONSTRUCCIONES JUAN BAUTISTA FLORES SA, Luis María , Benigno , Fidel , Matías , Victorio , Alonso y Emilio representado por el Procurador RICARDO BELTRÁN GARCÍA, PATRICIA LÁZARO CIAURRIZ, MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA, ESTEFANÍA UNCITI BELZUNEGUI, ESTEFANÍA UNCITI BELZUNEGUI, ESTEFANÍA UNCITI BELZUNEGUI, RUBEN DOMINGUEZ BASARTE y ESTEFANÍA UNCITI BELZUNEGUI y defendidos por el Letrado D./Dña. LUIS FERNANDO LINARES , JAVIER GASPAR PUIG, MARIA GRACIA IRIBARREN RIBAS, JOSE ANTONIO LOPEZ MOR, JOSE IGNACIO ARRAIZA MARTIN, Victorio , CARLOTA GARRIGUES DIAZ LLANOS y JOSE ANTONIO LOPEZ MORA sobre oposición a la calificación culpable.

Antecedentes

PRIMERO.- PROPUESTA DE CALIFICACIÓN.

Tramitada la fase común del concurso, recayó Sentencia 65/2013 de 22 de abril de 2013 aprobando el convenio, acordando la formación de la sección de calificación junto con testimonio de dicha resolución de del auto declarando el concurso.

En fecha de 18 de junio de 2013 ingresó en este Juzgado el escrito de propuesta de calificación de la AC, con el siguiente contenido: esta administración concursal entiende que concurren las causas del art. 164.2.5 LC por la salida fraudulenta del patrimonio de la concursada de bienes o derechos durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, que a su vez también suponen una causa de culpabilidad del art. 164.2.4º LC al retrasar, dificultar o impedir la eficacia de los embargos, suponiendo todo ello una generación y/o agravación del estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave del art. 164.1 LC .

El informe concreta como personas afectadas a Benigno , Luis María , Emilio , Fidel , Alonso , Matías y Victorio para los que pide la inhabilitación durante ocho años (para Benigno , Luis María , Emilio y Fidel ), seis años para Alonso y quince meses para Matías y Victorio . En concepto de indemnización de los daños y perjuicios solicita que se abonen a la concursada los intereses legales de las sumas detraídas a la concursada:

Alonso , Benigno , Luis María , Emilio y Fidel , solidariamente de las sumas detraídas entre el 15 de diciembre de 2008 y 15 de abril de 2009;

Benigno , Luis María , Emilio , Fidel , Matías y Victorio , solidariamente los intereses legales de las sumas detraídas entre el 15 de abril de 2009 y el 31 de julio de 2009.

Sin embargo, en su informe y conclusiones la Administración Concursal, a la vista de la prueba obrante en actuaciones y practicada en la vista, sostiene que se declare culpable el concurso pero que como única persona afectada se declare a Luis María , al que se le inhabilite para administrar bienes propios o ajenos durante ocho años y reintegrar a la concursada 1.960.035,37 euros, más la indemnización de daños y perjuicios que cuantifica en los intereses legales de dicha cantidad devengados desde el 31 de julio de 2009.

SEGUNDO.-INFORME DEL FISCAL.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien, en fecha de 2 de julio de 2013 emitió su informe conforme al cual:

Solicita la calificación como culpable del concurso por la concurrencia de la causa del art. 164.2.4º LC al haberse alzado el deudor con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o realizado cualquier acto que dificulte, retrase o impida la eficacia de un embargo, y la del art. 164.2.5º LC , concurriendo al haberse producido en los dos años anteriores a la declaración del concurso la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de sus bienes o derechos.

Resultan afectados por dicha calificación: Benigno , Luis María , Emilio , Fidel , Alonso , Matías y Victorio .

Insta que se imponga a los afectados la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos durante ocho años a Benigno , Luis María , Emilio y Fidel ; seis años a Alonso , y quince meses a Matías y Victorio .

Solicita la condena a la pérdida de cualquier derecho de los afectados por el concurso como acreedor concursal o de la masa y la devolución de las cantidades obtenidas ilegalmente.

En su informe y conclusiones el Ministerio Fiscal, mantiene su informe pero concreta que la condena a la cobertura del déficit concursal en el 50% a Luis María , mientras que el 50% restante entre los demás afectados, solicitando la deducción de testimonio de la pieza de calificación por existir indicios de la comisión de un delito societario y de insolvencia punible.

TERCERO.- CONCURSADA

La concursada que no se opuso a la declaración como culpable del concurso, sino que se adhirió inicialmente a las solicitudes de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, en su informe y conclusiones solicita, como la Administración Concursal, que se declare como única persona afectada se declare a Luis María , al que se le inhabilite para administrar bienes propios o ajenos durante ocho años y reintegrar a la concursada 1.960.035,37 euros, más la indemnización de daños y perjuicios que cuantifica en los intereses legales.

CUARTO.-OPOSICIÓN.

Con fecha 19 de septiembre de 2013 tuvo entrada en este Juzgado escrito de oposición a la calificación presentado por Luis María oponiéndose a la declaración como culpable del concurso en el que la mercantil del mismo European Credit (actual Bandenia) ha avalado muchos créditos y todos están garantizados por el convenido como acredita el hecho de que ningún acreedor se haya personado en la pieza sexta, debiendo tener en cuenta que la sentencia que condena a la reintegración de la cuantía 1.960.035,37 euros no es firme y es objeto de apelación, sin que haya acreditación de ninguna conducta imputable al Sr. Luis María que permita atribuirle responsabilidad y no basta el mero hecho de haber sido administrador de la concursada. En su informe y conclusiones ratifica su petición de que se declare fortuito el concurso y subsidiariamente en caso contrario que se le exculpe, justificando que las operaciones de traspaso de dinero fueron aprobadas en los Consejos de Administración y obedecían a un contrato de préstamo con la Sra. Eugenia .

Con fecha 18 de septiembre de 2013 tuvo entrada en este Juzgado escrito de oposición de Benigno que se opone a la declaración del mismo como afectado en la declaración como culpable del presente concurso, afirmando que no se le puede imputar ninguna conducta responsable de dicho carácter, en cuanto no realizó ningún acto de gestión ni de decisión, que lo único que ha sido es un hombre de confianza de Eugenia , dueña y administradora de la concursada, que incluso en la querella criminal que existe no se dirigió contra él. Todo ello lo ratifica en su informe y conclusiones donde a la vista de la prueba practicada no realizaba en la concursada ni en European Credit (actual Bandenia) labor alguna de gestión, ni si quiera podía disponer de la cuenta de la que se detrajeron las cantidades que se estiman detraídas fraudulentamente.

Con fecha 30 de julio de 2013 tuvo entrada en este Juzgado el escrito de oposición de Fidel a la declaración de culpable del concurso, y subsidiariamente que se declare la falta de legitimación pasiva del mismo por no haber participado en los hechos determinantes de la responsabilidad que se le atribuye, dado que la dirección de la mercantil y toma de decisiones eran del Sr. Luis María y la Sra. Eugenia , negando ser un administrador sino un mero asalariado, y en su informe y conclusiones ratifica dichas peticiones en cuanto no se han acreditado responsabilidad individualizada al mismo, siendo el Sr. Luis María el único con capacidad de disponer sobre la cuenta de Caja Mar de donde se detrajeron los fondos fraudulentamente, debiendo ser declarado único responsable y afectado del concurso como culpable el Sr. Luis María .

Con fecha 31 de julio de 2013 tuvo entrada en este Juzgado el escrito de oposición de Matías a la declaración de culpable del concurso, y subsidiariamente que se declare la falta de legitimación pasiva del mismo por no haber participado en los hechos determinantes de la responsabilidad que se le atribuye, dado que la dirección de la mercantil y toma de decisiones eran del Sr. Luis María y la Sra. Eugenia , negando ser un administrador sino un mero asalariado, y en su informe y conclusiones ratifica dichas peticiones en cuanto no se han acreditado responsabilidad individualizada al mismo, siendo el Sr. Luis María el único con capacidad de disponer sobre la cuenta de Caja Mar de donde se detrajeron los fondos fraudulentamente, debiendo ser declarado único responsable y afectado del concurso como culpable el Sr. Luis María .

Con fecha 11 de septiembre de 2013 tuvo entrada en este Juzgado el escrito de oposición de Victorio a la declaración de culpable del concurso, y subsidiariamente que se declare la falta responsabilidad del mismo en la situación de insolvencia, dado que no se acredita la concurrencia de dolo en el mismo al carecer de toda facultad de decisión y disposición sobre las cuentas de European Credit.

Con fecha 19 de septiembre de 2013 tuvo entrada en este Juzgado escrito de oposición de Alonso , oponiéndose a que se le declare como afectado en cuanto carece de cualquier responsabilidad en la causación o agravación de la insolvencia de la concursada, siendo el Sr. Luis María único propietario de European Credit, actual Bandenia, sin que haya si quiera cualidad de administrador, sin haber participado en la toma de decisiones dado que tan sólo participó en dos Consejos de Administración de la concursada, renunciando para la reunión de 16 d e abril de 2009, ratificándolo todo en su informe y conclusiones dado que de la prueba practicada el único que aparece como responsable y con capacidad de decisión era el Sr. Luis María .

Con fecha 17 de septiembre de 2013 tuvo entrada en este Juzgado el escrito de oposición de Emilio a la declaración de culpable del concurso, y subsidiariamente que se declare la falta de legitimación pasiva del mismo por no haber participado en los hechos determinantes de la responsabilidad que se le atribuye, dado que la dirección de la mercantil y toma de decisiones eran del Sr. Luis María y la Sra. Eugenia , negando ser un administrador sino un mero asalariado, y en su informe y conclusiones ratifica dichas peticiones en cuanto no se han acreditado responsabilidad individualizada al mismo, siendo el Sr. Luis María el único con capacidad de disponer sobre la cuenta de Caja Mar de donde se detrajeron los fondos fraudulentamente, debiendo ser declarado único responsable y afectado del concurso como culpable el Sr. Luis María .

CUARTO.- Se convocó a las partes a una vista celebrada el 9 y 10 de abril de 2014, quedando tan sólo pendiente la cumplimentación del oficio remitido a la sucursal de Caja Mar en Almería, la cual una vez que constó en autos, se dio traslado a las partes para que presentaran sus conclusiones por escrito, lo que hicieron en tiempo y forma.

Fundamentos

PRIMERO. -La Administración concursal (AC) en su escrito de calificación, esencialmente, tras examinar la posible concurrencia de distintas causas de culpabilidad del concurso, termina proponiendo su calificación como culpable por esta administración concursal entiende que concurren las causas del art. 164.2.4 º y 5ºLC al haberse realizado salidas fraudulentas del patrimonio de la concursada de las que entiende que sólo es responsable el Sr. Luis María . En términos casi idénticos se ha manifestado la concursada.

Por su parte, como el Ministerio Fiscal entiende que concurren las mismas tres causas de culpabilidad, pero mantiene la atribución de responsabilidad a todos los afectados inicialmente indicados en su informe.

Se han opuesto los afectados por la declaración del carácter culpable en los términos indicados anteriormente.

SEGUNDO.-En esta materia tenemos que tener en cuenta que conforme al art. 164 LC '1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

(...)4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase deejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.'

El art. 165 LC presume el dolo o culpa grave cuando 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'

El art. 172 LC establece que ' 1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante unperíodo de dos a quince años, así como para representar acualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'

El art. 172 bis LC '. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de losadministradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.

3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.

4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificaciónpodrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'

TERCERO.-La causa de culpabilidad que se discute aquí es la que se indica la prevista en el art. 164.2.5ºLC 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos', así como cuarta causa de culpabilidad se indica la prevista en el art. 164.2.6ºLC ' Cuando antes de la fechade la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'.

Respecto a esta causa se ha pronunciado recientemente el Alto Tribunal en Sentencia num. 174/2014 de 27 marzo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) donde dice 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

En el caso objeto del recurso, la sociedad deudora, a través de su administrador y socio único, realizó una reducción de capital en296.700 euros que no cumplió los requisitos legalmente exigidos por lo que no fue inscrita en el Registro Mercantil, y que tuvo como consecuencia, de acuerdo con los hechos fijados en la instancia, que el activo social en que estaba invertida la práctica totalidad de la ampliación del capital social ejecutada anteriormente se destinara a la cancelación del préstamo personal solicitado por el administrador social.(...)

Por lo expuesto, los hechos son concluyentes en mostrar la existencia de fraude, al menos como conciencia de perjudicar a los acreedores. No puede exigirse otra prueba de ese elemento subjetivo, que sería imposible por pertenecer al ámbito interno del propio administrador que realizó la conducta. Tampoco puede exigirse la concurrencia de malicia o propósito de causar daño alos acreedores.'

CUARTO.-En el presente supuesto tenemos que los afectados, Benigno , Luis María , Emilio , Fidel , Alonso , Matías y Victorio fueron todos ellos miembros del Consejo de Administración de la concursada en diferentes períodos, junto con Eugenia , la cual no ha sido en contra traída a este procedimiento como afectada, períodos en los que se hicieron las salidas fraudulentas del patrimonio de la concursada a una cuenta de European Credit PLC (actual Bandenia) en Caja Mar con el nº 3058 0359 212720005548. El total de los movimientos habidos fuer de 7.014.674,65 euros, de los que carecen de justificación por no haberse destinado al pago de acreedores y/o proveedores de la concursada, conforme al detalle del documento nº10 aportado con el informe del Administrador Concursal operados desde mediados de diciembre de 2008 y primeros de agosto de 2009, es decir, en los dos años a la declaración del concurso que se produjo por Auto de 5 de marzo de 2010. En esta línea se aportan como documentos nº 39 y 40 del informe de la AC sendos correos de Matías a Eugenia con las instrucciones para el movimiento de dinero entre Construcciones Flores y European Credit, así como una carta del Sr. Matías a Juan Pablo dando instrucciones al responsable de Eugenia sobre como desarrollar las relaciones de la concursada con los bancos y proveedores.

En los interrogatorios Alonso reconoce que fue el Presidente del Consejo de Administración pero sin poderes, sin ostentar ningún cargo en Bandenia, y que conocía a European Credit. La carta al Banco Popular que consta remitida por él la firmó porque se lo pidieron peor no porque tuviera ninguna capacidad de decisión dado que las decisiones las tomaban tanto el Sr. Luis María como la Sra. Eugenia , y que al Sr. Luis María le pidió prestados 12.000 € por una deuda con el Fisco francés en Hendaya, y que no se lo ha devuelto ni formalizado préstamo de modo alguno, ni tampoco se le ha reclamado. Afirma que el Sr. Fidel y Sr. Emilio eran meros empleados que cumplían lo ordenado por la Sra. Eugenia , y que era conocido que la situación de Construcciones Flores era seria pero desconoce el alcance exacto, así como datos sobre el préstamo de dos millones entre el Sr. Luis María y la Sra. Eugenia .

Por su parte Benigno afirma que fue Consejero Delegado de la concursada a la que entró por petición de asesoramiento de la Sra. Eugenia , y que también fue administrador de Bandenia, antigua European Credit, y entró para reflotar la compañía concursada diversificando su actividad, y en ese ámbito firmó contratos y mandó carta a Banesto. Recuerda haber firmado un papel 'de colorines' en inglés cuyo contenido desconoce para entrar a formar parte de Bandenia (antigua European Credit) de la que era líder indiscutible el Sr. Luis María y que se supone que sería el socio financiero de la concursada, negando cualquier capacidad de disposición en las cuentas de Caja Mar aunque sí firmó algunos pagarés porque le dijeron.

Luis María fue miembro del Consejo de Administración de Construcciones Flores, y presidente de European Credit, actual Bandenia. Afirma que se le pidió estudio sobre la situación de Eugenia y propuso personas que debían entrar en la empresa como el Sr. Matías , el Sr. Emilio . A través de Alonso y Benigno que conoció a Construcciones Flores, reconociendo que las facultades de disposición en al cuenta Caja Mar con el nº NUM000 eran sólo de él, y que los fondos recibidos de la concursada en esa cuenta era por créditos que tenía contra ella, bien por pagos así como el préstamo de los dos millones de euros, aunque no aparezca contabilizado en las cuentas de su sociedad. Que la forma de actuar con el dinero era dejando él cheques firmados en blanco que luego gente como el Sr. Matías o el Sr. Emilio pudieran disponer. Los pagos efectuados a los Sres. Matías , Fidel , Emilio , eran entregas a cuenta en concepto de beneficios, reconociendo el préstamo al Sr. Alonso de 12.000 euros que no se le ha devuelto y él no ha reclamado tampoco. El plan de reestructuración de Construcciones Flores fue obra de un grupo de personas como el Sr. Cesar , El Sr. Benigno , o el Sr. Alonso , y aunque firmaba en al cuenta sólo él, las decisiones se tomaban entre todos los directivos. De hecho el Sr. Alonso y el Sr. Emilio eran accionista en European Credit. Y en cuanto al poder firmado en inglés era para tener los mismos poderes que el declarante conforme a la normativa inglesa.

Emilio fue administrador de la concursada y de European Credit propuesto por el Sr. Luis María , afirmando haber entrado en European Credit firmando un 'papelito de colores' pero sin facultades de administración, y sin saber lo que firmaba. Cree que las decisiones de transferir fondos de la concursada a European Credit venían de la propia Sra. Eugenia , y de esa cuenta ha recibido 27.000 euros pero en concepto de salario. El cuando firmó los avales en Navarra fue por orden del Sr. Luis María , con el que entró en el Consejo de Administración de la concursada para ser mayoría. Era conocedor de los barridos de las cuentas de la concursada a la cuenta de Caja Mar perteneciente a European Credit, cuenta que estaba en una sucursal de Caja Mar en la que el director también era directivo en las sociedades del Sr. Luis María . El traspaso de 7 millones de euros de las cuentas de Eugenia a la cuenta de European Credit fue por razones operativas, para pagar a proveedores y que pudiera la concursada siguiendo funcionando, desconociendo qué destino se dio a los 1.966.000 €, y que las claves de las cuentas cree que sólo disponía la Sra. Eugenia .

Fidel reconoce igualmente que fue administrador en la concursada y Consejero Delegado de European Credit, siendo las funciones del día a día repartidas entre todos. La decisión del traspaso de fondos de Construcciones Flores a European Credit fue una decisión tomada a instancia de la Junta General de Accionistas tomada en el Consejo de Administración de European Credit a finales de 2008, para dar así alguna salida a la misma. Era conocedor de la cuenta en Caja Mar de European Credit, pero carecía de facultades de disposición, y sabía que se nutría con fondos de la concursada para hacer frente a las necesidades derivadas de atender a los acreedores de Flores, dado que aunque en el momento de acordar esa medida no había embargos pendientes, en atención a las obligaciones que sí lo estaban, y para evitar quedarse sin liquidez acordaron dicha medida. Ha recibido 30.000 euros como anticipos a sueldo por la relación laboral con European Credit. Que en todo caso las decisiones eran tomadas consensuadamente sin imposiciones, y que desconoce el destino del 1.960.000 €.

Matías afirma que fue administrador de la concursada hasta el 15 de julio de 2009 y tuvo relación con European Credit, desarrollando su trabajo principalmente en Pamplona, siguiendo las instrucciones del Sr. Luis María con el que mantenía una relación de jefe-subordinado. Según lo que ha oído el traspaso de fondos de Construcciones Flores a European Credit era para salvaguardar los fondos de la concursada y hacer los pagos que ordenara en su caso el Sr. Luis María , y no que cobrara el primero que llegara. Reconoce el documento nº 39 y 40 del informe del AC, que las instrucciones se las daba el Sr. Luis María para que Eugenia cumpliera con los acuerdos.

Victorio afirma, como los anteriores afectados, que fue administrador de Construcciones Flores, en concreto llegó a actuar como secretario del Consejo de Administración entre abril y julio de 2009, y también fue administrador de la antigua European Credit, actual Bandenia, y firmó el 'papelito de colores' en inglés. Él se limitaba a la convocatoria de las reuniones y levantar las actas, y en alguna ocasión la Sra. Eugenia y el Sr. Luis María , en su condición de letrado le pidieron que se personara en algunas causas judiciales. Afirma que no sabía nada del traspaso de fondos, dado que de saberlo se hubiera opuesto dado que es un delito. Que lo que ha cobrado él ha sido del Sr. Luis María al que le ha llevado algunos temas en su condición de letrado.

Comparece como testigo Juan Pablo , que trabajó en la concursada entre marzo de 2008 y enero de 2009, afirmando haber recibido instrucciones en materia de tesorería y funciones de administración del Sr. Matías , no del Sr. Luis María con el que no recuerda trato. Que él tenía las claves de la cuenta telemática que se las dio una administrativa previa autorización de la Sra. Eugenia . En la testifical de Eugenia afirma que es la administradora de la concursada, que firmó un contrato de préstamo de dos millones con European Credit y que no se contabilizó el mismo, y que los traspasos a European Credit no eran por ese préstamo, y era porque European Credit se hacía cargo de la gestión financiera. Las decisiones fundamentales eran del Sr. Luis María que delegaba en gente como el Sr. Matías según veía ella, y que el Sr. Luis María le propuso la transferencia de fondos para ganar créditos y hacer frente a las obras, y que ha denunciado al Sr. Luis María ante Fiscalía.

Visto todo lo anterior, teniendo en cuenta la numerosa prueba documental obrante en actuaciones, así como las declaraciones efectuadas tanto por los afectados como por la testigo Sra. Eugenia , no cabe duda alguna de que en los dos años anteriores a la declaración del concurso, Construcciones Flores intentó salir a delante de la situación crítica que estaba pasando, para lo cual la entonces administradora única Eugenia contactó con Luis María y su equipo, todos personas con preparación y conocimientos en el ámbito de los negocios como se ha acreditado, ideando un plan de traspaso de fondos de la concursada a otra empresa del Sr. Luis María para evitar así que cobrara cualquier acreedor, y disponer de fondos para pagar a su 'antojo'. No hay duda que los ideadores de esta decisión fueron el Sr. Luis María y la Sra. Eugenia que curiosamente no se encuentra afectada por este procedimiento, pero el resto de los administradores fueron cumpliendo las directrices marcadas y que se trataban en los diferentes Consejos en los que tomaban parte. No es creíble ni aceptable que traten de eludir su responsabilidad como administradores que le impone la ley alegando desconocimiento y 'cumplir órdenes',dado que todos tenían conocimientos más que suficientes en el ambiente en el que se movían y que no era extraño para ellos, sin que en ningún caso la ignorancia de las leyes excuse de su cumplimiento. El problema es que todo el plan orquestado no salió como esperaban y luego empezaron los problemas y denuncias penales que llevó a la situación actual en la que la mayoría de los afectados han querido presentar al Sr. Luis María como único responsable, pero la Ley de Sociedades de Capital y en su caso, el derogado Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas impone unas obligaciones y responsabilidades a los administradores. A ello se une la jurisprudencia del Alto Tribunal que no se requiere una conciencia dolosa de causar un fraude, sino que basta esa conciencia de poder causarlo, y desde luego es evidente y claro en el caso que todos conocían esos traspasos, que se hicieron por la situación crítica de la mercantil y evitar que cobrara 'cualquiera' y no quien ellos decidieran. Evidentemente esta actividad dificultó e impidió la efectividad de posibles embargos y medidas aseguratorias que podrían haber solicitado el resto de los acreedores cuya prelación no debe imponerse por las partes sino ser conforme a la ley, dado que los traspasos fueron de siete millones, existiendo además 1.966.000 euros que ni si quiera se dedicaron al pago de acreedores de la concursada. Por todas estas razones deben entenderse acreditadas la concurrencia de las causas previstas en el art. 164.2.4º y 5º y que resultan afectados por la misma Benigno , Luis María , Emilio , Fidel , Alonso , Matías y Victorio , respecto a los que procede la inhabilitación en los términos interesados por el Ministerio Fiscal,así como la deducción de testimonio al Juzgado Decano de Instrucción respecto de todos ellos y de Eugenia por la presunta comisión de un delito societario y/o insolvencia punible.

OCTAVO.-En materia de consecuencias de la calificación culpable de la quiebra, la Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid en su Sentencia de 11 mayo 2012 establece ' Dispone el art. 172.2.3ºLC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida todo derecho que tuvieren ya como acreedores concursales ya como acreedores de la masa.

67- Junto a tal efecto automático, el propio art. 172.2.3ºLC añadedos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, noes inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas según el efecto que se pretenda. Se trata de 1.- la restitución de bienes o derecho indebidamente obtenidos del patrimonio de la concursada o de la masa activa, donde el calificativo de indebido revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud, y

2.- la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 CC ( LEG1889, 27 ) . Dentro de este apartado se ha de imponer al Sr. Juan Pablo la obligación de abonar a la masa la cantidad de 800.000 euros, cantidad lo que en cierto modo no es añadir nada a la obligación de pago derivada del propio préstamo.

68- De otro lado, el art. 172.3 LC (RCL 2003, 1748) establece que ' si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición en los dos años anteriores a la fecha de la declaración concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa .'. Sobre esta responsabilidad es bien conocido la existencia de dos tesis predominantes en nuestra jurisprudencia, que no obstante las dos sentencias dictadas por la sala I en materia de calificación, especialmente la última de 23 defebrero de 2011 (RJ 2011, 2475),no podemos considerar se encuentre superada en este momento actual. En esta tesitura debemos acogernos a la mantenida por la Sección 28 de la AP deMadrid entre otras en sentencia 5 de febrero de 2008 (AC 2008,834), no sólo por razones de dependencia jerárquica, sino por compartir lo excelsos argumentos expuestos en esa resolución y reiterados en numerosas posteriores, destacando que este criterio también ha sido adoptado por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona ( adalid de la tesis resarcitoria) en su reciente sentencia de 23 de Abril de 2012 (JUR 2012, 176693). Ahora bien la misma sección 28 reconoce la procedencia de moderar esa responsabilidad en aquellos supuestos en que se concurran elementos en el comportamiento imputado que permitan esa delimitación. En la misma línea la reciente STS de21 de Marzo de 2012 (RJ 2012, 5265)señala que ' para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez llegue a aquella conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento del administrador o de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, determinó la calificación del concurso como culpable. Es decir, el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, o, como sucede en el caso enjuiciado, el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo. condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que resulta ajeno a la descripción del tipo imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad -, que fue el que dio lugar a la calificación delconcurso como culpable.

Esto último es lo que pretenden los recurrentes, pues les han sido atribuidas irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada - en aplicación del artículo 164, apartado 2, ordinal primero - e impugnan la condena prevista en el apartado 3 del artículo 172 con el argumento de que no se ha demostrado en el proceso que aquellas hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad - lo que exige el artículo citado, en su apartado 1, pero no en el 2 -.Y no contradice lo expuesto el que, en la sentencia 644/2011, de6 de octubre (RJ 2012, 1084)- con el único fin de derivar de la calificación alguna consecuencia de interés para la decisión del respectivo recurso y no con el de terciar en una polémica de esencia dogmática, muy actual pero de escasa utilidad para la interpretación de los preceptos concernidos - hayamos atribuido a la responsabilidad de los administradores que regula el apartado3 del artículo 172 una función no sancionadora, en sentido estricto, sino más bien resarcitoria de los insatisfechos acreedores

- que, al fin, verán ampliado el número de personas a las que pueden reclamar el pago de la deuda -, para destacar que esa fue la idea que, en tal supuesto y en otros parecidos, inspiró al legislador para obligar al cumplimiento de la deuda ajena y le llevó a redactar la repetida norma en los términos en que lo hizo, no en otros'.

69- Al alejarnos de criterios resarcitoria de cuya naturaleza no bebe la responsabilidad ahora examinada, carece de sentido si se puede imputar en términos causales la generación de ciertos gastos debatidos en el procedimiento como eran los impuestos asociados a la ventas del complejo Palma Nova o Lanzarote Bay, pues la fijación de la responsabilidad concursal atiende al pasivo insatisfecho y dentro del mismo en este caso concreto se realiza una moderación atendiendo a la individualización de las conductasrealizadas, pero eso sí teniendo en cuenta el total de pérdidaseconómicas asociadas a la operación. En este sentido de los30.650.038,45€ fijados por el CCS en su informe ( el Ministerio Fiscal, utiliza la ritual petición de condena al complemento del pasivo), deben deducirse las cantidades correspondientes a meras duplicidades apuntadas ya a lo largo de esta resolución, y a la exclusión de las cantidades correspondiente a la operación acordeón en el que se consideró no existía disposición fraudulenta de bienes lo que arroja un total 12.101543,5 euros en concepto de responsabilidad concursal.'

Determinada la concurrencia de las causas de culpabilidad mencionadas en el fundamento jurídico anterior, las mismas son especialmente graves teniendo en cuenta además que se han realizado por los afectados cuya cualificación profesional les hacía plenamente conocedores del funcionamiento de la sociedad mercantil concursada, así como de los acuerdos del Consejo de Administración del que formaban parte. No existe duda y hay unanimidad de que las directrices principales partían del Sr. Luis María que las tomaba con la Sra. Eugenia , no afectada por el concurso, por lo que la principal responsabilidad respecto a los daños debe determinarse al mismo, coincidiendo con el Ministerio Fiscal que debe atribuírsele el 50% de dicha responsabilidad, mientras que el 50% restante por partes iguales entre los restantes afectados, y en dichos porcentajes deberán indemnizar a la concursada en la cuantía del 1.960.035,37 euros, más los intereses legales devengados desde el 31 de julio de 2009 fecha en que se hizo el último acto de disposición.

SEXTO.-Dada la remisión que realiza el art. 196.2 LC en materia de costas a la LEC, y en relación con el art. 394.2 LEC .

En virtud de las razones expuestas de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA PROPUESTA DE CALIFICACIÓN FORMULADA POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y DEL MINISTERIO FISCAL :

a) Debo declarar y declaro culpable la situación de insolvencia de CONSTRUCCIONES JUAN BAUTISTA FLORES S.A..

b) Debo declarar y declaro personas afectadas por la presente calificación a Benigno , Luis María , Emilio , Fidel , Alonso , Matías y Victorio como administradores de CONSTRUCCIONES JUAN BAUTISTA FLORES S.A.;

c) Se les inhabilita para administrar bienes ajenos, así como representar o administrar a cualquier persona:

* Luis María durante ocho años;

* Benigno , Emilio , Fidel y Alonso durante seis años;

* Matías y Victorio durante quince meses.

d) Se condena a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor concursal de CONSTRUCCIONES JUAN BAUTISTA FLORES S.A., a Benigno , Luis María , Emilio , Fidel , Alonso , Matías y Victorio ;

e) Se condena a la indemnización a la concursada en la cuantía de 1.960.035,37 euros, más los intereses legales devengados desde el 31 de julio de 2009 en los siguientes porcentajes:

* Luis María deberá abonar el 50% de dicha cantidad;

* Benigno , Emilio , Fidel , Alonso , Matías y Victorio deberán abonar por partes iguales el 50% de dicha cantidad.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución eincidente de calificación al Juzgado Decano de Instrucciónpor la posible comisión por los afectados junto con Eugenia de un delito de insolvencia punible y/o delito societario.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA MAGISTRADO

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Pamplona/Iruña.