Sentencia CIVIL Nº 118/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 557/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00118/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: VSJ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0006512
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000557 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000253 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO
Recurrido: Marcelino , Cristina
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 118/19
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintiocho de marzo del año dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO N.º
253/2017 del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 Bis de Salamanca, Rollo de Sala N.º 557/2018; han
sido partes en este recurso: como parte apelante-demandada la entidad Bankia S.A, representada por la
Procuradora Doña Elena Medina Cuadros y bajo la dirección del letrado Don Daniel Sáez Castro y como parte
apelada-demandante Don Marcelino y Doña Cristina representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena,
y bajo la dirección de la letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO. El día 18 de junio de 2018 por el llmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca, dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de D. Marcelino y Cristina , contra BANKIA S.A representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ELENA MEDINA CUADROS, debo declarar y declaro: 1º) La nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la estipulación Sexta Bis de la escritura de préstamo y condeno a la demandada a eliminarla del contrato de manera que se tenga por no puesta y sin efecto jurídico alguno, declarando así mismo la subsistencia del contrato.

2º) La nulidad de la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario por la que se atribuye al prestatario el abono de la totalidad de los gastos y tributos que se deriven del otorgamiento de la escritura de préstamo condenando a la demandada a restituir a la actora en la cantidad de 434,00 euros en concepto de gastos de notaría, 209,81 euros en concepto de inscripción en el Registro de la Propiedad y 269,91 euros en concepto de gastos de gestoría.

Las cantidades indicadas se verán incrementadas en el interés legal correspondiente a contar desde la fecha en que la prestataria procedió al pago de cada una de ellas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia. .....'

SEGUNDO. Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la Procuradora Doña Elena Medina Cuadros en nombre y representación de la entidad Bankia S.A, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que se sirva revocar en la referida Sentencia en cuanto a los pronunciamientos recurridos y dictar una nueva por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, con expresa imposición de las costas procesales a la contraparte.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose y después de alegar las razones que tiene por conveniente, termina solicitando a la Sala, que se sirva dictar sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso formulado de contrario, condenando a las costas de la apelación a la recurrente.



TERCERO. Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 557/18 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO Contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 Bis de Salamanca , se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que por el contenido del mismo el objeto de apelación viene constituido por la totalidad de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Como primer motivo de apelación se alega la falta de acción al estar el préstamo cancelado al tiempo de la interposición de la demanda.

Esta cuestión ha sido resuelta por esta audiencia entre otras en la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2018 (Ponente Doña MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA) donde se señala ' No son hechos controvertidos, la existencia de la cláusula tercera bis en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado el 21- octubre-2005, (clausula suelo) la condición de consumidor del actor, que el préstamo se encuentra extinguido y la hipoteca cancelada el 5-frebrero-2016 y el pasado 24-febrero-2017 se remitió con carácter previo a la interposición de la demanda iniciadora de este procedimiento, una reclamación extrajudicial y la respuesta que recibió por parte del banco, fue que no se podía atender su reclamación por estar ya cancelado el préstamo.

Es decir, que en atención a toda la doctrina correctamente aplicada por la juez en la instancia a propósito de la cláusula suelo, como condición general de la contratación y su falta de transparencia y por tanto la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis, argumentación jurídica que no ha sido objeto de este recurso, toda vez que la entidad bancaria se centra en el hecho, no controvertido, de que a la fecha de la interposición de la demanda, la relación contractual entre las partes ya está extinguida y en consecuencia no pueden efectuarse pronunciamientos restitutorios, es sobre esta cuestión, sobre la que centramos esta resolución.

Para ello necesariamente partimos de la sentencia de 21-diciembre-2016 TJUE, la sentencia declara con contundencia que la nulidad de las cláusulas suelo no transparentes se produce ex Iunc y hay que predicar una retroactividad plena de dicha nulidad.

Conforme a la declaración concluyente de la Sala (61) 'una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto contra el consumidor. Por consiguiente, la declaración de nulidad de tal clausula debe tener como consecuencia en principio el restablecimiento de la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber emitido dicha cláusula'.

A continuación, introduce las razones que abonan este pronunciamiento. Tratando de la prescripción en el capítulo dedicado a los límites del principio de restitución universal -el 69- enfatiza que 'el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión.' Si la patología contractual es de tipo informacional que afecta a la presentación cabal del consentimiento, se trata de una patología perteneciente a la clase, de la anulabilidad, o mejor, de nulidad relativa, es decir, de la clase de ineficacias que se caracterizan porque solo están en juegos intereses privados, funcionalmente no se opone la sanción del derecho a la tutela del orden público, el déficit contractual pertenece a la prestación del consentimiento, bien porque no ha sido correctamente formado, bien porque no ha prestado su concurso todos los que debían hacerlo y el legitimado puede confirmar el contrato.

La anulabilidad, es un régimen de ineficacia negocial que cuenta con el privilegio de haber merecido que el legislador se ocupase de él, para establecer un determinado régimen jurídico de la acción de nulidad y de sus consecuencias restitutorias.

Es sabido que nuestro Código Civil, no distingue entre nulidad y anulabilidad y cuando provee un régimen jurídico restitutorio, como el de los arts. 1303 , 1305 , 1306 , 1307 y 1308, no se está representando que pueda existir un régimen diverso para otra serie de nulidades.

La terminología de anulabilidad para los casos recogidos en el art. 1301 se caracterizan por ser un régimen de ineficacia por razones de protección de intereses individuales.

Como indicamos, la fuerza expansiva del régimen de anulabilidad, que ha de servir de marco regulatorio análogo para otros supuestos de ineficacia negocial, donde concurra identidad de razón, se proyecta sobre los siguientes extremos: la legitimación para impugnar, el plazo, las condiciones objetivas de restitución y la extinción de la acción como consecuencia de la conducta subsiguiente de la parte legitimada.

La sentencia de nulidad o anulabidad, no puede ser nunca constitutiva, porque la nulidad es un estado de cosas que las partes pueden obtener convencionalmente (por ejemplo, por transacción) sin necesidad de que medie una sentencia que constituya este estado.

La ineficacia pues no tiene que ser 'constituida' por la sentencia, ni tampoco tiene que configurarse mediante el ejercicio judicial o extrajudicial de una declaración de voluntad, como ocurre con la resolución por incumplimiento. De hecho, las partes del contrato podrán convenir la extinción de los efectos del contrato de resultas de su nulidad, mutuamente aceptada. Una acción declarativa de cualquier tipo de ineficacia no está sujeta a plazo de prescripción, en tanto en cuento la condena se limite a este extremo ( STS 22-abril 2005 ) .

Cuando el contrato ha sido entera o parcialmente cumplido, por una o ambas partes la pretensión de declaración de ineficacia está subordinada a la pretensión de condena restitutoria. Entonces se han de aplicar los arts. 1301 , 1303 y 1307 del C.C .

Si la pretensión restitutoria está sujeta a plazos de prescripción o de caducidad, la pretensión declarativa no puede sobrepasarlos. Solo será posible si el que alega la prescripción no ha cumplido enteramente todavía y la acción que se hace valer contra él es una acción por la que se le exige el cumplimiento o por lo que se le reprocha el incumplimiento.

La acción de restitución de la contratación afectados por nulidad relativa en sentido estricto es de cuatro años, en los términos del art. 1301 CC y según dicho artículo 'cuando la nulidad provenga de error o dolo, el plazo para la acción restitutoria comienza a correr desde que el contrato fue consumado'.

Siguiendo la jurisprudencia ST sentencia 769/2015 'El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que a situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección el contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio d la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad, Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

Finalmente, la STS 339/2016 de 24 de mayo ha sentado una doctrina relativa al plazo del art. 1301, por la que se distingue entre contratos ordinarios -el dies a quo sería aquél en el que el actor de nulidad hubiera recibido la prestación 'esencial' y aquellos considerados de comprensión compleja (la adquisición de instrumentos financieros, señaladamente)- en los que el plazo empezaría a correr desde que el contratante afectado hubiera salido del error o dolo. Respecto a este último punto, la jurisprudencia reciente es ya abundante en la aplicación del término a quo de la anulabilidad cuando se trata de inversiones financieras complejas.

A diferencia de lo que se hacía en el art. 1184 del Proyecto de Código Civil de 1851 y a diferencia de lo que todavía ocurre hoy para los vicios de fuerza absoluta e intimidación, el art. 1301 CC ha preferido en materia de error o dolo la seguridad jurídica a la estricta justicia conmutativa: el tiempo de prescripción corre desde la consumación. Tiene que existir forzosamente un tiempo final en el que se excluya la acción de nulidad cuando el contrato está consumado, aunque no hubieran sido desvelados el error o el engaño. La decisión del legislador codificado se apoya en una consideración pragmática: resulte difícil saber cuándo ha cesado el engaño o se ha descubierto la verdad velada, lo que obligaría a incurrir en altos costes de transacción para averiguar la verdad, no justificados por la exigencias de justicia, como sí pudieran serlo en casos extremos de ejercicio de la violencia contra uno de los contratantes, que, por demás, es revelada normalmente por hecho externos más aprehensibles que aquellos, puramente internos, en que se funda el error.

Observemos que un contrato está consumado, al menos, y esto sin discusiones, cuando todas las prestaciones derivadas del contrato están cumplidas. Entonces el contrato está consumado por haber sido terminado. Ello no quiere decir que entre las partes no pueden nacer nuevas pretensiones a propósito del contrato. Sin ir más lejos, no se puede decir que el contrato no está todavía consumado precisamente porque queda pendiente la acción de nulidad por error desvelado después de la consumación.

La acción de nulidad de esta naturaleza no sería nunca una acción contractual, ni habría impedido que el contrato estuviera ya plenamente consumado y cancelado.

En conclusión, está prescrita la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de una clausula suelo, cuando han transcurrido cuatro años desde que la relación derivada del préstamo hipotecario haya sido terminada por cualquier causa.

En consecuencia, en las presentes actuaciones no tienen acogida las alegaciones de la apelante ya que como señalamos al comienzo de esta resolución no se cuestiona la condición de consumidor del demandante, la existencia de la cláusula tercera bis, clausula suelo como condición general de la contratación en el contrato suscrito por las partes litigantes, la acertada fundamentación jurídica de la sentencia de instancia a propósito del control de transparencia que no lo supera y por tanto las consecuencias son, que promovida la demanda iniciadora del procedimiento el 7-junio-2017 y cancelada la hipoteca el 5-febrero- 2016, extinguida la relación contractual entre las partes, la acción de restitución esta deducida dentro del plazo legal del art. 1301 del Código Civil y las consecuencias legales no son ya la expulsión del contrato de dicha cláusula, puesto que el mismo ya se ha terminado, sino la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por el actor en aplicación de la cláusula suelo durante la vigencia del contrato, que pasa lógicamente por rehacer el cuadro de amortización de dicho préstamo inaplicando la cláusula anulada y restitución de las cantidades indebidamente satisfechas, con los intereses legales correspondiente.' En consecuencia, aplicando lo expuesto en los párrafos anteriores al presente supuesto, la acción no podría prosperar si hubieran trascurrido cuatro años desde que la hipoteca se hubiera cancelado.

Respecto a la fecha en que se ha producido la cancelación de la hipoteca no se ha aportado por la parte demandada, documento alguno que acredite dicha fecha, ya que la única aportación referida a este extremo es el documento nº 1 de la contestación donde consta que el estado del préstamo a fecha 16 de octubre de 2017 es cero en todos los conceptos. En consecuencia la falta de prueba de dicho extremo debe recaer en la entidad financiera en aplicación del artículo 217 de la LEC , ya que el hecho impeditivo es alegado por la misma.

Por lo señalado no puede prosperar el recurso de apelación en relación a este extremo.



SEGUNDO. Refiriéndonos en primer lugar a la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecaria de fecha 13 de julio de 2005, 'gastos a cargo del prestatario' señalar lo siguiente.

Una condición general de contratación ha de reunir los requisitos establecidos en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , que reputa como tal a las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

En efecto, la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo . En virtud de lo expuesto, carecerían de dicha condición jurídica las estipulaciones contractuales, que se redacten por una parte en atención a los pactos alcanzados en la negociación convencional.

Ahora bien, no hemos de perder la perspectiva de que la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', como resulta del juego normativo del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba.

Como señala la STS 265/2015, de 22 de abril , 'para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Debe recordarse, además, que la previsión de la norma de Derecho interno, constituida por el art.

82.2.II del TRLGDCU traspone una previsión normativa contenida en el último inciso del art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , que resalta el carácter indiscutible y tajante de la imposición de tal carga de la prueba al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio 'plenamente' 'el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba' Además, como se recordaba en las SSTS 241/2013, de 9 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la STS 222/2015, de 29 de abril , 'esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

La jurisprudencia del TJUE, por su parte, ha recordado igualmente la vigencia y trascendencia de tal regla. Así, la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado , ha declarado en su apartado 19: 'Pues bien, de la resolución de remisión resulta que las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual.

Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba'.

En el mismo sentido, la STS 241/2013, de 9 de mayo , en su apartado 164, afirmó: 'Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva'.

Expuesto lo anterior es necesario señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su declaración de nulidad y por tanto su inaplicación, y otra que dicha declaración de nulidad suponga atribuir necesariamente a una de las partes en este caso el demandante, el pago de los concretos gastos reclamados en el presente procedimiento, pues ello dependerá bien de la exigencia de las normas que regulen una vez declarada la nulidad de la cláusula quien debe abonar dichos gastos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3. 3º letras a) y c), 89.3. 4ª y 89.3. 5º, que declaran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos que correspondan al empresario, tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, o gastos de tramitación que correspondan al empresario.

Y con base en dicho carácter general e indiscriminado declara la abusividad de la cláusula.

En realidad, lo relevante es la acumulación de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios registrales, notariales, judiciales...), que se atribuyen a la parte acreditada (prestataria), prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluto atribución sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor.

En este sentido las recientes Sentencias del Tribunal Superno de 15 de marzo de 2018 (Ponente Don Pedro José Vela Torres) ha señalado ' .- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.' En consecuencia, la cláusula referida de contrato de préstamo hipotecario de 13 de julio de 2005 'Gastos a cargo de prestatario' es claramente nula al atribuirse indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación, sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor y sin que haya existido una verdadera negociación sobre esta cláusula. No se puede deducir que esta negociación haya existido por el mero hecho de que los demandantes se avinieran a abonar los gastos de su préstamo hipotecario, habiendo trascurridos diez años desde la interposición de la demanda.

Ninguna prueba solida por parte de la entidad financiera se ha aportado para justificar la existencia una negociación individual, de hecho, la única prueba existente en autos es la prueba documental y de la misma no se pude derivar la existencia de esta negociación individual.

En consecuencia, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde conforme a la legislación aplicable abonar los gastos reclamados.



TERCERO. En relación a los gastos notariales que ascienden a 434 euros tenemos que señalar lo siguiente: El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias, 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de notaría señalan '1 .- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2. 4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' En aplicación de esta doctrina los gastos de notaría (434 euros), serán abonados en la forma establecida por el TS, esto es, los costes correspondientes a la escritura matriz deben distribuirse por mitad y las copias deberá ser abonadas por quien las haya solicitado, y no siendo posible a la vista de la factura de la notaría establecer exactamente qué cantidades corresponden a los conceptos referidos deberá procederse a efectuar la correspondiente liquidación en ejecución de sentencia.



CUARTO. En relación a los gastos de registro que ascienden a 209,81 euros tenemos que señalar lo siguiente: El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de notaría señalan '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' En consecuencia, los gastos de registro se deben abonar por la entidad financiera, por lo que se ratifica el criterio adoptado en la Sentencia de Instancia.



QUINTO. En relación a los gastos de gestoría la intervención de una gestoría supone la participación de otro profesional en la tramitación del contrato y su tarea facilita el negocio del Banco, especialmente en cuanto a la presentación de los documentos en el Registro de la Propiedad.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 en relación a los gastos de gestoría señalan: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En aplicación de esta doctrina la entidad demandada debe responder de la mitad de los gastos de gestoría que asciende a la suma de 134,95 euros, y no de la totalidad de estos (269,91 euros), por tanto, en relación con este pronunciamiento se estima el recurso de apelación en el sentido expuesto.



SEXTO. Es objeto de apelación el pronunciamiento relativo a que la cantidad objeto de condena se verán incrementadas en el interés legal correspondiente desde la fecha del pago de cada una de dichas cantidades.

La Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 se ha manifestado en el sentido de la resolución de instancia, así se señala en la misma.

' 2 .- En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3 .-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas .

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de efusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' En consecuencia, la aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, implica que las cantidades pagadas a terceros devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas.

Confirmamos, por tanto, el criterio de la sentencia apelada.

SEPTIMO. Dadas las dudas de derecho que se han planteado en relación con los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas relativas a la asunción por el prestamista de todos los gastos derivados de los contratos de préstamos con garantía hipotecaria, y que ha dado lugar a una jurisprudencia contradictoria hasta que se han dictado las cuatro sentencias de 23 de enero de 2019 , no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni en cuanto a las del recurso de apelación.

No obstante, una vez fijado un criterio por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el interponer demandas, oponerse a las mismas, recurrir las sentencias de primera instancia o mantener ante la Audiencia Provincial un recurso contrario a lo decidido en las sentencias del TS de 23 de enero de 2019 , debe entenderse que puede dar lugar a la condena en costas, no sólo por seguirse el criterio objetivo del vencimiento, sino por su manifiesta temeridad, supuesto en el que no nos encontramos dada la fecha de la demanda, de la contestación a la misma, de la sentencia de instancia y de la formulación del recurso de apelación.

No han sido objeto de análisis en el presente recurso la alegación relativa al vencimiento anticipado, al encontrarse el préstamo cancelado y por tanto ser un pronunciamiento puramente teórico sin ninguna incidencia práctica. Por otra parte, al no existir condena en costas en ninguna de las dos instancias carece también de eficacia practica el pronunciamiento relativo a la determinación de la cuantía del procedimiento.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Elena Medina Cuadros en nombre y representación de la entidad Bankia S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 Bis de Salamanca de fecha 18 de junio de 2018 en el procedimiento Ordinario nº 253/17, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma en el sentido de que la cantidad que debe abonar la entidad demandada asciende a la cantidad de trescientos cuarenta y cuatro euros con setenta y seis céntimos (344,76), correspondientes a los gastos de registro y gestoría en los términos señalados, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en relación con la mitad de los gastos notariales correspondientes a la escritura matriz y las copias solicitadas por la entidad bancaria demandada, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso de apelación debiendo hacer frente cada una de las partes a las ocasionadas a su instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.