Sentencia CIVIL Nº 1189/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 487/2016 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1009/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 487/2016.

SENTENCIA Nº 1189/2017

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 1009 de 2014, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Filomena , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Belén Ojeda Maubert, y defendida por el Letrado Don Antonio Checa Gómez de la Cruz, frente a la mercantil OLICITROMA S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Martínez del Campo y defendida por el Letrado Don Eduardo González Fernández; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015 , en el Juicio Ordinario N.º 1009/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Filomena frente a OLICITROMA S.A. y, en consecuencia, declaro nulos de pleno derecho todos los acuerdos sociales adoptados en la Junta Universal de 1 de julio de 2.013, dejándolos sin ningún efecto, así como todos los acuerdos que se hayan tomado o puedan ser tomados y que traigan causa en los mismos.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la mercantil demandada OLICITROMA S.A., la sentencia dictada en primera instancia que estimó la demanda ejercitada, de impugnación de acuerdos sociales adoptados en Junta General Universal de la misma, celebrada el 1 de julio de 2013, en la que se adoptan los acuerdos de reactivación de la sociedad de conformidad con el artículo 242 de Reglamento de Registro Mercantil , así como, la transformación de sociedad anónima en sociedad de responsabilidad limitada, manteniendo la misma personalidad jurídica y aprobar el balance general de la sociedad y reducir el capital social. En la demanda principal se alegaban como hechos fundamentadores de la pretensión de nulidad de la junta universal, los siguientes: 1º Que la entidad OLICITROMA S.A. fue constituida por tiempo indefinido con fecha 22 de agosto de 1980 por los socios fundadores don Eduardo y doña Filomena , doña Belen y don Eulalio , siendo designados como miembros del Consejo de administración, en su condición de presidente don Eduardo y como secretario don Eulalio , habiendo sido el capital totalmente desembolsado y suscrito por los fundadores en la siguiente proporción: don Eduardo un 26%, doña Filomena un 25%, don Eulalio un 25% y doña Belen , un 24%; 2º Que con fecha 29 de mayo de 2014 la parte actora tuvo conocimiento de que el 1 de julio de 2013 ante el notario de Málaga don Manuel Martínez Palomeque bajo el número 779 de su protocolo, se recogió la celebración de Junta General Universal sin contar con la presencia ni conocimiento de la actora, quien ostenta el 25% del capital social, ni de los herederos de su esposo, ya fallecido, no siendo cierto que don Eulalio y doña Belen ostenten el 100% del capital social, ostentando el primero 250 acciones y la segunda 240 acciones, habiéndose celebrado la junta universal sin que se encontraran presentes los demás socios, esto es, la actora, y los herederos de su esposo fallecido; 3º Que parece ser la intención de los socios concurrentes la de hacerse con la totalidad de las acciones y el patrimonio de la mercantil, sin haber recibido los demás socios comunicación ni publicación de la convocatoria de junta de ninguna clase, además de constar en el Registro Mercantil que la sociedad ha permanecido sin actividad registral y no se ha modificado desde su constitución hasta el pasado año cuando los Sr.es Eulalio Belen de forma presuntamente ilegítima decidieron apropiarse las acciones pertenecientes al resto de los socios, por lo que dicha junta incurre en un vicio de nulidad radical por defecto de constitución, ya que se declara que se celebra con carácter universal, con la asistencia de todos los socios, cuando ello no es así, además de no haberse convocado conforme a lo dispuesto en los estatutos sociales, incurriendo también en defecto de convocatoria, por lo que la junta general celebrada con fecha 1 de julio de 2013 no quedó válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, por no estar presente todo el capital social y no aceptarse por los asistentes por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma, y por consiguiente, la totalidad de los acuerdos adoptados son contrarios a la ley y al orden público, y por tanto nulos de pleno derecho, al ser una mera apariencia los acuerdos adoptados en una pretendida junta universal que no fue celebrada, y de serlo, lo fue sin asistencia de la actora y sin la concurrencia de todo el capital social, además de que no se puso a disposición de los socios información alguna sobre la situación económica y contable de la empresa pese a que en el punto del orden del día segundo se acordó la aprobación del balance general de la sociedad.

La parte demandada se opone a la demanda alegando que carece la actora de legitimación activa, ya que no es socia, y que OLICITROMA S.A. carece de personalidad jurídica porque actualmente es OLICITROMA S.L. Aduce que la sociedad se constituyó en 1.980 para la compra de la finca DIRECCION000 en Almogía y que los únicos que aportaron capital fueron los Sr.es Eulalio Belen , y que el 2 de septiembre de 1.980, don Eduardo recibió de los Sres Eulalio Belen la cantidad de 10.985.589 pesetas, mucho más que el capital social de OLICITROMA (4.000.000 de pesetas) para la compra de la DIRECCION000 , que el 27 de noviembre de 1.981 se firmó en Nerja una escritura pública en la que se adquirió la finca por 6.000.000 de pesetas, que el 14 de mayo de 1.983 recibió 20.000 marcos, el 17 de mayo de 1.983 recibió 550.000 pesetas, el 8 de marzo de 1.985 don Eduardo recibió la cantidad de 130.000 marcos por la venta de 410 acciones, y añade que, tras esta venta de acciones, sólo le quedaba al Sr. Eduardo un 10%, es decir, 100 acciones, de las que no era titular en realidad, por lo que no ostentaba ningún derecho sobre la sociedad.

SEGUNDO.- En la sentencia apelada se estima la demanda y se declara la nulidad de la junta universal celebrada y de los acuerdos en ella adoptados y los que traigan causa de los mismos. En primer lugar, se desestima la alegación de falta de capacidad procesal de la demandada ya que precisamente lo que se ejercita es una acción para que se declare la nulidad de pleno derecho de la Junta Universal de 1 de julio de 2.013, en la que se acuerda precisamente la transformación societaria. En cuanto a la falta de legitimación activa de doña Filomena , que funda la parte demandada en que aunque la misma estuviera casada en régimen de gananciales, no puede ejercitar los derechos sociales del marido ya fallecido, ya que no consta liquidación del régimen de gananciales ni declaración formal de herederos tras la debida aceptación de la herencia, es igualmente desestimada en la sentencia apelada por considerar que hay coherencia jurídica entre los hechos y fundamentos desarrollados por la actora y las consecuencias jurídicas que se pretenden frente a OLICITROMA S.A., existiendo una adecuación perfecta entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido por doña Filomena , ya que la propia parte demandada reconoce expresamente que el Sr. Eduardo era titular formal (aunque no real) de 100 acciones, y que no ha convocado a la Junta de 1 de julio de 2.013 a los propietarios de esas 100 acciones. Y en cuanto a la acción ejercitada por la actora, valorando la prueba documental obrante en autos, así como los dos reconocimientos de la parte demandada, de que el Sr. Eduardo era titular formal de 100 acciones a la fecha de celebración de la junta impugnada y que no ha convocado a la junta de 1 de julio de 2.013 a los propietarios de esas 100 acciones, se concluye que se conculca la LSC cuando exige que se convoque la junta con los requisitos legales y, en caso contrario, que esté presente el 100% del capital social y los acuerdos se adopten por unanimidad, y en el caso enjuiciado, la junta no es universal, no se ha convocado a los propietarios de esas 100 acciones de OLICITROMA S.A. que todavía no habían sido vendidas a los Srs. Eulalio Belen , y dado que no se ha interpuesto demanda reconvencional por la parte demandada, se considera que solo se puede resolver sobre la acción ejercitada, y si la demandada reconoce que 100 participaciones no corresponden a los Sres Belen Eulalio , a la Junta Universal sí deberían haber sido convocados los propietarios de esas acciones, estimando por ello la demanda.

TERCERO.-Se alega en el recurso, en primer lugar, que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba, ya que la parte demandada nunca ha admitido que el Sr. Eduardo fuese titular formal de 100 acciones como erróneamente se concluye en la misma, pues como se expone en la contestación a la demanda, desde el inicio de la constitución de la sociedad, el Sr. Eduardo y la actora fueron accionistas a meros efectos dialécticos, pero sin ser verdaderos socios y sin derecho alguno sobre la sociedad, habiendo acreditado con el documento número uno de la contestación a la demanda que el matrimonio Belen Eulalio fue el único que desembolsó tanto el capital social inicial para la constitución de la sociedad, como el capital necesario para la compra de la finca adquirida por la sociedad y con los documentos 4 y 5, se acredita que la actora vendió aunque fuese de manera ficticia las supuestas 250 acciones, y el Sr. Eduardo vendió 160 acciones de las 260 de las que supuestamente era titular, quedando ficticiamente como titular de 100 acciones, no obstante lo cual, los mismos no regularizaron de manera formal la situación real de la titularidad de los 100 acciones, dado que era de sobra conocida por ambas partes que el Sr. Eduardo no tenía ningún derecho sobre la sociedad, habiendo recibido el mismo numerosas cantidades de dinero acreditadas con los documentos 6, 7 y 8 y, si bien la transmisión de las 100 acciones no se documentó, existió entre los socios un pacto verbal reforzado en el tiempo con las posteriores actuaciones y posturas de cada uno de ellos, consistente en que el Sr. Eduardo no ostentaba ningún derecho sobre la sociedad, sin que la antigua Ley de Sociedades Anónimas, que sería aplicable al caso, exigiera ninguna formalidad a las transmisiones, bastando con que el administrador de la sociedad lo certificara mediante la correspondiente inscripción en el libro registro de la sociedad. Aduce el apelante que dado que la venta de participaciones no es inscribible en el Registro Mercantil, y habiéndose acreditado que la actora no sólo no hizo ningún desembolso económico para la constitución de la sociedad y compra de la parcela, sino que además sus supuestas acciones fueron vendidas con posterioridad, corresponde a la actora ante la falta de existencia de un registro público que certifique la situación real de la sociedad, demostrar que ostenta un derecho sobre la misma que le faculte para instar la nulidad de la junta de accionistas, habiendo acreditado la demandada con la documental aportada que la parte actora no ostenta la titularidad alguna y, por tanto, no tendría legitimación activa en el presente procedimiento; si bien, habría que analizar si tendría dicha legitimación en su cualidad heredera del Sr. Eduardo o por el carácter ganancial de las acciones, con base a esas supuesta 100 acciones que la parte demandada de ningún modo reconoce que sean titularidad del Sr. Eduardo , no habiendo resuelto dichas cuestiones la sentencia apelada, que se limita a desestimar la excepción de falta de legitimación activa sobre la base de una premisa incorrecta, cual es afirmar que la parte demandada reconoce que el Sr. Eduardo era titular formal de dichas acciones, lo que se ha negado desde el inicio del procedimiento, además de que la demandada está presentada no por el Sr. Eduardo , sino que la presenta la que fuera su esposa y lo hace en su cualidad de titular de acciones de la sociedad, y nunca como heredera del Sr. Eduardo ni cómo titular con base en el carácter ganancial de las mismas, y si bien la parte insiste en que no reconoce al Sr. Eduardo como titular de acción alguna, aún en el caso de que se admitiera a meros efectos dialécticos, la actora, hoy apelada, no tenía legitimación activa para instar la impugnación en virtud del artículo 206 LSC. Señala el recurrente que en el momento de interposición de la demanda no se había producido ni la liquidación de la sociedad de gananciales ni la adjudicación de la herencia perteneciente al Sr. Eduardo , habiendo sido con fecha 28 de julio de 2015, una vez iniciado el procedimiento, cuando mediante escritura pública de adición de herencia que aporta la actora en el acto de la audiencia previa, incluye la supuestas acciones que dice le pertenecían a su marido difunto, luego les otorga el carácter ganancial y se las atribuye como cónyuge viudo, cuando ya había precluido el plazo de caducidad para la acreditación de la titularidad de acciones que se debía realizar en el momento de interposición de la demanda y dentro del plazo de un año del artículo 205 LSC. Por otra parte, considera la mercantil apelante que en el presente caso el Sr. Eduardo aunque sólo fuese de manera ficticia adquirió la condición de socio con carácter estrictamente personal, sin que fuera la voluntad de los demás socios convertir a su cónyuge en socio de la sociedad, y si la parte actora pretende el reconocimiento de su carácter de socia derivada de las acciones de su marido por encontrarse casados en régimen de sociedad de gananciales, le corresponde a dicha parte demostrar que se encuentra legitimada para ello ante la negativa del resto de los socios mayoritarios a que se reconociera como socia y a que aparezca como tal en el libro registro, a lo que se añade que el Código Civil no legitima al cónyuge para ejercer los derechos de socio cuando la participación social es ganancial. Por último, se añade en este motivo de recurso, que desde que se constituyó la mercantil demandada, siempre ha sido gestionada por los Sres. Belen Eulalio , nunca antes ha existido ningún tipo de participación ni por parte de la actora ni su marido en relación con la propia actividad de la sociedad, así como, tampoco respecto de la DIRECCION000 donde residen los Sres, Eulalio Belen desde hace muchísimos años, quienes han realizado reformas y grandes inversiones sobre la misma y han abonado únicamente ellos todos los gastos, tributos e impuestos derivados de la pertenencia de la finca, necesarios para su mantenimiento y subsistencia, y esta ausencia de intervención deriva del hecho de que nunca han sido socios reales de la misma, por lo que no pueden intervenir en la toma de decisiones referentes a la sociedad, como pudiera ser la transformación en sociedad limitada, e incluso podría llegar a entenderse que conforme al artículo 1955 CC , las mismas acciones del Sr. Eduardo habrían sido adquiridas por usurpación por los Sres. Belen Eulalio , y en el presente caso quedó cumplida la usucapión con el trascurso de al menos seis años desde la fecha de la última junta de accionistas de 1995 hasta la fecha de presentación de la demanda, al no realizarse ningún acto posesorio sobre las acciones que supuestamente le correspondían al Sr. Eduardo . Como segundo motivo de recurso, para el caso de no apreciarse la falta de legitimación activa de la actora, en cuanto al fondo, insiste la parte apelante en que la misma no ha reconocido que el Sr. Eduardo fuese socio de la entidad demandada ,y por tanto, no tenía que ser convocado a la junta general de julio de 2013, discrepando de la argumentación de la sentencia apelada que estima que dado que no se ha interpuesto demanda reconvencional no se puede entrar a valorar otras cuestiones, en calara referencia a la titularidad de las 100 acciones, habiendo acreditado la parte recurrente que la actora no ostenta legitimación para instar la nulidad la junta general, pues ni es titular de acciones por sí misma, ni tampoco lo es por el carácter ganancial de la supuestas acciones de su marido ni por título hereditario. Por último, se invoca en el recurso la aplicación al caso del artículo 204.3 LSC, conforme al cual, no procede a la impugnación por la mera infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos para la convocatoria o para la adopción del acuerdo, y en este caso se invoca la vulneración de lo dispuesto en el artículo 178, 179,192 y 197 LSC. Por otra parte, en cuanto a la vulneración del derecho de información del resto de los socios, estima la parte apelante que la transformación de la sociedad anónima en sociedad limitada no debe ser adoptado por unanimidad de los socios, y teniendo cuenta que la parte actora en su caso únicamente ostentaría una minoría del 10% de las acciones, su presencia, su voto y, en definitiva, su convocatoria, no era necesaria ni imprescindible, y de conformidad con los artículos 194 y 197 LSC, teniendo en cuenta que no representaba la actora el 25% del capital social es susceptible de denegación de la información por parte del resto de accionistas. Por último, se añade, que la transformación de la sociedad anónima en limitada fue una decisión adoptada como consecuencia del cambio en la normativa que obligaba a ello, al haber estado inactiva la sociedad durante años, y al intentar su reactivación mediante la presentación de las correspondientes cuentas anuales en el Registro Mercantil, la sociedad no cumplía con los requisitos normativos para continuar siendo una sociedad anónima, tratándose por tanto un acuerdo que ha sido adoptado casi de manera obligatoria para poder normalizar el funcionamiento de la sociedad que hasta el momento se encontraba de manera irregular.

CUARTO.-El nudo gordiano de la controversia planteada en la instancia y en esta alzada radica en la legitimación activa de la actora para impugnar la junta general celebrada con el carácter de universal. Examinada la demanda, en el fundamento de derecho primero, al folio ocho de las actuaciones, consta que la actora manifiesta que le corresponde la legitimación activa al ostentar 250 acciones que se corresponden con el 25% del capital social. En la contestación a la demanda la parte demandada, hoy apelante, niega la legitimación activa de la parte actora, tanto porque sus acciones fueron transmitidas -para acreditar lo cual aporta el documento número cuatro-, como porque tanto ella como su esposo ostentaban una titularidad meramente formal, y no real de las participaciones, para lo cual aporta los documentos uno, dos y tres, a fin de acreditar que los Sres. Belen Eulalio habían entregado a los Sres. Eduardo Filomena un total de 10.985.589 pesetas, tanto para la constitución de la sociedad, cuya cifra del capital era 4 millones de pesetas, como para la compraventa de la DIRECCION000 de Almogia cuyo precio ascendió a 6 millones de pesetas. En definitiva, la parte actora al manifestar que el matrimonio Eduardo Filomena en ningún momento ostentó titularidad real de las acciones, vendría a afirmar la existencia de un negocio fiduciario, que se define como aquel por virtud del cual una persona (fiduciante) transmite a otra (fiduciario) la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho para lograr una finalidad práctica (de garantía -fiducia cum creditore- o de administración -fiducia cum amico-) para la cual no es jurídicamente necesaria tal transmisión. La nota esencial en el negocio fiduciario es que el fiduciante confía en que el fiduciario obrará siempre de acuerdo con la finalidad que se ha convenido alcanzar y nunca seguirá una conducta contraria abusando de la confianza depositada en él, por lo que la propiedad no saldrá de su esfera jurídica Los negocios fiduciarios pueden ser clasificados en dos grandes grupos: los pertenecientes al género 'fiducia cum amico' y los pertenecientes al género 'fiducia cum creditore'. La doctrina cita tres caracteres del negocio fiduciario: (i) Se encuentra fundado en la confianza en el fiduciario; (ii) La desproporción entre el fin práctico perseguido y el medio jurídico empleado (Regelsberger); (ii) La influencia del pacto entre las partes (pactum fiduciae) sobre el aspecto externo de la titularidad del fiduciario, pues éste, logrado el fin perseguido, debe retransmitir la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho al fiduciante. Su admisibilidad en el Derecho español se dice fundada en el principio de la autonomía de la voluntad, en los arts. 1.091 y 1.255 C.C , aunque también cabría citar, los arts. 2.3 y 45 LH , y en el ámbito societario, el art. 30.2 LSC, que prevé que la responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos. La doctrina tradicional explicaba la figura del negocio fiduciario mediante la «teoría del doble efecto», que fue iniciada a fines del siglo XIX por Regelsberger y difundida por la doctrina alemana, según la cual existen dos negocios: uno real y abstracto, dispositivo (transmisión del derecho) y otro obligatorio (por virtud del cual se obliga a ejercitar el derecho transmitido en una forma limitada y a restituirlo). Posteriormente, en la doctrina italiana, por obra de Ferrara, se admitió esta figura y la teoría del doble efecto, si bien se entendía que el negocio fiduciario es único, con una sola causa (causa fiduciae), justificativa del doble efecto del negocio fiduciario (traslativo y obligatorio). Para evitar los inconvenientes de la teoría del doble efecto se buscó una fórmula distinta de concebir la titularidad dominical del fiduciario que permitiera al fiduciante ejercer la acción reivindicatoria contra el mismo y sobre todo que los terceros adquirentes del fiduciario que conozcan el pacto de fiducia no queden protegidos. Precisamente las injustas consecuencias derivadas de la teoría del doble efecto hicieron reaccionar a cierto sector doctrinal encabezado por De Castro que entiende que ni la causa fiduciae explica las consecuencias de transmisión plena; ni se funda en la autonomía de la voluntad (el fiduciante no desea transmitir plenamente al fiduciario convirtiendo la posición de éste en inacatable); además la transmisión del dominio requiere una causa adecuada (cfr. art. 609 C.C .), y no lo es el garantizar un crédito o cumplir un encargo, y es que, en nuestro Derecho no se admite la abstracción de la causa sino en sentido meramente procesal ( arts. 1.277 , 1.261 , 1.274 C.C .). Para este autor, el fiduciario no es propietario pleno, es únicamente simple «titular formal», y si dispone, sólo podrá transmitir lo que él mismo tiene, salvo que el adquirente lo sea a título oneroso y de buena fe ( art. 34 L.H .), de forma que cumplidos los fines de la fiducia, el fiduciante tiene derecho a exigir la retransmisión de lo cedido. Se habla de propiedad material, que correspondería al fiduciante, y propiedad formal que tiene como titular al fiduciario Esa propiedad formal le investiría de la titularidad dominical frente a todos menos frente al fiduciante, lo que le serviría para reivindicarla del fiduciante alegando su condición de verdadero dueño de la cosa.

Sobre la fiducia cum amico, esto es, el negocio fiduciario basado en la confianza (como aclara la STS de 2 de octubre de 2009 ), la STS de 4 de octubre de 2011 declara que suprecedente histórico ( como afirma la sentencia 349/2011, de 17 de mayo , reproduciendo la 518/2009 de 13 julio ), se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, 'sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint') y cuya posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia (entre otras SSTS de 15 de marzo de 2000 ; 5 de marzo y 16 de julio de 2001 ; 17 de septiembre de 2002 ; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003 ; 30 de marzo de 2004 ; 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007 ); siendo así que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, de modo que el dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico.

Y como indica la STS de 4 de julio de1998, citada por la STS de 7 de mayo de 2007 , que contempla un supuesto de venta de acciones a un socio con el encargo de transmitirlas a un tercero,la verdadera esencia de todo negocio fiduciario, consiste (trátese de 'fiducia cum amico' ó de 'fiducia cum creditore') en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista.

En el presente caso, ciertamente, al haber recibido los Sres. Eduardo Filomena una cantidad algo superior a la totalidad del capital desembolsado por todas las acciones que constituyen el capital social, así como del importe de la finca adquirida para la sociedad, como se desprende del documento número uno consistente en recibí firmado por don Eduardo de fecha 2 de septiembre de 1980, puede hacernos pensar que efectivamente hubo un negocio fiduciario, de forma que los Sres. Eduardo Filomena ostentaban sólo la titularidad formal del 51% del capital social. No obstante, consta una venta posterior de 410 acciones de la sociedad demandada, que se refleja en el recibí aportado como documento número cuatro de la contestación a la demanda, por el que la actora y su esposo reconocen haber recibido 130.000.- DM, por la venta de 410 acciones de la sociedad demandada con fecha 8 de marzo de 1985. Por otra parte, en el documento número cinco, a los folios 130 y 131 consta la celebración de la junta general de 12 de abril de 1995, en la que ya no figura la parte actora como titular de acciones, figurando su esposo como titular del 100 acciones, sin que pese a los documentos 1, 2 y 3, podamos considerar acreditado que la titularidad de dichas acciones era aún meramente formal, porque pudo deberse a otros negocios entre las partes u otros actos que no han quedado acreditados, suscitando dudas dicha titularidad de las 100 acciones, sin estimar acreditado el pacto verbal al que se refiere el apelante.

Ahora bien, lo que sí consideramos acreditado con dicha documental, es que las 410 acciones que fueron transmitidas, comprendían la totalidad de las acciones de la hoy actora, quedando tan sólo don Eduardo como titular -al menos formal-, de 100 acciones, porque así se desprende de la junta general de 12 de abril de 1995, aunque ciertamente, y dado que se recoge en el acta que están presentes o representadas el 90% de las acciones, bien pudiera corresponder el 10% restante a don Eduardo , y no estar el mismo presente en dicha junta general. En cualquier caso, las acciones que el mismo titulaba según dicha acta, eran las números 1 a 100, que se corresponden con acciones inicialmente adquiridas por el mismo en la fundación de la sociedad, como se recoge en la propia demanda. Ello nos lleva a considerar que efectivamente, como recoge la sentencia apelada, la parte actora, no era titular de las 250 acciones numeradas de la 261 a la 510 que se indicaban en la demanda para atribuirse la legitimación activa para impugnar la junta general.

Podría no obstante cuestionarse, como se plantea en la sentencia recurrida, que su carácter de socia devenga del carácter ganancial de las acciones de las que continuaba siendo titular, siquiera formal, su esposo. No obstante, nada de ello se indica en la demanda, que es donde la actora debe alegar su legitimación, y aportar los documentos fundamentadores de dicha legitimación, de conformidad con el artículo 265 LEC . Respecto del 25% del capital social que en la demanda se dice ostentaba el esposo ya fallecido de la parte actora, nada se indica respecto de su presunto carácter ganancial en la demanda, y es más, la nulidad que se alega se basa en que la junta universal se celebró sin la presencia de la actora, que en la demanda dice ostentaba el 25% del capital social, ni de los herederos de su esposo ya fallecido, por tanto, en modo alguno podemos entender fundada dicha legitimación en el carácter ganancial de las acciones, como finalmente se resuelve en la sentencia. En el acto de la audiencia previa la parte actora aportó una escritura de adición de herencia de fecha 28 de julio de 2015, posterior a la interposición de la demanda presentada con fecha 30 de junio de 2014, en la que comparecen la actora y sus hijos y en la que se dice que don Eduardo falleció bajo testamento abierto otorgado el 18 de febrero de 1981, fecha posterior a la constitución de la mercantil demandada que tuvo lugar el 22 de agosto de 1980, y en el que legó a su esposa el usufructo vitalicio de todos sus bienes, e instituyó herederos, por partes iguales, a sus citados hijos, habiéndose aprobado y protocolizado las operaciones particionales de los bienes con fecha 20 de noviembre de 2011, aduciendo que por error en la escritura olvidaron incluir, entre otros bienes, las acciones números 1 a 260 suscritas por el esposo, y las números 261 a 510, suscritas por la esposa, que se dicen tienen consideración de ganancial, iniciándose a continuación la sociedad de gananciales mediante la atribución de la mitad del importe total del caudal inventariado.

Compartimos el valor probatorio otorgado por la juzgadora de instancia al documento número 4 de la demanda, que aunque impugnado queda corroborado con el documento número 5, además de que no se ha suscitado la falsedad de las firmas, si bien, no estimamos acreditado que la misma transmisión se produjera respecto de las 100 acciones restantes porque la demandada no ha acreditado el alegado pacto verbal. Ahora bien, aún compartiendo, como se hace la sentencia apelada, que el Sr. Eduardo mantuvo la titularidad, insistimos, siquiera formal, de 100 acciones, la parte actora debió acreditar con la demanda que ostentaba las mismas, por su carácter ganancial, para atribuirse la legitimación para impugnar, sin que en la misma, ni siquiera la parte actora se atribuya dicha legitimación, sino que funda la legitimación para interponer la demanda ejercitando la acción precisamente en la titularidad de 250 acciones, que estimamos que fueron transmitidas, extremo que a mayor abundamiento se declara probado en la sentencia apelada, y no es objeto de controversia en apelación. Debemos tener en cuenta que el artículo 265.1º LEC establece que, a toda demanda o contestación habrán de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden. Por otra parte, el artículo 206.1 LSC, en la redacción aplicable al caso, anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre , establecía que para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo. La parte actora, en su demanda, funda su legitimación en su condición de socio por la titularidad de las acciones 261 a 510, no por la titularidad de las acciones de carácter ganancial ni en su condición usufructuaria de la totalidad de bienes de su esposo fallecido, ni tampoco en ostentar un interés legítimo. Por ello, estimamos que la parte actora no acreditó con la demanda la legitimación activa para interponer la acción de impugnación de acuerdos sociales, sin que estimemos que sea un requisito subsanable, que pueda acreditarse con posterioridad, y aún en el hipotético caso de que consideráramos que podía proponer prueba para acreditar su legitimación en el acto de la audiencia previa a la vista de las alegaciones de la parte demandada en su contestación a la demanda, tampoco procedería fundar dicha legitimación en un documento de fecha posterior a la interposición de la demanda, cual es la escritura pública de adición de la herencia aportada en dicho acto. En este sentido, debemos tener en cuenta que la jurisprudencia viene admitiendo que si en el impugnante concurren varias causas de legitimación pueda alegarlas todas (por ejemplo, socio y administrador) pero si solo invoca una de ellas, no se puede alterar la legitimación en el curso del proceso ( STS 18 junio 2012 [Santamaria Ibarra]). En esta Sentencia, el Tribunal Supremo aplica el art. 117 TRLSA , de redacción igual a la redacción aplicable al caso del art. 206 TRLSC, y cita la STS 908/1993, de 9 de octubre , en la que al actor se le negó legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales no porque no hubiera sido accionista al tiempo de adoptarse los acuerdos, sino porque tampoco lo había sido después, al formularse la demanda, argumentando: 'Cuestión distinta es que más tarde, con ocasión de la casación, el actor hubiera querido amparar su legitimación en un 'interés legítimo' que no adujo en el momento adecuado ni, mucho menos, probó, y que esta Sala no lo hubiera tenido en consideración al resolver el recurso de casación por 'la evidente situación de indefensión que ello supondría para las entidades demandadas, con la consiguiente conculcación del artículo 24 de la Constitución '.

En realidad, el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar un acuerdo adoptado por la junta de socios de una sociedad anónima o limitada a cualquiera que ostente un interés legítimo, aunque presume en todo caso este interés en el caso de los socios y de los administradores. Si el actor invoca su condición de socio, ya no tiene que justificar su 'interés legítimo', sino únicamente que goza de tal condición. Si se trata de un tercero tiene que invocar en la demanda su 'interés legítimo' para que pueda ser contradicho por la sociedad demandada. De este modo, en un supuesto como el que ahora nos corresponde juzgar y como el acaecido en la referida Sentencia 908/1993, de 9 de octubre , en que las actoras tan sólo han invocado su condición de socias para justificar su legitimación, no cabe tener en consideración otro 'interés legítimo' que no fue oportunamente invocado.

9. Cuando el art. 117.1 TRLSA se refiere a los accionistas (socios en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada), debemos entender que lo hace, en cualquier caso, a quien lo era en el momento de celebrase la junta y adoptarse los acuerdos impugnados, y lo sigue siendo al ejercitar la acción de impugnación. En realidad, la legitimación deriva de ser titular de las participaciones al tiempo de celebrarse la junta, por verse entonces afectado por los acuerdos en ella adoptados, y como mecanismo legal para reaccionar frente a las irregularidades que de forma relevante vician la junta o los acuerdos en ella adoptados. Pero se entiende que si inter vivos o mortis causa transmite después sus participaciones, aunque sea la nuda propiedad, transmite con ello la legitimación para impugnar. Lo que no quiere decir que quien hubiera sido socio al tiempo de celebrarse la junta impugnada, o en la que se adoptaron los acuerdos impugnados, y no lo sea al interponer la demanda de impugnación, carezca en todo caso de legitimación, sino que tendrá que aducir y justificar su 'interés legítimo' en el momento de impugnar.

Bajo esta lógica, la Sentencia 60/2002, de 30 de enero , invocada en el recurso de casación, entendió, con carácter general, que el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar por nulidad un acuerdo social a quien sea accionista, o tenga interés legítimo, en el momento de ejercitar la acción de impugnación, y negó legitimación a quien 'dejó de ser socio, por transmisión a tercero de sus acciones, varios años antes de ejercitar la acción de impugnación' y, además, carecía de interés legítimo.'

Consideramos aplicable al caso la anterior doctrina, ya que la actora en este caso, invocó su legitimación para impugnar los acuerdos sociales en virtud de su condición de socia por haber suscrito en el momento de constitución de la sociedad el 25% del capital social, alegando ser titular de 250 acciones, por lo que consideramos que no procede que pretenda cambiar durante el curso del procedimiento su legitimación para fundarla en su condición de socia por el carácter ganancial de las acciones que fueron suscritas por su fallecido esposo, que no se ha acreditado que fueran transmitida, discrepando esta Sala con ello de la argumentación de la resolución recurrida que parte precisamente de dicha legitimación de la parte actora.

Por otra parte, aún cuando pudiéramos partir del carácter ganancial de las acciones adquiridas por don Eduardo , tampoco resultaría tan clara la legitimación de la actora para el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales. Se trata de una cuestión que ha suscitado una gran polémica doctrinal. En la reciente STS de 10 de noviembre de 2017 se indica la solución para determinar el carácter privativo o ganancial de las acciones o participaciones, pronunciándose lo siguientes términos:

'Cuando se haya formado una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones o participaciones se resuelve por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 1346 y 1347 CC , tal y como entendió la sentencia 731/1999, de 18 de septiembre . De la aplicación de estas reglas resulta:

i) que tendrán carácter privativo las acciones o participaciones que pertenecieran a uno de los cónyuges con anterioridad a la sociedad de gananciales (art. 1346.1.º) o que hayan sido adquiridas a costa de bienes privativos, incluido por tanto el caso de una empresa privativa que se constituye como sociedad durante la vigencia de la sociedad de gananciales (art. 1346.3.º); y,

ii) que tendrán carácter ganancial las acciones o participaciones adquiridas a título oneroso a costa del caudal común, tanto si la adquisición se hace para la comunidad como si se hace para uno solo de los esposos ( art. 1347.3.º), con independencia de quién adquiera el carácter de socio . Además, cuando sea procedente, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 1352 CC (para las nuevas acciones, títulos o participaciones sociales) y en el art. 1384 CC por lo que se refiere a los actos de administración y disposición.'

En el presente caso, en el momento de constitución de la sociedad mercantil, concurrieron ambos esposos y cada uno suscribió un número de acciones, sin que en ningún caso hicieran constar que adquirían para la sociedad de gananciales, lo que no significa que pudieran tener dicho carácter ganancial. Debe tenerse en cuenta que, aunque las acciones participaciones tengan naturaleza ganancial, la posición de socio puede corresponder a uno solo de los cónyuges, titularidad que vendrá determinada por la adquisición. Según Valpuesta Gastaminza, '(s)i como socio formalmente inscrito aparece uno de los cónyuges, no se aplica el artículo 126 LSC, sino que como socio actuará el cónyuge que rendirá cuentas internamente frente al otro cónyuge. Si como socio aparece la comunidad de gananciales, o se expresa la ganancialidad, entonces sí regiría el artículo 126 LSC'.

Ahora bien, en el caso enjuiciado, debemos tener en cuenta que a la fecha de la celebración de la junta había fallecido don Eduardo . El fallecimiento de uno de los cónyuges supone la apertura de su sucesión ( art. 657 Cc ) y es causa de disolución del matrimonio ( art. 85 Cc ), lo que supone la conclusión de la sociedad de gananciales ( art. 1392.1º Cc ). En ese momento, se produce la apertura de dos procesos: el de sucesión y el de liquidación de la sociedad de gananciales, debiendo procederse en dicho supuesto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS, 1ª, núm. 349/2015, de 23 de junio , y núm. 157/2004, de 26 de febrero ), previamente a la liquidación de gananciales, para posteriormente dividir la herencia, y ello aunque pudiera hacerse en unidad de acto, en el mismo instrumento, pero precediendo siempre la liquidación de la sociedad de gananciales.

Producido el fallecimiento de uno de los cónyuges, surge una comunidad postganancial, a la que se refiere la STS de 14 de febrero de 2005 , que, en una sociedad de responsabilidad limitada, resuelve que el cónyuge-socio titular de unas participaciones sociales gananciales no puede, tras el fallecimiento de su cónyuge, ejercitar los derechos de socio por sí solo (en el caso se impugnaban unos acuerdos sociales que el socio-cónyuge había votado tras el fallecimiento de su cónyuge y antes de la liquidación de los gananciales), alegando que no rige en la fase post-ganancial el artículo 1384 del Código Civil , lo que también resulta aplicable al caso, y con mayor motivo al no tratarse del cónyuge- socio.

Es cierto que sin embargo la DGRN ha diferenciado el tratamiento según la naturaleza de la comunidad, considerando que en la comunidad de gananciales, cualquiera de los cónyuges puede ejercitar ciertos derechos sociales con independencia del otro, en virtud del artículo 1385 del Código Civil , lo que ha aplicado al ámbito de la solicitud de nombramiento de auditor a instancia de la minoría y también al del requerimiento a los administradores para que se levante acta notarial de la junta (Resolución DGRN de 13 de junio de 2013), aplicando el mismo criterio a la comunidad post-ganancial y a la comunidad hereditaria, permitiendo que cualquiera de los partícipes en la comunidad ejercitase ciertos derechos sociales en interés común, en relación a la solicitud de nombramiento de auditor, que se extiende al requerimiento al administrador para el levantamiento de acta notarial (también, Resolución DGRN de 13 de junio de 2013). Pero resulta discutible que dicha doctrina pueda ser aplicable a otros derechos políticos, como de asistencia y voto, e impugnación de acuerdos sociales, pues podría entenderse necesaria la designación de un representante (Resolución DGRN de 17 de marzo de 1986). Podríamos también traer a colación el artículo 188.5 del Reglamento del Registro Mercantil , introducido por el Real Decreto 171/2007, de 12 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, según el cual: «5. Cuando así se establezca en los estatutos sociales, de acuerdo con la legislación civil aplicable, corresponderá al socio titular o, en su caso, a sus causahabientes, el ejercicio de los derechos sociales. De la misma forma, los estatutos podrán establecer, de conformidad con la legislación civil aplicable, la designación de un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria si así fue establecido en el título sucesorio.» La doctrina considera que el primer inciso se refiere a la sociedad conyugal disuelta por fallecimiento de uno de los cónyuges, porque así resulta de la Exposición de Motivos del Real Decreto 171/2007, que expresa lo siguiente: 'Entre las normas que se incluyen en este apartado destaca el nuevo artículo 188.5 del Reglamento de registro mercantil . El real decreto persigue con este nuevo precepto regular, en los meros límites adjetivos, y en sintonía con los restantes apartados del artículo 188 -en los que se establecen normas de cierre o atípicas en relación al contenido estatutario de la sociedad-, reglas de representación o habilitación que la práctica societaria ha demostrado que constituyen auténticas lagunas en la articulación de la sociedad conyugal y en la sucesión de la titularidad de la empresa familiar, objetivo esencial de la publicidad del protocolo. Realmente, la inclusión de estas normas constituye exclusivamente una llamada de atención sobre la lícita posibilidad en el actual estado de nuestro ordenamiento jurídico, de dar solución a dos supuestos de hecho. El primero, el de la sociedad conyugal -no necesariamente de gananciales-, disuelta y no liquidada, ya sea o no por fallecimiento del titular y en la que el socio puede, en su caso, ser supérstite. En este supuesto se pretende prever, en estatutos, las relaciones del socio con la sociedad al no poder considerarse automática la designación de representante por no constituir una comunidad en sentido estricto. El segundo, la lícita posibilidad de designar un representante sucesorio por el causante titular de las participaciones, para facilitar el ejercicio de socio constante de la comunidad hereditaria'.

En cuanto a la comunidad hereditaria, la STS de 5 de noviembre de 2004 consideró que la propia comunidad hereditaria, y no los herederos individualmente, tenía la condición de socio de la sociedad. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2016 establece como doctrina jurisprudencial que la designación de representante para el ejercicio de los derechos de socio de unas acciones pertenecientes a una comunidad hereditaria se debe realizar por acuerdo mayoritario de los partícipes, en aplicación del artículo 398 Código Civil , por remisión del 126 TRLSC, rechazando la tesis de que dichos derechos fueran ejercitados por el heredero que individualmente fuera titular de la mayor participación (lo que se alegaba en virtud de los artículos 1020 Código Civil y 795.2 LEC ).

Resulta por tanto muy discutible que se pueda reconocer la legitimación al cónyuge de acciones adquiridas por el otro cónyuge constante la sociedad de gananciales, por el mero hecho de dicha ganancialidad, y por ello, afirma la parte apelante que aun partiendo de que las acciones del Sr Eduardo tuvieran carácter ganancial, el Código Civil no legitima al cónyuge para ejercer los derechos del socio. El tema, como se ha expuesto, ha sido objeto de gran debate doctrinal, que se ha hecho aún más intenso tras la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de julio de 2014 que trata un supuesto en que el cónyuge casado en gananciales solicita al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital y 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil , como titular de más del 5% del capital social de una sociedad de responsabilidad limitada, el nombramiento de un auditor que verificara las cuentas anuales correspondientes a un ejercicio social. Con carácter previo al pronunciamiento que da lugar a dicha cuestión de fondo, el Centro Directivo llega a la conclusión de que el hecho de que las participaciones sociales fueran adquiridas en estado de casado (en régimen de gananciales) por el socio correspondiente, supone sin más discusión la ganancialidad de las mismas. No vamos entrar en esta resolución en el debate doctrinal sobre el carácter ganancial o no de las acciones, porque lo que interesa es determinar la legitimación de la parte actora para ejercitar la acción de impugnación de acuerdos sociales.

Aun cuando consideramos que el socio es el cónyuge que haya suscrito o asumido las acciones o participaciones, según el tipo social, sin que pueda confundirse lo que es gestión social con gestión de la sociedad de gananciales, ya que en el ámbito interno, el contrato de sociedad da lugar a relaciones de una persona con otras personas, lo trascendente en este caso es que, a la fecha de la demanda, no constaba la liquidación de la sociedad de gananciales ni la división de la herencia que se hizo en el curso del procedimiento. La liquidación de la sociedad de gananciales puede dar lugar a distintos escenarios, la adjudicación de la totalidad de las participaciones sociales o de las acciones al cónyuge viudo; la adjudicación del total de las participaciones sociales o de las acciones a los herederos del fallecido; o la adjudicación de parte de las participaciones sociales o acciones al cónyuge viudo y el resto a la herencia del cónyuge socio. Ahora bien, el periodo que media entre la disolución de la sociedad de gananciales, en este caso por fallecimiento de uno de los cónyuges, y la liquidación de la sociedad de gananciales, transcurre un período de tiempo durante el cual los bienes y derechos gananciales se mantienen pendientes de adjudicación entre los cónyuges, originando como se ha expuesto una sociedad postganancial, a la que no le resulta de aplicación el artículo 1384 CC ( STS 14 de febrero de 2005 ).

Abundando en lo anterior, a efectos de no reconocer legitimación activa a la actora, tampoco la demanda se basaba en la legitimación que ostentara la actora por la ganancialidad de las acciones de que era titular su fallecido esposo, y como se señala en la citada STS de 18 de junio de 2012 , la legitimación no se puede alterar en el curso del proceso, para pretender basarla en el carácter ganancial de las acciones, máxime si tenemos en cuenta que la liquidación de la sociedad de gananciales y división del haber hereditario tuvieron lugar con posterioridad a la interposición de la demanda, siendo aportada la escritura pública en el acto de la audiencia previa.

La estimación del motivo de recurso relativo a la falta de legitimación activa de la actora hace innecesario resolver los demás motivos de recurso, si bien, hemos de precisar, que el artículo invocado 204.3 LSC relativo a la improcedencia de impugnación de acuerdos basada en la infracción de requisitos meramente procedimentales o en la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad, no estaba vigente en el momento en que en el que se adoptó el acuerdo, ya que dicho precepto fue redactado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

Por ello, no concurriendo la legitimación que la actora alegó en el momento de interposición de la demanda, procede desestimar la misma, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra. En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 394 LEC , procedería en virtud del principio del vencimiento, su imposición a la parte actora. No obstante, estimamos que el caso plantea dudas fácticas y jurídicas que quedan patentes en la fundamentación de la sentencia, que justifican que no se haga una expresa imposición de las costas causadas en primera instancia.

QUINTO.- .-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil OLICITROMA S.A., contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2015, del Juzgado de lo Mercantil número uno de Málaga, en el Juicio Ordinario nº 1009/2014, debemos acordar y acordamos revocarla y, acordar en su lugar desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María Belén Ojeda Maubert, en nombre y representación de Doña Filomena , frente a la entidad mercantil OLICITROMA S.A., por apreciar la falta de legitimación invocada por la actora, absolviendo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/