Sentencia CIVIL Nº 119/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 424/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00119/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2017 0003193
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.3 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000331 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA SA
Procurador: SUSANA OLARIZU ANITUA ROLDAN
Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Juan Luis , Carolina
Procurador: SERGIO LUIS FELTRERO, SERGIO LUIS FELTRERO
Abogado: LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS, LUIS MEGIAS-TORRES Y RIVAS
SENTENCIA Nº 119/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimientoORDINARIO
Nº 331/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3, Rollo de Sala Nº 424/18; han sido partes en este recurso:
como demandante-apelado DON Juan Luis y DOÑA Carolina representados por el Procurador Don
Sergio de Luis Feltrero y bajo la dirección del Letrado Don Luis Megias Torres-Rivas, y como demandado-

apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por la Procuradora Doña Susana
Anitua Roldan y bajo la dirección de la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

1º.- El día 24 de mayo de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de nulidad de gastos hipotecarios presentada por el procurador D. Sergio de Luis Feltrero en nombre y representación de D. Juan Luis y Dª Carolina contra BANCO BILAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debo declarar y declaro parcialmente nula la cláusula GASTOS del préstamo hipotecario celebrado por los litigantes el 19 de septiembre de 2006 y en su consecuencia la entidad demandada deberá abonar a los actores la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON SEIS CENTIMOS (797,06); más el interés legal incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución y sin imposición de costas.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se sirva estimar el recurso, revocando en parte la resolución recurrida, y todo ello con los demás pronunciamientos a los que haya lugar y con expresa imposición de costas a la parte actora.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado, para terminar, suplicando, se dicte sentencia por la que desestimando de forma íntegra el recurso de apelación formulado de adverso, confirme en lo recurrido la sentencia dictada en la instancia.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación , votación y fallo del presente recurso de apelación, que se realizó en PLENO, el día 14 de marzo de 2019 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ .

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal de la entidad demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A. (BBVA), se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de esta ciudad, con fecha 24 de mayo de 2018 , la cual estimó parcialmente la demanda contra la misma promovida por los demandantes, Juan Luis y Carolina , declarando parcialmente nula la cláusula gastos del préstamo hipotecario celebrado por los litigantes el 19 de septiembre de 2006 y, en su consecuencia, la entidad demandada deberá abonar a los actores la cantidad de 797,06 euros; más el interés legal incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución, y sin imposición de costas.

Y se interesa por la demandada recurrente en esta segunda instancia, en base a las alegaciones que por su defensa se realizan en el escrito de interposición de tal recurso de apelación, (articuladas en los motivos de: 1º- Antecedentes; 2º - Respecto de los efectos de la declaración: Nulidad de la cláusula relativa a los gastos objeto de la escritura; 3º- Actos propios; 4º- Retraso desleal en el ejercicio de la acción) , la revocación de la mencionada sentencia de instancia, desestimando en su integridad, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por los actores-apelados en su contra, todo ello con los demás pronunciamientos a los que haya lugar y con expresa imposición de las costas a la parte actora.



SEGUNDO. - Conviene, antes de dar respuesta a las cuestiones que se suscitan en los tres primeros motivos que vertebran el recurso apelatorio que nos ocupa, a modo de pórtico, retener, dada su trascendencia, lo resuelto por el Pleno de la Sala 1ª del TS, en reciente sentencia de 15 de marzo de 2018 , -la que pasará a transcribirse, seguidamente-, a tenor de la cual, una cosa es que se reconozca la nulidad de la determinadas cláusulas en un contrato de préstamo hipotecario, como la conocida de 'gastos', conforme a los preceptos de la LCGC y del TRLDCU, así como la eliminación o expulsión del contrato de la misma, por abusiva y nula, y otra muy distinta, la de que, necesaria, obligatoriamente y, en todo caso, la consecuencia a extraer de la declaración de nulidad no puede ser otra que la de que el Banco prestamista haya de soportar todos y cada uno de los gastos incorporados a la cláusula, en contra de lo que venga dispuesto por una norma legal o imperativa (el art. 1303 CC viene referido a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad), es decir, por una Ley o Reglamento que regule, específicamente, a quien corresponde soportar el abono de dichos gastos. Es decir, que, en sede casacional, confirma que este tipo de cláusulas litigiosas, si atribuyen indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, han de considerarse nulas, por abusivas, etc.

En concreto, en el fundamento 4º, intitulado: ' Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios', se anota que: .... 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art.

10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Finalmente, en el 6º ('Estimación del recurso de casación. Consecuencias), se concluye que : ... 1.- Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Esta misma Audiencia, tiene señalado que ... Con carácter previo es necesario señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su declaración de nulidad y por tanto su inaplicación, y otra que dicha declaración de nulidad suponga atribuir necesariamente a una de las partes en este caso el demandante, el pago de los concretos gastos reclamados en el presente procedimiento, pues ello dependerá bien de la exigencia de las normas que regulen una vez declarada la nulidad de la cláusula quien debe abonar dichos gastos..., y, en consecuencia, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde conforme a la legislación aplicable abonar los gastos reclamados.

En definitiva, el carácter abusivo deviene de la absoluta atribución por el predisponente sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros, sean obligatorios o voluntarios, al consumidor o adherente, pero, una vez declarada la nulidad de dicha cláusula o estipulación, será preciso determinar a cuál de las dos partes contratantes les corresponde, conforme a la legislación aplicable y reguladora o un concreto pacto válido e individualizado, abonar cada uno de los gastos en discusión.

Poco tiempo después, el mismo Pleno de la Sala 1ª del TS, en sentencias 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de fecha 23 de enero de 2019 , en el establecimiento de una doctrina general en cuanto a las cláusulas abusivas con referencia a la doctrina del TJUE, una serie de criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de analizar y, en su caso, declarar la posible nulidad de las cláusulas relativas al pago por el prestatario de los gastos notariales, registrales, de gestoría y correspondientes al impuesto de actos jurídicos documentados, predispuesta por la entidad bancaria que concede el préstamo hipotecario.

1. Los criterios establecidos en dichas sentencias van a ser seguidos por este tribunal ya que constituyen jurisprudencia en los términos previstos en el artículo 1.6 CC .

2. Así, el Tribunal Supremo comienza advirtiendo que el art. 6.1 de la Directiva (se refiere a la 93/13, de cláusulas abusivas), obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas .

3. El Tribunal Supremo continúa haciendo referencia a la jurisprudencia del TJUE: ' La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales'.

4. Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas '.

5. A continuación, la Sala Primera se refiere al artículo 7.1 de la Directiva afirmando que: ' El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' .

6. Destaca el Tribunal Supremo que: ' La referencia a medidas 'adecuadas y eficaces' representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65, sobre comercialización a distancia de servicios destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias' .

Y en aplicación general por el TS de la anterior doctrina a las cláusulas relativas al pago de los gastos que genera el préstamo hipotecario, las citadas sentencias del Pleno de la Sala Primera Tribunal Supremo, contienen una referencia a anteriores sentencias, también de Pleno, números 705/2015, de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , en las que declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

7. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, el Tribunal Supremo afirma que resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), citando párrafos 21 a 25 de la misma, de transcribimos a continuación.

8. ' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68)' .

9. ' 22. Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro '.

10. '23. Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales' .

11. ' 24. En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71) '.

12. '25. El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44' .

13. Bajo tales parámetros, afirman las sentencias del TS, resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato .



TERCERO. - Así las cosas, es de ratificar el criterio de la sentencia de instancia, porque, esto es lo que ocurre en el presente caso, respecto a la cláusula litigiosa del préstamo hipotecario (escritura de 19 de septiembre de 2006; cláusula 5ª); esto es, esta Audiencia debe compartir los argumentos expuestos en la sentencia recurrida respecto a la declaración de nulidad de esta cláusula ya que en realidad lo relevante es la acumulación de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios, registrales, notariales, judiciales...), que se atribuyen a la parte acreditada (prestataria), prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta atribución sin ningún tipo de distinción de todos los gastos futuros sean obligatorios o voluntarios al consumidor. Y ello es concorde con la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS; sin que tenga ninguna aplicación, aquí, la doctrina de los actos propios.

En base a estas consideraciones previas, es de precisar, en primer lugar, que la pretensión, se dice principal, de los demandantes, - previa declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa, por abusiva-, contiene la solicitud de condena al Banco ahora apelante y reclamación dineraria de determinadas sumas, correspondientes al reintegro por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, etc.

Dicho esto, la discordancia se centra, ahora, en la devolución de los gastos de formalización e inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad y de honorarios de Notario, etc. (797,06 euros).

Pues bien, dejando ya para el pasado tantos pronunciamientos jurisprudenciales discordantes o contradictorios al respecto, a día de hoy, en lo que respecta a los gastos de notaría las sentencias del Pleno, de 23 de enero de 2019 , afirman que ' el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel .

14. " En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

15. "A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

16. "Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

17. "Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

18. "Est a misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

19. "En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

20. "Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés' .

Y por lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, las sentencias a las que nos referimos de la Sala Primera afirman que: ' el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que : ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado '.

21. " Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

22. "A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

23. " Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto '.

Por último, en lo relativo a los gastos de gestoría o gestión, el TS considera que: 24. ' no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados' .

25. " Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

26. " Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad '.

En aplicación rigurosa de la doctrina del Tribunal Supremo al presente caso, debe señalarse que debe estimarse en parte el recurso de apelación, porque si bien, de un lado, la cláusula controvertida es abusiva, en cuanto que, como ya dijo el TS en la sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario; por lo que, en modo alguno, son admisibles los motivos del recurso de apelación interpuesto y que pretenden fundamentar la transparencia y claridad de la cláusula abusiva predispuesta.

Es decir, la cláusula no es clara, precisa, transparente, ni permite al consumidor tener un conocimiento real del coste económico de la cláusula impuesta por la entidad bancaria, en condiciones de poder decidir libre y voluntariamente sobre la aceptación.

Sin embargo, de otro, y en lo que se refiere a los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, debe tomarse en consideración lo afirmado en las SSTS de 23 de enero de 2019 , o sea: ' cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad .

27. " Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

28. "El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

29. "Com o dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

30. "Hem os dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

31. "En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre de 2018 )' .

32. En consideración a todo ello, y siguiendo los criterios del TS, en el presente caso debe ratificarse la estimación parcial del recurso de apelación en el sentido de que: 0. los gastos correspondientes a la inscripción registral (146,61 euros), deben ser abonados por la entidad bancaria; - los gastos de notaría (650,45 euros), serán abonados en la forma establecida por el TS, esto es, los costes correspondientes a la escritura matriz deben distribuirse por mitad y las copias deberá ser abonadas por que las haya solicitado, debiendo procederse a efectuar la correspondiente distribución y liquidación en ejecución de sentencia; En conclusión, debe declararse la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario, condenando a la entidad bancaria demandada a abonar al demandante la cantidad correspondiente a los gastos de inscripción en el registro, y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a los gastos notariales según lo expuesto en el párrafo anterior, y todo ello con el abono de los intereses legales de las cantidades adeudadas por la entidad bancaria desde la fecha de subjetivo abono por los demandantes.



CUARTO . - Finalmente , debe contestarse a la impugnación que se hace del pronunciamiento que contiene la sentencia recurrida, atinente a la aplicabilidad al caso de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Y la respuesta a este motivo, debe pasar por lo ya determinado por este Tribunal en otras resoluciones, en las que, en casos similares, entre otras cosas, se ha dicho que, respecto de la alegación de la doctrina de los actos propios y de retraso desleal en el ejercicio de la acción por parte de la actora, etc., es de destacar que, siendo cierto que la doctrina de origen germánico del retraso desleal, si bien con carácter general se refiere a la tardía presentación de reclamaciones o demandas, lo que provoca es una situación de confianza en el demandado que le ocasiona manifiesta indefensión, sin embargo, no puede ser aplicada al el presente caso, por cuanto es la entidad demandada la que con su conducta, y no acomodación y ajuste claro y manifiesto a la normativa nacional y europea en materia de protección de consumidores, ha inducido a error a los consumidores demandantes, de forma que han asumido el pago de unos gastos que no les correspondían en su totalidad, ejercitando, entonces, la acción en tiempo oportuno, y antes de su prescripción, y tan sólo cuando han tenido un conocimiento real del error en el que se encontraban, y sin que se ocasione indefensión alguna a la entidad bancaria como consecuencia del ejercicio de estas acciones.



QUINTO. - En consecuencia y sin necesidad de más consideraciones, ha de ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada-apelante, Banco BBVA, S. A., y revocar en el sentido expuesto la sentencia impugnada, sin expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Banco BBVA, S.

A., representada por la Procuradora Doña Susana Anitua Roldán, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Salamanca, con fecha 24 de mayo de 2018 , en el juicio ordinario núm. 331/2017, del que dimana el presente rollo, la debemos revocar parcialmente, en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 19 de septiembre de 2016 en lo relativo al pago por el prestatario de los gastos notariales, registrales e impuesto de actos jurídicos documentados, etc., con condena a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario en lo referente al pago por el prestatario de los citados gastos. y a que reintegre a los demandantes Juan Luis y Carolina , las cantidades abonadas en exceso por la aplicación de la citada cláusula, que se fijan en 146,61 euros, más la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en relación con la mitad de los gastos notariales correspondientes a la escritura matriz y las copias solicitadas por la entidad bancaria demandada, con el interés legal del dinero de la cantidad resultante desde la fecha del abono de las mismas por los demandantes.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia ni de este recurso de apelación, debiendo hacer frente cada una de las partes a las ocasionadas a su instancia; y con devolución del depósito que se hubiere constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.