Sentencia CIVIL Nº 1196/2022, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 2057/2021 de 27 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA nº 001196/2022

En Pamplona/Iruña, a 27 de septiembre del 2022.

Vistos por la Ilma. Dña. SILVIA OLDRINI RESIDENTI, Jueza sustituta en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña y su Partido, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0002057/2021 seguidos ante este Juzgado, a instancia de Doña Tomasa representada por la Procuradora Dña. AMAIA URRICELQUI LARRAÑAGA y asistida por la Letrada Dña. LEYRE EQUIZA GARDE y por la Letrada Dña. NEKANE PEREZ GOMEZ contra IBERCAJA BANCO, S.A. representado por la Procuradora Dña. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS y defendido por el Letrado D. PABLO SÁNCHEZ PILES y por el Letrado D. FERMIN SANCHEZ VERGASA.

Antecedentes

PRIMERO. -En fecha 14 de diciembre de 2021 la Procuradora de los Tribunales Doña Amaia Urricelqui Larrañaga, en nombre y representación de Doña Tomasa, presenta escrito formulando demanda de juicio ordinario frente a IBERCAJA BANCO, S.A. mediante el cual, previa alegación de los hechos y fundamentos que estimó conveniente, solicita que se dicte sentencia que proceda a:

1.- DECLARAR la nulidad de pleno derecho de la cláusula quinta (gastos) de la escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 5 de noviembre de 2010, en relación a los apartados referidos en esta demanda, por imponer todos los gastos al consumidor que por ley corresponden al empresario, y privar al mismo de derechos reconocidos en normas dispositivas o imperativas.

2.- CONDENAR a Ibercaja a:

a.- Estar y pasar por dicha declaración, dejando sin efecto la mencionada clausula,

b.- Proceder al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en relación a la nulidad de la cláusula quinta de la compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de 5 de noviembre de 2010, a las que hemos hecho referencia en el cuerpo de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, más los intereses legales.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda mediante Decreto de 21 de enero de 2022, se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestase en tiempo legal.

TERCERO. -Dicho trámite fue correctamente evacuado por la entidad demandada con escrito de fecha 15 de febrero de 2022, mediante el cual compareció y contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación integra de la misma, con expresa condena en costas.

CUARTO. -Mediante Diligencia de Ordenación se convocaron las partes al acto de la audiencia previa señalando al efecto el día 22 de septiembre de 2022.

QUINTO. -El día señalado comparecieron al acto de la Audiencia Previa ambos Letrados y el Procurador de la entidad demandada. Se dispensa a comparecer a la Procuradora de la parte actora. No habiendo alcanzado acuerdo alguno se celebró el acto.

Discutida la cuantía del presente procedimiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 252.2 LEC se fija en 512,88 euros, no formulando recurso ninguna de las partes.

Fijados los hechos controvertidos, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, solicitando ambas partes la unión de los documentos obrante autos. Declarada pertinente y admitida la prueba propuesta, quedaron los autos listos para resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 429.8 LEC.

Todo ello conforme a lo recogido en el soporte de grabación audiovisual que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del pleito

La parte actora presenta demanda ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación al amparo de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y artículo 83 TRLGDCU, con los efectos que a dicha declaración le son inherentes, solicitando la nulidad la cláusula 5ª gastos a cargo de la parte prestataria (folio 38 de la escritura) del pacto quinto 'Novación del préstamo hipotecario' de la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario otorgada en fecha 5 de noviembre de 2010 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don José Miguel Peñas Martín con numero de protocolo 2.706, habiendo intervenido como compradora y prestataria Doña Tomasa y como entidad prestamista Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, actualmente Ibercaja Banco, S.A.

La parte actora fundamenta su petición de nulidad indicando en primer lugar que estamos frente a condiciones generales de la contratación, ostentando la actora la condición de consumidora. Indica que la cláusula de gastos se inserta en un contrato de adhesión, que no ha sido negociada por las partes, sino redactada de forma unilateral por la entidad demandada e impuesta a la actora sin que hubiera negociación alguna.

La demandante alega que la cláusula de gastos no supera el filtro de abusividad toda vez que impone de forma general y genérica todos los gastos a la parte prestataria, creando, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio de la consumidora.

Alega la parte actora que como consecuencia de la nulidad debe de ser expulsadas del contrato, sin que el Juez pueda proceder a integrar los mismo, y además se debe de condenar a la entidad demandada a reintegrar a la prestataria los gastos abonados, además de los intereses legales desde la fecha del pago por parte de la demandante.

En cuanto a los gastos reclaman los siguientes, indicando que responden únicamente al préstamo hipotecario y no a la compraventa:

- 50% aranceles de notario 270,79 euros.

- 100% aranceles de registro 153,59 euros.

- 100% gastos de gestoría 88,50 euros.

La entidad prestamista se opone íntegramente a la demanda. Alega en primer lugar falta de legitimación pasiva de Ibercaja indicando que la estipulación impugnada regula única y exclusivamente los gastos de la compraventa y que en la misma no intervino la entidad, sino sólo la parte compradora y vendedora. La entidad mantiene que sólo intervino para autorizar la subrogación y que el único interés en la subrogación en el préstamo hipotecario radica en la demandante, que es quien tiene que asumir dichos gastos.

Subsidiariamente defiende la validez de la cláusula de gastos, e interesa la desestimación de las cuantías pretendidas alegando prescripción de la acción de reclamación conforme a lo dispuesto en el artículo 1.964 CC.

SEGUNDO. - Nulidad de la cláusula de gastos. Falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad demandada.

La parte demandada alega que la cláusula controvertida regula únicamente los gastos de compraventa y no los que derivan de la subrogación y novación de préstamo hipotecario y que fue impuesta o negociada por la parte vendedora con la compradora, pero en la misma no intervino la entidad. Por ello alega falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad.

No puede estimarse la excepción alegada por la entidad.

La escritura que nos ocupa es una escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario, es decir en la misma escritura se plasman negocios jurídicos diferentes. La entidad interviene para autorizar la subrogación y para modificar algunas condiciones del préstamo originario como se evidencia en la propia escritura. Las partes podían optar por regular los negocios jurídicos en escrituras diferentes y sin embargo eligen realizarlo en la misma.

A ello hay que añadir que la parte actora interesa la nulidad de la cláusula 5ª (folio 38) que se intitula 'gastos a cargo de la parte prestataria' insertada en el pacto quinto dedicado a la 'novación del préstamo hipotecario' en la cual obviamente se refiere sólo al préstamo hipotecario y no a la compraventa (los gastos de esta última se regulan en el pacto sexto (folio 53 de la escritura). En la redacción de la estipulación controvertida por lo tanto sí interviene la entidad.

Se debe recordar que el contrato de subrogación en el préstamo hipotecario supone una novación subjetiva del deudor y como tal debe ser necesariamente aceptada por la entidad, como se indica en la propia escritura que nos ocupa, como efectivamente ha sido. Esto conlleva que la entidad demandada es parte interesada en la subrogación y prestó su consentimiento, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 1.205 CC y además pacta la novación del préstamo. La entidad intervino, por lo tanto, y se beneficia, en el contenido de la cláusula que nos ocupa, que de hecho se asumen por la parte prestataria por lo establecido en dicha estipulación. La consecuencia ineludible es que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula.

Por ello se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva, habiendo ejercitado la demandante correctamente la acción objeto del presente procedimiento.

TERCERO. - Cláusulas de gastos. Nulidad.

Analizada la prueba practicada, consistente en la documentación aportada por la parte actora, se debe concluir en primer lugar que estamos ante condiciones generales de la contratación conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación.

No habiéndose discutido la condición de consumidora de la demandante por parte del Banco, correspondía a la entidad la carga de la prueba sobre la negociación individual de dicha estipulación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo y artículo 82.2 TRLGCU.

La entidad demandada no ha aportado prueba alguna que acredite la existencia de una negociación individual, lo cual lleva a concluir que estamos frente a condiciones generales de la contratación.

Determinado lo anterior, se debe reseñar que la escritura que nos ocupa fue otorgada en el año 2010, bajo la vigencia del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por RDLeg. 1/07 de 16 de noviembre, el cual en la parte que aquí es de interés establecía:

Artículo 82: ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. (...)

El artículo 83 del mismo texto legal determinaba que: Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Finalmente, conforme al artículo 89 TRLGDCU: en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: (...).3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.

A nuestros efectos es esencial lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre, en la cual se indicó que a falta de negociación individualizada el hecho de que el prestamista atribuya al cliente todos los gastos e impuestos de forma omnicomprensiva, a pesar que exista normativa que, en ausencia de pacto, atribuya el pago de los mismos en determinados supuestos al prestamista y en otro al prestatario, conlleva que dicha cláusula debe reputarse abusiva por el evidente desequilibrio.

El Alto Tribunal establece que: ' 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886]) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'

Si aplicamos todo lo manifestado al supuesto de autos, debemos concluir que estamos frente a una cláusula abusiva.

La entidad demandada afirma que la demandante conoció, entendió y aceptó dicha asunción de gastos, sin embargo, no estamos ante un control de inclusión o transparencia, sino únicamente de abusividad en tanto en cuanto dicha cláusula ha sido predispuesta por la entidad demandada, no fue negociada, y determina un desequilibrio relevante, toda vez que, como ya se ha puesto de manifiesto, todos los gastos se imputan a los clientes. No existe ningún gasto que haya asumido el prestamista, no se alega y no se acredita que la demandada haya abonado gasto alguno.

No se debe de olvidar que en el ámbito negocial que nos ocupa en el presente pleito, encontramos a una parte claramente dominante y más fuerte, la Caja o el Banco, y una parte más débil, el prestatario, que en una negociación no tienen la misma capacidad y poder. El desequilibrio que se determina con la inclusión de dicha cláusula a favor de la parte demandada es absolutamente evidente.

Así el Tribunal Supremo en su Sentencia 49/2019 de 23 de enero establece que: 'A los efectos de determinar si dicha imposición produce undesequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de laspartes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014 (TJCE 2014,7) ( Constructora Principado ), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunalde Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa endetrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derecho y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerseen cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacionalcuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante unanálisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en sucaso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situaciónjurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente(véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 93), RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil (LEG 1889, 27) , etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'

Concluyendo, por lo tanto, se debe declarar que la cláusula es abusiva y por tanto nula y a tenerla por no puesta o expulsarla del contrato, como si no existiera ni nunca lo hubiera hecho.

CUARTO -Prescripción de la acción de reclamación.

La entidad demandada se opone a la restitución de cuantía alguna, alegando la existencia de prescripción de la acción restitutoria ejercitada.

Dicha excepción no puede ser estimada.

El artículo 8 de las LCGC establece que: ' 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio (RCL 1984, 1906), General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.'

El artículo 83 del TRLGDCU determina que: ' Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Como viene reiterando este Juzgado, y la abundante doctrina y jurisprudencia que sobre la misma cuestión se ha venido pronunciando, en el supuesto de nulidades absolutas la acción no está sujeta ni a plazo de caducidad ni de prescripción, toda vez que no estamos frente a una acción de anulabilidad, sino de nulidad radical o absoluta.

A ello hay que añadir que, a entender de este juzgado, la acción de nulidad ejercitada por la parte actora es única, y persigue por una parte que se declare la ineficacia de la cláusula y además la condena a la restitución de lo abonado. No existe por tanto una acción declarativa imprescriptible y otra restitutoria sujeta a plazo de prescripción, sino una única acción (declarativa de la causa y de condena a los efectos) que es, toda ella, imprescriptible.

Aún en el supuesto de admitir la tesis de la entidad, a la luz de la Sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que se pronuncia sobre dicha cuestión, lo cierto es que se establece que es que el plazo de prescripción no debe hacer en la práctica imposible o excesivamente difícil la pretensión restitutoria del consumidor. El TJUE no indica con claridad ni el plazo en el cual debería empezar a correr ni la duración de dicho plazo. Si aplicamos dicha doctrina por lo tanto se entiende que un eventual plazo de prescripción de una acción restitutoria, podría empezar a correr sólo desde la declaración de nulidad de la cláusula, y por lo tanto desde el dictado de la presente sentencia en caso de estimación, motivo por el cual de todas formas no podría estimarse la excepción alegada, o desde el momento en el cual el consumidor tuvo o pudo tener conocimiento de la posible nulidad de dicha cláusula y de las consecuencias restitutorias de ello, que no puede fijarse sino desde enero de 2019 a raíz de la Sentencia del TS que establecieron el reparto de gastos. Tampoco en dicho supuesto la acción restitutoria estaría prescrita.

A ello hay que añadir que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra entiende que la acción de rembolso se encuentra sometida a plazo de prescripción de 30 años (no el de 15 años o 5 años ex artículo 1964 CC), conforme a la Ley 39 del Fuero Nuevo vigente en el momento del otorgamiento de la escritura que nos ocupa, no habiendo transcurrido dicho plazo en el caso que nos ocupa. Tampoco se han completado el plazo de 5 años previsto en la reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 en su disposición transitoria primera.

Por todo lo expuesto, se desestima la excepción planteada.

QUINTO. - Consecuencia de la nulidad.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con sus sentencias nº 725/2018 de 12 de diciembre y nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y Sentencia del Tribunal Supremo nº 555/20 de 26 de octubre y nº 35/21 de 27 de enero.

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

La parte actora reclaman en concepto de aranceles de Notario, la cuantía de 270,79 euros.

La existencia de dicho gasto, su cuantía y pago resulta acreditado la factura del notario y el documento de liquidación de la provisión de fondos aportados con la demanda.

Del importe total la actora imputa al préstamo hipotecario (subrogación y novación) la mitad de la factura, 541,58 euros, (el restante 50% corresponde a la compraventa) y de ello reclama el 50%.

A la luz de la jurisprudencia antes citada, en lo que se refiere a los gastos de notaría sí que existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal.

Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone la suma pretendida.

En lo que respecta a los aranceles de Registro, la parte actora reclama 153,59 euros.

La existencia de dicho gasto, su pago e importe se acredita por la factura del registrador de la propiedad y el documento de liquidación de la provisión de fondos.

Del total de la factura, 307,17 euros, la demandante imputa al préstamo hipotecario la mitad, es decir 153,59 euros, reclamando el 100% de dicho importe.

La norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad indica que: ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.'

El art. 6 de la Ley Hipotecaria indica que: 'La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos.'

Como ha venido reconociendo doctrina y jurisprudencia recaída sobre este tema, por ejemplo, Sentencia 49/2019 de 23 de enero del Tribunal, Supremo, es claro que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad prestamista. Es el prestamista la parte interesada en la inscripción, y, por ende, es quien tiene que asumir el pago del arancel registral.

El prestatario tiene interés en recibir la financiación y por lo tanto su finalidad primera es concluir el contrato de préstamo, el principal interesado en establecer la hipoteca como garantía sin embargo es el prestamista.

En virtud de ello la entidad bancaria debe de restituir a la parte demandante la cuantía reclamada.

En lo que se refiere a los gastos de gestoría,la parte actora reclama 88,50 euros, siendo la mitad de la factura total (177 euros), correspondiendo dicho importe al préstamo hipotecario.

La existencia del gasto de gestoría resulta acreditada por el documento de liquidación de la provisión de fondos aportada con la demanda.

En el presente supuesto, a la luz de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, considerando lo indicado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 44/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, nº 49/2019 todas de fecha 23 de enero de 2019, debe reseñarse que no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente a ninguna de las partes el pago de dichos gastos, y por ello deben de ser abonados por la entidad prestamista en su integridad. Dicha interpretación ha sido avalada por el TS en su Sentencia nº 555/20 de 26 de octubre.

Por ello la entidad demandada deberá abonar a la prestataria la suma interesada.

En conclusión, debe estimarse la pretensión de la demandante, debiendo obligar a la entidad bancaria a reintegrarle el importe de 512,88 euros.

El banco deberá abonar dichas cantidades porqué si la actora realizó esos pagos a terceros lo fue en virtud de la cláusula presente en el contrato que le vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin la cláusula habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar a la actora.

SEXTO. - Intereses legales

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago. Dicha pretensión debe estimarse.

Como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre, ' 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

En atención a la doctrina antes expuesta, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte de la demandante, (notario desde el 15.11.2010, registro desde el 30.11.2010 y gestoría desde el 17.12.2010) hasta la fecha de la Sentencia. En lo sucesivo hasta el completo pago la entidad deberá de abonar el interés establecido en el artículo 576 LEC.

SEPTIMO. -Costas

Al estimarse íntegramente la demanda se imponen las costas a la entidad demandada conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debiendo estimar y estimandola demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Amaia Urricelqui Larrañaga, en nombre y representación de Doña Tomasa frente a IBERCAJA, BANCO S.A.:

1.- Declaro nula la cláusula5ª gastos a cargo de la parte prestataria (folio 38 de la escritura) del pacto quinto 'Novación del préstamo hipotecario'de la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario otorgada en fecha 5 de noviembre de 2010 ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona Don José Miguel Peñas Martín con numero de protocolo 2.706, habiendo intervenido como compradora y prestataria Doña Tomasa y como entidad prestamista Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, actualmente Ibercaja Banco, S.A., teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando a la entidad a estar y pasar por la anterior declaración.

2.- Condeno a la entidad demandada a abonar a la actora el importe de512,88 euroscomo consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula, así como los intereses legales desde la fecha del respectivo pagopor parte de la demandante hasta la fecha de la sentencia y en lo sucesivo hasta el completo pago deberá abonarse el interés establecido en el artículo 576 LEC.

Todo ello con expresa condena en costas de la entidad demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN,ante este Tribunal, por escrito y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

La admisión de dicho recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANCO SANTANDER nº 2757000004205721 con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

La Juez

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.