Sentencia CIVIL Nº 1197/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 611/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 611-M594/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2279/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 1197/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 2279/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
demandada, BANCO SABADELL S.A., representada por la Procuradora Doña María del Carmen Vidal Maestre,
con la dirección del Letrado Don Luis M. Miralbell Guerin; y, de otro lado, la parte actora, Don Jose Miguel
, representada por el Procurador Don Julio Costa Andreu, con la dirección del Letrado Don Antonio Gallego
Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2279/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha catorce de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Julio Costa Andreu, en nombre y representación de Jose Miguel , contra Banco Sabadell S.A., representado por la Procurador doña María del Carmen Vidal Maestre: 1.- Debo declarar y declaro la nulidad de las estipulaciones segunda y tercera en cuanto al cálculo de intereses con base a 360 días/año, condenando a la entidad demandada a devolver al actor las cantidades cobradas por aplicación de la fórmula año comercial, previo recálculo .del cuadro de amortización con aplicación del tipo de interés pactado al año natural de 365 ó 366 días, más el interés legal desde la respectiva fecha de abono.

2.- Que debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación cuarta, penúltimo apartado, cuando establece una comisión por reclamación de recibos de préstamos vencidos, teniéndola por no puesta.

3.- Que debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación quinta, relativa a gastos, condenando a la entidad demandada a restituir al actor 1.006, 25 euros, más el interés legal computado desde la fecha de abono.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 611-M594/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintitrés de octubre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras relativas al año comercial (cálculo intereses), a la comisión por posiciones deudoras y a los gastos hipotecarios insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de mayo de 2006, con la consiguiente pretensión de condena al pago de la suma total de 1.36432.-€, que se desglosan en gastos de Notaría y Registro, gastos de Gestoría e IAJD, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda al declarar la nulidad de todas las cláusulas impugnadas, y acoger la pretensión de restitución de los gastos por importe de 1.00625.-€ (con exclusión del IAJD), más intereses legales desde la fecha del cobro de los referidos conceptos, y condena en costas a la demandada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada, que impugna la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas, así como la condena a la restitución de los Gastos.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- El recurso de la parte demandada impugna en primer lugar la declaración de nulidad de la cláusula relativa al año comercial en lo relativo a la liquidación de los intereses, que considera que el año tiene 360 días y prevé que se divida cierto resultado entre 36.000.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular, en su Sentencia 304/2016, de 4 de noviembre de 2016, en el que ya veníamos a declarar que compartimos los muy acertados razonamientos contenidos en la reciente SAP Pontevedra de 5 de mayo del 2016 (Ponente, Iltmo. Sr. Menéndez Estébanez), que reproducimos por su claridad y precisión: ' En relación a la primera de las cláusulas cuestionadas en esta alzada relativa al cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días, tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: '[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio .

Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.' Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor.

Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30, 41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no ' Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula'.

Por lo cual, se acogen plenamente las valoraciones de la sentencia de instancia, que no han sido desvirtuadas en el recurso de apelación, que por ello debe ser desestimado.



TERCERO.- En relación con la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta, relativa a la comisión por reclamación de deuda impagada, efectivamente, esta Sala ya ha venido a declarar que Respecto de la improcedencia de la condena al pago de las comisiones por impago cuyo importe se eleva a sesenta euros, podemos remitirnos a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2011, criterio interpretativo del contrato que puede aplicarse al presente caso, dice: 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar, a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente.

Caso distinto sería que en esas circunstancias se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, de la que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso sí que sería admisible, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' Así las cosas, procede acoger esta alegación porque: 1.-) no constituye una buena práctica bancaria exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora cuando pretende justificarse la prestación efectiva del servicio con comunicaciones telefónicas y automáticas como se desprende del documento número 6 acompañado a la demanda de Juicio Ordinario.

2.-) la declaración de la representante de la entidad actora no es suficiente para acreditar la prestación del servicio pues se refirió de manera genérica e imprecisa a gestiones telefónicas.

3.-) el silencio frente a la comunicación periódica de los extractos de la cuenta no puede implicar la aceptación tácita del devengo de las comisiones. La razón primordial se asienta en las reglas generales de los contratos, en cuanto la carencia de causa determina la inexistencia del contrato- falta uno de sus elementos esenciales- y en este sentido no es confirmable ni sanable.

En el caso que nos ocupa, del tenor literal de la cláusula se desprende con claridad el automatismo previsto para el caso de aplicación de la misma, pues no contempla la necesidad más que de una mera reclamación por escrito, habiendo declarado el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, como hemos visto más arriba, que ello no se justifica con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador.

Procede por todo ello desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, y confirmar la declaración de nulidad acordada en la instancia.



CUARTO.- En cuanto a la cláusula relativa a los Gastos, hemos de confirmar la nulidad declarada en la Sentencia recurrida porque la cláusula controvertida atribuye de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

La STS de 23 de diciembre de 2015, aunque el objeto de la demanda era una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas, mantenía este criterio: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' La reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera número 46/2019, de 23 de enero, mantiene idéntico criterio en el supuesto del ejercicio de una acción individual de nulidad de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario: ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.' Así pues, las cláusulas que imponen todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararlas abusivas.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: ' A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Así pues, en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la cantidad abonada por este concepto (29714.-€), esto es, 14857.-€.

En cuanto a los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la citada STS número 46/2019, de 23 de enero, también ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago de este concepto: '

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Así pues, procede confirmar la condena de la apelante a la devolución a la prestataria de la suma de 46411.-€, cantidad total abonada indebidamente por la prestataria por el concepto de gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

En relación con los gastos de gestoría, también la misma STS número 46/2019, de 23 de enero, ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En consecuencia, en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la cantidad abonada por este concepto (245.-€), esto es, 12250.-€.

Procede, por tanto, estimar parcialmente el recurso de apelación de la parte demandada en los términos expuestos.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO SABADELL S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha catorce de enero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular de que en el apartado 3 del Fallo debe sustituirse la cantidad total a devolver por la de 73518.-€, al reducir la suma por gastos notariales a 14857.-€ y por el concepto de gestoría a 12250.-€, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, y acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-