Sentencia CIVIL Nº 1190/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1169/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/019211
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0019211
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1169/2018 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000735/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK SA
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Sonsoles
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 1190/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ
D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000735/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK
SA, apelante - demandado, representada por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendida por el
letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D.ª Sonsoles , apelada - demandante, representada
por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 4 de abril de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 4 de abril de 2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Fraile Mena y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la cláusula QUINTA sobre 'Gastos a cargo de la parte prestataria' de la escritura de préstamo hipotecario, suscrito el 15 de noviembre de 2006, ante el notario de Bilbao D. Ignacio J. Gomeza Eleizalde, con número 2203 de su protocolo, tal como resulta del fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

2.- Declaro la nulidad de la cláusula SEXTA BIS, contenida en la misma escritura, relativa a la 'Resolución anticipada', en los extremos indicados en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia.

3.- Condeno a KUTXABANK S.A. a pasar por estas declaraciones y eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como a la devolución a la parte demandante la cantidad de 750,07 euros pagados indebidamente por ésta, más el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1169/18 de Registro , y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicitaba en la demanda la declaración de nulidad por abusivas de la cláusula quinta ('Gastos a cargo del prestatario'), y de la cláusula SEXTA BIS (de vencimiento anticipado- Resolución anticipada) contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la demandante Sra.

Sonsoles en fecha 15 de noviembre de 2.006, con la entidad bancaria demandada (Kutxabank); solicitándose igualmente como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, la condena de la demandada al pago del importe de los aranceles de notario, aranceles de registro y gastos de Tasación que ascienden a la cantidad de 1.069,55 € La parte demandada, se allanó a la declaración de nulidad de las cláusula quinta gastos a cargo del prestatario y a ello señalaba su redacción genérica a la vista de la doctrina del T. S.; señalando que el allanamiento se refiere a la nulidad pero no a su efectos, oponiéndose por consiguiente a la condena a reintegrar los gastos.

La sentencia de instancia, estima la demanda, declarando la nulidad de las cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, y declarando igualmente la nulidad del vencimiento anticipado en los extremos indicados, y condenando a la demandada, a reintegrar a la actora la cantidad de 750,07 euros en concepto de 50% de gastos notariales; gastos registrales, de Tasación.

Kutxabank interpone recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia, y con base en los motivos que se desglosaran.



SEGUNDO.- Con carácter previo debemos señalar que las cuestiones que se plantean en este recurso han sido resueltas por la Sección IV de esta Audiencia Provincial siendo que esta Sala que ahora resuelve lo hace por acuerdo del CGPJ de 5 de Diciembre de 2.018 concediendo comisión de servicios en apoyo de recursos pendientes en aquella sección en materia de nulidad de condiciones generales de la contratación siendo asumidas por este Tribunal lo razonado al respecto.

Sobre las cuestiones que son objeto de apelación puede reseñarse la sentencia de la Sección IV sección 4 del 22 de marzo de 2019 '------..

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso asegura Kutxabank que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario 'es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal'. ------------- Mantiene no obstante el recurso que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 del Código Civil (CCv), por regir el principio ' pacta sunt servanda', y que no existe ninguna disposición legal que imponga al prestamista los gastos del impuesto de actos jurídicos documentados, o los gastos de tasación y aranceles notariales y registrales.

Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

En lo que se refiere, a la alegación de que los gastos repercutidos al prestatario se ajustan a la legalidad vigente, tal cuestión se analizará, al examinar los efectos de la nulidad de la cláusula, nulidad que reiteramos, ha sido admitida por la recurrente, sin que en esta alzada, pueda alterar tal posición, por impedirlo lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEC .



TERCERO.- GASTOS NOTARIALES.

Sostiene la recurrente que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario.

Las Sentencias del TS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: '11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.' En aplicación de dicho criterio al supuesto de autos, el pronunciamiento de la instancia en este punto debe ser confirmado.



CUARTO - GASTOS REGISTRALES.

Sostiene la recurrente que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario es el prestatario.

Las Sentencias del TS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.' En aplicación de dicho criterio al supuesto de autos, el pronunciamiento de la instancia en este punto debe ser confirmado.



QUINTO.- GASTOS DE GESTORIA.- Al igual que en los casos anteriores, se afirma por la recurrente, que para cumplir con su obligación de constituir hipoteca necesitaba los servicios de una gestoría , y por ello la intervención del gestor era un gasto extrajudicial a su cargo.

Las Sentencias del TS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , han establecido, lo siguiente: 'NOVENO.- Decisión del tribunal: pago de los gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo.' La aplicación de dicho criterio al supuesto de autos, nos lleva a acoger el recuro de forma parcial, reduciéndose la condena de la recurrente en el importe correspondiente al 50% de los gastos de gestoría.

(((((((((((((((((((((((((((((((((

SEXTO.- IMPUESTO ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.))))))))))))))))) Continua la sentencia de la Sección IV cuya transcripción estamos realizando SÉPTIMO.- INCORRECTA APLICACIÓN DEL ART. 1303 DEL C.C .- INTERESES LEGALES .

La parte apelante considera improcedente que, declarada la nulidad, se produzca la condena a abonar interés legal de las cantidades que figuran en las facturas aportadas, porque se ejercita una acción de nulidad, resultando por ello de aplicación los arts. 1100 y ss CCv.

No hay duda de que los pagos no se hicieron al banco, aunque parece que se cargaron por éste en la cuenta del cliente. Pero se ha producido un enriquecimiento injusto como se apuntó anteriormente. Las facturas evidencian el coste atendido. No hay dato alguno de que no se abonaran, ni ha tratado el recurrente de acreditar que no lo fueran. El prestatario tiene las facturas, están selladas e incorporadas a la escritura, y el banco demandado no ha negado que se inscribiera la hipoteca, lo que acarrea el pago de los derechos reclamados. Si alguna sospecha tiene el banco de que no hubiera habido pago, pudo proponer prueba en tal sentido, lo que no ha hecho. En consecuencia se constatan datos más que suficientes de que el importe de las facturas se abonó.

Además esta forma de condenar al pago del interés legal desde el abono, que debe entenderse desde la fecha de las facturas aportadas, es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Todo ello sin perjuicio de lo que dispone el art. 576.1 LEC .

OCTAVO .- EL DERECHO COMUNITARIO PREVÉ LA ASUNCIÓN POR PARTE DEL PRESTATARIO DE LOS GASTOS DE CONSTITUCIÓN DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS.

La recurrente cita la directiva 17/2014, considerando 501 que considera de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista.

Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios . -'.

En el caso que nos ocupa estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos incluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor los gastos derivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna. La Directiva citada (17/2014) habla de los gastos que se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismo considerando indica ' Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '. ---------' Hasta aquí la sentencia transcrita y referenciada.

Desde la anterior exposición que es son reflejo de la mas reciente jurisprudencia del T. S. en sus sentencias del TS, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019 , resulta en punto a los gastos: 1) debe confirmarse la sentencia recurrida que acuerda el reintegro del 50% de los gastos de Notaria, 2) el reintegro en su integridad del abono de los gastos de Registro, y 3) en correspondencia con la jurisprudencia de las mencionadas resoluciones del T.S. el concepto de Tasación debe ser objeto de distribución equitativa y atenderse por mitad por las partes.

De lo que antecede se desprende la estimación parcial del motivo de Recurso analizado en punto a los Gastos de Tasación.



TERCERO.- Hemos visto que en la demanda se solicitaba la nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado, a ello y en los términos que precisaba se allanó la entidad Kutxabank y declarado así en la sentencia recurrida, no cabe sostener ahora la validez del pacto, porque se aceptó la petición del actor y no cabe discutir lo que está reconocido.

En todo caso señalar que como destaca la sentencia de la Sección IV SAP, Bizkaia Civil sección 4 del 07 de mayo de 2018 '---..NOVENO.- SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO: 1.- En cuanto a las Cláusula Sexta Bis de vencimiento anticipado y a los efectos de la declaración de abusividad, cabe estacar dos resoluciones del TJUE, el ATJUE de 17 de marzo de 2016 y la STJUE de 26 de enero de 2017, ambas posteriores a la STS de 23 de diciembre de 2015 , sentencia esta última que consideró viable continuar el proceso de ejecución pese a la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, mediante la técnica de la ineficacia parcial, manteniendo la validez de la cláusula que posibilita el vencimiento anticipado y sustituyendo la parte nula por la reglamentación del derecho nacional (el art. 693.2 LEC en su regulación vigente).

Pues bien, el ATJUE de 17/03/2016, (c-613/15) que contempla una cláusula que posibilita el vencimiento anticipado por falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización, advertirá que el art. 693.2 LEC , al igual que el art. 114 LH (éste para los intereses de demora), no puede impedir el que el tribunal nacional valore la abusividad, cuya apreciación así no debe quedar limitada por las condiciones que previene aquellos preceptos, y en la que aquí interesa por el art. 693.2 LEC (impago de tres mensualidades). Y este criterio se reitera en la STJUE de 26 de enero de 2017, (c-421/14) para un supuesto en el que se dejaron impagadas siete de 564 cuotas. El juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57 y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 28).

Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como resulta de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no hay llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véanse, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartado 50 y 54)( STJUE 26 de enero de 2017, C-421-14 ).

Lo que lleva al tribunal a concluir que 'por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se condene al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Sobre estos presupuestos asentados en la doctrina del TJUE debe concluirse que (i) la pérdida del beneficio del plazo es un claro perjuicio para el deudor (ATJUE de 17/03/2016,c-613/15).

(ii) que el tribunal nacional no puede sustituir ni integrar la laguna contractual que resulta tras la expulsión de la cláusula abusiva, a salvo, que no es el caso, que esa expulsión conllevara la nulidad completa del contrato, operando esa situación en perjuicio del consumidor, (iii) que en el proceso de ejecución sólo se puede dilucidar la abusividad de la cláusula. No se puede enjuiciar el incumplimiento del deudor. Si la cláusula de vencimiento anticipado es expulsada del contrato, la relevancia jurídica del incumplimiento contractual debe solventarse en un proceso declarativo pues la acción ejecutiva está caracterizada por su cartularidad: la acción ejecutiva debe encontrar sus fundamentos y soporte en la carta o documento, en el título ejecutivo, en el que debe encontrar el fundamento para su consideración como crédito vencido, líquido y exigible. Expulsada la cláusula de vencimiento anticipado la escritura pierde su ejecutividad al no recogerse en el mismo un crédito vencido. De suerte que, como hemos anticipado, el incumplimiento del deudor que justifique la resolución del contrato o la pérdida del beneficio del plazo debe dilucidarse en un proceso declarativo: sin cláusula de vencimiento anticipado no puede despacharse ejecución.

Y (iv) la cláusula de vencimiento anticipado que recoge esa facultad del acreedor fundada en cualquier incumplimiento del deudor, y aun un solo impago, es abusiva conforme a las citadas resoluciones del TJUE, en concreto Auto de 17/03/2016 (c-613/15) y STJUE de 26/01/2017 (c-421/14), así como de acuerdo con el criterio del TS expresado en sentencia de 23/12/2015 .

2.- En la cláusula sexta bis del préstamo hipotecario de 3 de enero de 2006 de 2012, se recoge que el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que constituye su garantía y exigir la restitución de su importe y los intereses devengados, tanto por falta de pago por la parte prestataria de alguno de los plazos vencidos, como por incumplimiento de la parte prestataria de cualquier otra obligación a cargo de la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en dicha escritura < folio 49 y 49 v de autos> Por lo que aplicando la anterior doctrina legal y jurisprudencial a nuestro caso resulta que la cláusula sobre el vencimiento anticipado examinada, que establece que el préstamo puede darse por vencido si el prestatario dejase de pagar cualquiera de las cuotas del préstamo, es decir, por cualquier incumplimiento, aunque no se grave, y aunque no perjudique al acreedor, debe ser considerada abusiva por no ser equilibrada, es desproporcionada. Creemos que es claramente abusiva, particularmente porque esa facultad no se pone en relación, simultáneamente, con ninguna otra exigencia contractual añadida que pueda impedir un eventual uso de esa facultad que concede el contrato a la predisponente en sus estrictos y literales términos----------..' Por todo cuanto antecede se ha de confirmar la nulidad de la cláusula sexta bis (resolución anticipada), con desestimación del motivo de Recurso.



CUARTO .- Cuestionaba la entidad Kutxabank como último motivo del recurso la condena que predica la sentencia de la instancia respecto de las generadas en la instancia señalando que se ha producido la estimación parcial de la demanda y por demás la existencia de dudas de hecho y de derecho que justifican a su entender la no imposición de costas.

Para dar resolución a esta cuestión nuevamente acudimos a la sentencia ya referenciada de la Sección Civil sección 4 del 22 de marzo de 2019 de la Audiencia Provincial de Bizkaia '------------NOVENO.- COSTAS.

ESTIMACIÓN PARCIAL Y DUDAS DE DERECHO.

Sostiene la recurrente, que la condena en costas que le ha sido impuesta debe ser revocada, puesto que la demanda ha sido parcialmente estimada, y además existen en el caso de autos claras duda de derecho que justifican su no imposición.

El motivo no se acoge, en virtud de los razonamientos que ya expusimos en nuestra sentencia de 15 de Marzo de 2018 , ya citada: 'Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales.

- Es cierto, que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula. Pero también lo es que se reconoció por Kutxabank que las dos cláusulas eran abusivas, y sin embargo, nada se admitió respecto a la reclamación dineraria, ni siquiera en parte.

Las diferencias interpretativas de los tribunales, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, no han sido cuestionadas por Kutxabank, que se aquieta a la nulidad de ambas cláusulas y a la condena parcial al pago de importes derivados de su aplicación, puesto que no recurre la decisión. La entidad ha obligado a continuar el juicio, pues discutía que fuera procedente la reclamación de cantidad, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts.

251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC . 52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC , ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC se aprecia mala fe.'----------..' .

Por cuanto antecede procede la desestimación del motivo de recurso analizado.



QUINTO .- La estimación parcial del recurso conlleva la no condena al pago de las costas de la apelación. Y ello de conformidad con los arts. 394 y 398 de la LEC ).



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ENTIDAD KUTXABANK, S.A., Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 11 BILBAO (REFUERZO) Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOS EN LO SUSTANCIAL DICHA RESOLUCIÓN CONDENANDO A LA ENTIDAD KUTXABANK AL REINTEGRO DEL 50% DE LOS GASTOS DE TASACIÓN, MANTENIENDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS EN CUANTO NO SE OPONGA AL PRESENTE Y, TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS DE ESTA ALZADA.

Devuélvase a KUTXABANK SA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1169 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de julio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.