Sentencia CIVIL Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 522/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 118/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la Ciudad de Almería a 26 de febrero de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 522/18, los autos de Juicio Verbal sobre suspensión de obra nueva, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, seguidos con el nº 744/17, entre partes, de una parte como demandante apelante Dª. Estrella, representada por la Procuradora Dª. María Dolores Jiménez Tapia y dirigida por la Letrada Dª. Irene Ruiz Moreno, y de otra, como demandado apelado, D. Moises, representado por la Procuradora Dª. María Dolores Martos Burgos y dirigido por el Letrado D. Miguel Angel Masegosa Simón.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez de Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, se dictó Sentencia con fecha 7 de febrero de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Estrella representada por la Procuradora Sra. JIMENEZ TAPIA, contra D. Moises, ABSOLVIENDO al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra; todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'.

TERCERO.-Contra referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 26 de febrero de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante, se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, acordando la suspensión definitiva de la obra, con imposición de las costas de la primera instancia. Por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso se solicitó se dicte sentencia por la que desestimando el recurso confirme la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la acción sumaria de suspensión de obra nueva sustanciada en estos autos, frente a ella interpone la parte actora recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se acuerde la suspensión definitiva de la obra a que se contrae el litigio, articulando su recurso sobre cuatro motivos, infracción de normas procesales sobre aportación de documentos y sus copias, arts. 231, 276, 277 y 336 de la LEC, falta de motivación en cuanto a la determinación de la cuantía, infracción de LH y del Catastro sobre la base de que el órgano de instancia yerra en la valoración de la prueba, e infracción del art. 394 de la LEC, concurrencia de dudas de hecho y de derecho como óbice para su imposición. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia combatida.

Con carácter previo y a fin de centrar adecuadamente las cuestiones objeto del presente recurso, conviene puntualizar que la acción promovida, para que el Tribunal resuelva con carácter sumario la suspensión de una obra nueva, trae causa del interdicto del mismo nombre regulado en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se encuentra mencionada en el artículo 250.1.5º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, para señalar que las demandas con tal objeto se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía. En el artículo 441.2 de esta misma Ley se regula la suspensión de la obra tras la presentación de la demanda, eludible mediante caución y con posibilidad de autorizarse la realización de las obras indispensables para conservar lo ya edificado. Como las notas características del interdicto de obra nueva persisten en el actual momento, incluida la no producción de efectos de cosa juzgada de la sentencia ( artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), puede aplicarse a la acción de que se trata idéntica doctrina a la que profusamente se ha ido configurando en torno a la extinta figura interdictal. Se está aquí ante un juicio verbal, configurado como un procedimiento especial sumario, destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualquier derecho real, perturbados por efecto de una obra, pudiendo intentarse para impedir una obra nueva o para suspenderla en el estado en que se halle, cuando su construcción pueda perjudicar al titular de un derecho cuyo objeto no pueda sustraerse al daño actual o futuro de la obra, de manera que lo que caracteriza a este interdicto es el de constituir procedimiento destinado exclusivamente a preservar la propiedad, posesión u otro derecho real del actor o actores, al producirse un cambio en el estado presente de las cosas del que se derive lesión o daño para aquellos por efecto de la obra en vía de finalización por los demandados.

Se viene exigiendo en esta clase de procedimientos una serie de requisitos para su éxito que se han venido perfilando por los Tribunales en los siguientes términos: a) que se efectúe una construcción, que puede consistir en una edificación, excavación, elevación de muros, etc, que suponga una alteración en el estado actual de las cosas, b) que dicha obra origine u ocasione algún tipo de molestia o perturbación de la propiedad o posesión del actor, debiendo acreditarse en tal sentido por el mismo - como requisito subjetivo - el dominio o la posesión sobre el terreno afectado por la obra nueva, siendo precisamente el demandado el que haya realizado la operación que suponga el cambio en el estado presente de las cosas y c) que las operaciones que ocasionen un perjuicio no estén terminadas en el momento de plantearse la demanda, cuyo fin es precisamente obtener la suspensión de las obras.

SEGUNDO.-Como bien razona el Juzgador de Instancia, el perjuicio que se trata de evitar con la referida acción sumaria puede proceder tanto de una lesión de un derecho real (vgr. el de propiedad), como de un estado posesorio, bien entendido que en cualquier caso, quien acciona debe aportar elementos probatorios bastantes, demostrativos de la aparente legitimidad de la situación jurídica que se supone lesionada por la obra nueva. Además que, aun siendo tutelable a través de esta clase de acciones la mera posesión, constituye presupuesto total y absolutamente inexcusable para su prosperabilidad que, en relación con el terreno sobre el que se desarrolle la obra controvertida, no exista ningún genero de duda acerca de su pertenencia con carácter exclusivo al actor o bien al demandado, pues no puede sostenerse que exista lesión de derecho ajeno cuando, como cuestión previa, haya de resolverse a quién le corresponde la propiedad del suelo en que se realizan las obras o que resulta afectado por las mismas.

El primero de los motivos de apelación lo integra una cuestión procesal, entiende la recurrente que el documento nº 6, informe pericial de parte, no debio ser admitido. No se acoge, no se han producido las infracciones denunciadas, el informe pericial fue aportado con la contestación a la demanda, en tiempo y forma, y si no se cumplimento el traslado inicial a la actora, posteriormente se subsano, no fue por falta de la contraparte, sino por error del juzgado al tratarse de los escritos de demanda y contestación, art. 276 de la LEC. A mayor abundamiento, la falta de traslado fue subsanada debidamente, con suspensión de la vista y nuevo señalamiento una vez se le dio traslado del informe.

La segunda de las objeciones es la falta de motivación en la determinación de la cuantía del procedimiento, infringiendo el art. 218.2 de la LEC. Resulta sorprendente tal alegación, la sentencia señala en el antecedente de hecho tercero: ' Mediante Diligencia de 10/10/2017 se acordó, al haberlo solicitado las partes la Celebración de Vista. La misma finalmente tuvo lugar en fecha 06/02/2017, siendo recogida en medio apto para su grabación y reproducción, y en la que, tras fijarse la cuantía del procedimiento en 15.204,48 euros, a la vista del contenido del escrito de oposición, no mostrando la actora oposición al respecto,'. Alude la recurrente a que nada refiere la sentencia sobre la cuantía, pero lo cierto es que nada había que resolver en la sentencia cuando las partes estaban conformes en la cuantía del pleito, en el segundo 45 de la grabación de la vista la conformidad con la cuantía es clara y palmaria, preguntada la letrada de la actora no puso objeción alguna a la determinación de la cuantía que entendía correcta el demandado, lo único que el Jueza quohace es fijarla en la resolución en la cuantía aceptada por las partes, esa es la motivación, el motivo decae.

TERCERO.-El tercer motivo hace referencia a error en al valoración de la prueba, infringe los dispuesto en el art. 38 de la LH y art. 3 de la Ley del Catastro Inmobiliario. En este sentido la parte demandada rechaza la viabilidad de la presente acción, sobre la base de que el terreno sobre el que se ha ejecutado el movimiento de tierras es de su propiedad, limitándose a ejercitar algunas de las facultades del dominio que contemplan los arts. 348 y ss. del Cc. Por consiguiente niega la afirmación de la demandante de que lo construido invade su propiedad.

Sentado lo anterior, el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, impone a quien reclama la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, lo cual, aplicado al juicio de suspensión de obra nueva, significa que el reclamante ha de acreditar no sólo que esa obra existe y que cumple las características antes apuntadas para el éxito de la demanda, sino también que produce el perjuicio que sirve de detonante para la legitimación. Por ello, si el perjuicio alegado consiste en que la parte demandada ha rebasado con la obra el límite divisorio entre sus fincas y las del demandante, éste ha de probar que ha ocurrido tal cosa, que no puede nunca ser gratuitamente presumida ni establecida en base a conjeturas. Dicho esto, la Sala coincide con la valoración de la prueba seguida por el órgano a quo, cuya sentencia es de una patente claridad expositiva, en el sentido de que la invasión de la finca del demandante no es admitida por el demandado ni ha sido probada de modo mínimamente convincente. No son objeto de discusión los datos registrales o catastrales, pero la actividad probatoria desplegada revela la existencia de un acuerdo, dato no negado por la actora, pacto que se reflejo en un documento de fecha 12 de noviembre de 2014 que ha sido a los aportado a los autos, en el mismo se recoge el siguiente tenor literal: ' Que las partes han fijado de común acuerdo el referido linde norte de la parcela NUM000, que, a su vez, es el linde sur de la parcela NUM001, ambas del polígono NUM002 de Almería y han procedido a colocar los correspondientes hitos o mojones tal y como consta en las veinte fotografías que se adjuntan a la presente debidamente firmadas por las partes.'. El perito de la actora se ha limitada a medir lo que dicen las escrituras pero no ha tenido en cuanta el documento referenciado. Por el contrario el perito del demandado manifiesta que los mojones que se colocaron en 2014 en virtud del acuerdo, él los vio en 2016 y no se han movido como pudo comprobar personalmente en una visita realizada en junio de 2017. Lo expuesto siembra incertidumbre sobre si la porción de terreno que dice la actora invadida es de su propiedad o no, de conformidad con la doctrina sobre el juicio de obra nueva y las cuestiones relativas a la propiedad, surgiendo dudas razonables sobre quien es el propietario es por lo que ha de rechazarse este motivo del recurso.

CUARTO.-El ultimo de los motivos aducidos es la imposición de las costas que debe correr igual suerte que los anteriores, viene a decir que si la sentencia expone dudas sobre la titularidad, estas mismas dudas son un obstáculo para las imposición de las costas. Aquí no concurren dudas de derecho, la doctrina es clara y aplicable al supuesto que nos ocupa. En cuanto a las dudas de hecho, no se puede confundir las dudas de hecho que afectarían objetivamente al conflicto, como seria desconocer el pacto de 2014, con la valoración de la prueba, con la que se podrá estar o no de acuerdo, pero no levanta dudas, en este punto la sentencia no las tiene, si no se prueba la titularidad del terreno en cuestión la demanda decae y entiende el Juez a quoque no se acredite fehacientemente, existe el acuerdo y era perfectamente conocido por la actora.

Conforme a la doctrina sobre la valoración de la prueba y la revisión en la instancia, no podemos tachar la estimación de arbitraria o poco razonable, al contrario ha valorado el acervo probatorio y ha llegado a una conclusión que no podemos adjetivar de injustificada o inconsistente. En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada en relación a la inviabilidad de la reclamación, que se estima probada, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, la parte apelante debe asumir las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, en autos de Juicio verbal sobre suspensión de obra nueva de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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