Sentencia Civil Nº 12/2002, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1604/2000 de 13 de Marzo de 2002

Encabezamiento

Recurso de casación 35.01. Sentencia n° 12.2002. Ponente: el Iltmo. Sr. D. Pablo A. Sande García

Sobre acción reivindicatoria de un edificio a efectos de su exclusión del inventario de bienes en

liquidación de sociedad de gananciales y declaración de nulidad o de donación pura y simple del

contrato contenido en escritura de cesión onerosa a cambio de asistencia personal y prestación

alimenticia.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO CIVIL y PENAL

A Coruña, trece de marzo de dos mil dos, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de

Galicia, constituida por los Ilmos. Sres magistrados D. Juan José Reigosa González, D. Pablo Saavedra Rodríguez y D. Pablo A. Sande García, dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NUMERO 12

En el recurso de casación 35/2001 interpuesto por D. Guillermo , representado

por el procurador D. Manuel Dorrego Vieitez y asistido por el letrado D. Jaime Fernández-Obanza Carro, y en el que es parte recurrida Dª Carmen , representada por el procurador D. Luís Sánchez González y asistida por el letrado D. José Gil Cortón, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, con fecha de veinticinco de mayo de dos mil uno (rollo de apelación número 1604 de 2000), como consecuencia de los autos del juicio declarativo de menor cuantía número 410 de 1999, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número nueve de A Coruña, sobre acción reivindicatoria de un edificio a efectos de su exclusión del inventario de bienes en liquidación de sociedad de gananciales y declaración de nulidad o de donación pura y simple del contrato contenido en escritura de cesión onerosa a cambio de asistencia personal y prestación alimenticia.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El procurador D. Luís Sánchez González, en nombre y representación de Dª. Carmen , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de A Coruña, formuló, el 28 de julio de 1999, demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Guillermo . En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia en cuya virtud se declare que el edificio nº NUM000 de la CALLE000 , de esta capital, es de exclusiva propiedad de mi mandante, la citada Dª. Carmen , declarando asimismo que procede la exclusión de dicho edificio del Inventario formado en el procedimiento de Liquidación de la Sociedad de Gananciales que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia) bajo el n° 1501/96, y que la donación efectuada a su favor por su tío D. Jose Ignacio es nula, dando validez solamente a los testamentos, o, subsidiariamente, que es donación pura y simple; y condene al demandado, D. Guillermo a estar y pasar por dicha declaración, y, previa exclusión del Inventario del expresado edificio, a desalojar el piso y locales que ocupa en él, dejándolos a disposición de su legítima propietaria Dª Carmen , haciéndole entrega de los mismos; y ordene al Registro de la Propiedad las modificaciones que procedan; con todos los demás pronunciamientos a que haya lugar en derecho favorables a mi mandante, incluida la imposición de todas las costas del juicio al demandado.

2. El procurador D. Manuel Dorrego Vieitez, admitida la demanda y emplazado el demandado, compareció en los autos (el 6 de octubre de 1999) en nombre y representación de D. Guillermo , y contestó aquélla estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que se desestimen íntegramente las peticiones vertidas en la demanda rectora, con todos los pronunciamientos favorables, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

3. Las partes fueron convocadas para asistir a la comparecencia establecida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1881) y, celebrada ésta sin avenencia, se acordó (el 10 de noviembre de 1999) el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. Los litigantes presentaron sus respectivos escritos de resumen de prueba el 24 (la actora) y el 25 (el demandado) de enero de 2000, y mediante providencia del siguiente día 26 los autos quedaron conclusos para sentencia.

4. El Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número nueve de A Coruña dictó sentencia con fecha de diecinueve de junio de dos mil, cuyo fallo es como sigue:

Que estimando la demanda deducida por Dª Carmen , representada por el procurador D. Luís Sánchez González, contra D. Guillermo , representado por el procurador D. Manuel Dorrego Vieitez, declaro que el edificio nº NUM000 de la CALLE000 de esta Ciudad (finca nº NUM001 del Libro NUM002 del Registro de la Propiedad nº Uno de esta Ciudad) es de exclusiva propiedad de la demandante por su título de donación pura y simple, siendo falsa la causa expresada en la escritura pública de fecha 4 de noviembre de 1988, titulada de cesión onerosa a cambio de asistencia personal y alimenticia; ordeno en consecuencia la exclusión de dicho edificio del inventario de bienes gananciales del procedimiento sobre Liquidación de la Sociedad de Gananciales que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia a Tres de esta Ciudad con el número 1501 /96; mando cancelar la inscripción 6ª esta Ciudad, en cuanto expresa que la mencionada finca es presuntivamente ganancial del matrimonio de Dª. Carmen y D. Guillermo , hoy extinguido por divorcio, y dispongo que se practique nueva inscripción de pleno dominio a nombre de la demandante con carácter privativo y por su título de donación. Condeno al demandado a estar Y pasar por las anteriores declaraciones y a acatarlas, así como a que desaloje en el plazo que se fije en ejecución de esta sentencia el piso y los demás locales que actualmente ocupa en el edificio n° NUM000 de la CALLE000 , dejándolos a disposición de la actora. Impongo a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO: La representación del demandado interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia con fecha de veinticinco de mayo de dos mil uno, que en su parte dispositiva dice:

Desestimamos sustancialmente el recurso de apelación de D. Guillermo y confirmamos la sentencia apelada excepto en el pronunciamiento sobre costas, el cual revocamos y no hacemos mención de ellas como tampoco de las de esta segunda instancia.

TERCERO: 1. La representación del demandado y apelante presentó escrito el 27 de junio de 2001 en el que manifestaba su propósito de interponer recurso de casación en esta Sala contra la sentencia dictada el 25 de mayo por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña. Esta, por providencia de fecha 5 de julio, tuvo por preparado el recurso de casación y concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días hábiles para su interposición.

2. El procurador D. Manuel Dorrego Vieitez, en nombre y representación de D. Guillermo , mediante escrito presentado en dicha Sección el 3 de septiembre de 2001, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 25 de mayo. Por providencia de 25 de septiembre, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, lo que se notificó a las partes.

CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha 6 de noviembre de 2001 por el que acordó admitir a trámite por todos sus motivos el recurso de casación y entregar copia a la parte recurrida. En nombre y representación de Dª Carmen , el procurador D. Luís Sánchez González formalizó escrito de impugnación del recurso el 3 de diciembre.

La Sala, por providencia de 10 de diciembre, señaló día (el 11 de febrero de 2002) para la celebración de la vista, la que suspendió y acordó que se celebrase el pasa do 18 de febrero.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO: 1. La inaplicación de los artículos 95 y siguientes de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia (LDCG), relativos al contrato de vitalicio, representa la exclusiva infracción normativa civil gallega que acompaña al recurso de casación sometido a nuestro conocimiento, el cual en general nos corresponde, como es sabido, en la medida en que indefectiblemente se funde, aunque no únicamente, en alguna infracción de esa clase o en la de la jurisprudencia sobre Derecho Civil gallego: así resulta de los artículos 73. 1a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 2°. 1° de la Ley autonómica 11/1993, de 15 de julio, reguladora de la casación en materia de dicho Derecho (LCG), y 478.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (LEC),éste en línea con lo establecido en el artículo 1730 LEC de 1881, y así también lo hemos puesto de manifiesto en numerosas ocasiones (ad exemplum, auto 7/2001, de 3 de septiembre, y sentencia, STSJG, 22/2001, de 6 de septiembre). Ello no obstante, como igualmente destacamos en esas, entre otras, resoluciones a la luz de la doctrina emanada alrededor de la causa de inadmisión contenida en el artículo 1710.1.2ª LEC de 1881, que a la letra de cía si las normas citadas no guardaran relación alguna con las cuestiones debatidas, la casación debe inadmitirse o, llegados a este trance procesal, desestimarse, cuando las normas o la jurisprudencia sobre Derecho Civil gallego mencionadas como infringidas estuvieron substraídas al análisis del juzgador y de la Audiencia e implican la introducción de una cuestión ajena a la debatida en el pleito según quedó delimitada en esencia por las partes en los escritos rectores del proceso, de manera que al cabo resistan o permanezcan infracciones de Derecho común, las que por si solas no consienten que conozcamos del recurso interpuesto. Sujetados a tal doctrina acerca de la interdicción de la cuestión nueva en casación, cabria aceptar la alegación de la parte recurrida en orden a la inadmisión de aquél motivo, concretamente el cuarto, en el que la recurrente denuncia la infracción de unas normas de Derecho civil gallego (las de los artículos 95 y siguientes LDCG) cuya aplicación a una base fáctica originada con anterioridad a su vigencia nunca se suscitó por los litigantes ni fue efectuada por los órganos judiciales de instancia. Esta alegación, sostenida ex artículo 485 LEC por la recurrida (en un principio actora y después apelada) al tiempo de formalizar su oposición al recurso interpuesto (por la parte inicialmente demandada y apelante), no podemos entender que concurre, o, mejor dicho, aún entendiendo que concurre y que, por lo tanto, es procedente la inadmisión del referido motivo, no arrastra, sin embargo, la inadmisión (rectius, desestimación) del recurso a pesar de encontrarse así huérfano de fundarse, como es preceptivo, en infracciones normativas o jurisprudenciales civiles gallegas.

2. La razón de este avanzado examen del fondo de la casación no reside en la falta de encaje de la cuestión nueva en el repertorio de las causas de inadmisión expresamente plasmado en el artículo 483.2 LEC: la prohibición de la introducción ex novo de una cuestión en casación subsiste en la LEC de 2000 a poco que se repare, de entrada, en que el recurso de casación tiene que fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (artículo 477.1), finalidad de la fundamentación que sin duda hemos de trasladar a la de las normas o de la jurisprudencia sobre Derecho Civil gallego mencionadas como infringidas ex artículo 2°.1° LCG; en segundo lugar, en que el ámbito del necesariamente previo recurso de apelación (artículos 1º LCG y 477.2 LEC), está constituido por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones, formuladas ante el tribunal de primera instancia (artículo 456.1); y, en fin, en que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito y harán las declaraciones que aquéllas exijan... decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate (artículo 218.1).

Otra, pues, y bien diferente, es la razón que justifica analizar el fondo del recurso interpuesto; es la que tiene que ver con la doctrina elaborada por esta Sala, si se quiere excepcionalmente, en relación a supuestos similares de negocios jurídicos celebrados antes de la entrada en vigor de la LDCG y en los que el thema decidendi giraba en torno a la calificación de los mismos como contratos de vitalicio, simulados o no, y respecto de los cuales la asunción de nuestra competencia se debió (no obstante dejar sentada la aplicación de la LDCG a tan solo los concertados con posterioridad a su vigencia en virtud de las disposiciones transitorias cuarta de la propia LDCG y primera, párrafo primero, del Código Civil, CC; así, STSJG 19/1998, de 5 de noviembre), a la jurisprudencialmente constatada, por la Audiencia Territorial de A Coruña (ATC) y por el Tribunal Supremo, realidad histórica del vitalicio en Galicia con un perfil singularmente definido y firme al ponerse al servicio de la conservación de la casa, lo que convirtió en notorio lo que llevaba tiempo siendo derecho consuetudinario por su uso continuado (así, la precitada STSJG 19/1998, de 5 de noviembre, con cita, por lo que ahora importa, de la del Tribunal Supremo, STS, de 28 de mayo de 1965, y de la de 20 de febrero de 1967, de la Sala primera de la ATC), y asunción de competencia que también se debió a que consideramos suficiente la referencia a título de obiter que a la LDCG hizo (como en el caso que enjuiciamos) el juzgador de instancia, con la consiguiente distorsión competencial del acceso al recurso de casación (STSJG 13/1997, de 2 de diciembre), y sobre todo a que la regulación del vitalicio en la LDCG recoge su configuración consuetudinaria y a que precisa mente lo debatido consistía en la determinación de su existencia o no (STSJG 4/2000, de 11 de febrero).

SEGUNDO: El primero de los motivos del recurso interpuesto, amparado procesalmente, al igual que los demás, de forma indiscriminada y no detallada en la LCG y por remisión de su artículo 3º en la LEC de 2000, denuncia la infracción de los artículos 1410 CC en relación con el 154 LEC de 1881, y jurisprudencia concordante. El motivo no puede prosperar puesto que como argumentaron el juzgador y la Audiencia, las acciones ejercitadas por la demandante, declarativa la una de ser un bien inmueble de su titularidad privativa, frente a la titularidad ganancial que proclama el Registro de la Propiedad, por razón de la inexistencia o falsedad de la causa expresada en el negocio adquisitivo que, bajo la denominación de cesión onerosa a cambio de asistencia personal y prestación alimenticia, consta en la escritura pública de fecha 4 de noviembre de 1988, y reivindicatoria la otra, deducida en función del éxito de la anterior y encaminada a obtener la libertad de la finca que ocupa el demandado (el actual recurrente) sin título que lo legitime, lejos de excluirse, resultan perfectamente acumulables dada su íntima interrelación.

Añádase a lo dicho, para mejor comprender el fracaso del motivo, la notoria y uniforme doctrina jurisprudencial que propugna un criterio flexible en materia de acumulación de acciones con prioridad a apreciar que le alcanzan las prohibiciones del artículo 154 LEC de 1881 (ad exemplum, SSTS 620/1999, de 9 de julio, y 871/2000, de 3 de octubre), así como que en el pleito del que trae causa esta casación no se trata de liquidar un patrimonio ganancial ni de precisar el régimen jurídico de la comunidad postmatrimonial que sobre la antigua masa ganancial surge durante el periodo intermedio entre la di solución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, sino de reconocer el carácter de privativo de un bien inmueble a los efectos de excluirlo o no comprenderlo en el inventario de la sociedad, una vez que los litigantes, dada la inexistencia de acuerdo entre ellos al respecto de la confección del tal inventario, fueron remitidos, por decisión del juzgador de familia ante el que se instó la liquidación de la sociedad de gananciales, al juicio declarativo correspondiente donde determinen los bienes gananciales y proceder en ejecución de sentencia a su reparto, todo lo cual, como ya se cuidó de señalar, ad exemplum, la STS de 20 de junio de 1987, no aparece impedido por el artículo 1410 CC, conforme al que si bien es cierto que las reglas de la partición y liquidación de herencia rigen también en la partición y liquidación de gananciales, no es menos cierto que si en la fase inicial deformación de inventario es manifiesto el des acuerdo, no existe obstáculo procesal para que la concreción del activo y pasivo de la sociedad de gananciales se dilucide previamente acudiendo al juicio declarativo, concreción que después actuará como hecho inalterable en la posterior liquidación del patrimonio ganancial.

TERCERO: El segundo motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 348 y 359 CC, y jurisprudencia concordante, y ha de correr idéntica suerte que el primero, del que no deja de ser una variante en la medida en que el recurrente de nuevo incide en la, a su juicio, indebida acumulación de acciones utilizada por la demandante; extremo o punto litigioso al que nada añaden las consideraciones realizadas, ex artículo 348 CC, acerca de las diferencias entre las acciones declarativa y reivindicatoria, y muchos menos la incomprensible y simple mención del articulo 359 CC, cuya pretendida infracción en absoluto se concreta. Por lo demás, carecen de relevancia las inopinadas alusiones llevadas a cabo en el seno de este motivo a la actuación que en evidente perjuicio del hoy recurrente e incluso de los acreedores de la sociedad de gananciales denota ría el cauce procesal del que se ha servido la actora, y carecen de relevancia, e incluso de pertinencia, pues no está en cuestión la licitud o validez de acudir a un procedimiento declarativo, que no pocas garantías dispensa a los contendientes, ante el desacuerdo mostrado respecto de la totalidad de las partidas del inventario de la sociedad de gananciales, como tampoco está en cuestión, ex artículos 1399, 1403 y 1404 CC, traídos a colación por el recurrente, que haya que resolver en este momento la situación del pasivo de la sociedad y con ella la de sus (supuestos) acreedores.

CUARTO: 1. La STS 601/2001, de 15 de junio, entre las más recientes, da cuenta de la inveterada jurisprudencia según la cual la calificación jurídica de todo con trato responde a urca labor de interpretación y ésta es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer en casación, aún en caso de duda, a no ser que el resultado fuese notoriamente ilógico, irracional o contraventor de la legalidad. Asimismo es doctrina Jurisprudencial, en materia de simulación contractual, la que declara, según sintetiza la STS 553/2000, de 6 de junio, que la apreciación de la existencia o no de la simulación contractual (absoluta o relativa), en cuanto integrante de una cuestión de hecho, es de la exclusiva incumbencia de los juzgadores de instancia, cuya apreciación probatoria ha de ser mantenida en casación en tanto la misma no sea desvirtuada por medio impugnatorio adecuado para ello (y que no es otro que la alegación de error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas reguladoras de ésta que se consideren infringidas: STS 67/2000, de 5 de febrero); y también que la simulación se revela por pruebas indiciarias que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad, siendo de observar, como destaca la STS 428/2000, de 27 de abril, que la presunción de simulación, normalmente, izo surge de un solo hecho (indicio), sino de varios, de tal modo que, si bien tomados cada uno individualmente, puede caber contra-argumentación, o ser discutibles, o no especialmente indicativos, sin embargo junto a otros, todos juntos o en conjunto, pueden revelar urna conclusión evidente, que es la realidad de la simulación, tanto más si se tiene en cuenta que la presunción no exige univocidad como los facta concludentia, aunque obviamente sí... la logicidad o razonabilidad. Es claro, y se comprenderá sin excesivas dificultades, que el motivo tercero del recurso, en el que el recurrente denuncia la infracción del artículo 1274 CC y jurisprudencia concordante, encuentra sobradas razones para sucumbir a la luz de la doctrina que acabamos de transcribir y aún más, si cabe, a la de la que especifica, en desarrollo de la misma, que la de terminación de la existencia o inexistencia de la causa contractual e incluso de su falsedad es una cuestión de hecho, que ha de fijar el Tribunal a quo y por lo tanto inatacable desde el punto de vista casacional (por todas, STS 244/2000, de 17 de marzo).

Centrada la discusión en la interpretación y calificación que merece el contrato contenido en la escritura pública de 4 de noviembre de 1988 denominada de cesión onerosa a cambio de asistencia personal y prestación alimenticia, las sentencias de instancia consideran que dicho negocio, aunque aparentemente parece un vitalicio, encubre en realidad una donación pura y simple hecha por el propietario del bien inmueble donado a favor de la sobrina de su esposa, quien como donataria adquirió su pleno dominio con carácter privativo y no ganancial (artículo 1346. 2° CC); y aducen las resoluciones de instancia, y la de la Audiencia, además, lo subraya, que la simulación no solamente la afirma la demandante, una de las partes del contrato, sino que así se deduce de los indicios del caso, los cuales, valorados en su conjunto, lo dotan de rotundidad y llevan al susodicho convencimiento racional del órgano a quo. Hechos o indicios de los que surge la simulación, y entre los que se reflejan los siguientes: 1°) El transmitente y su esposa eran tíos de ella, la demandante, y no de él, el demandado, que no intervino en el contrato; 2°) El transmitente y su esposa ya habían sido acogidos por su sobrina en el domicilio de ésta y por ella fueron cuidados desde al menos el mes de febrero de 1988; 3°) El 2 de septiembre de 1988 el transmitente y su esposa otorgaron sendos testamentos abiertos instituyéndose recíprocamente herederos, así como, por sustitución, a su sobrina, en casa de la cual, según manifiestan, conviven y les viene prestando sus cuidados y asistencias; 4°) El transmitente y su esposa, sin tomar en consideración la propiedad privativa de él respecto del inmueble cedido a su sobrina (un edificio entero situado en una zona céntrica de esta ciudad sede del Tribunal y compuesto de planta baja y cinco pisos altos), gozaban de una desahogada situación económica (consta, por ejemplo, que eran titulares de depósitos bancarios y pagarés del Tesoro por más de 22 millones de pesetas); 5°) A la fecha de otorgamiento de los referidos testamentos de los tíos de la actora, ésta hacía algo me nos de tres meses (el 9 de junio de 1988) que había presentado demanda de medidas provisionales de separación, y cuando se concertó el controvertido contrato de 4 de noviembre de 1988 entre tío y sobrina, regía entre ésta y su entonces marido, los ahora litigantes, el Auto de medidas provisionales de separación de 27 de septiembre de 1988. La vida matrimonial-familiar de dichos litigantes fue muy tormentosa y con episodios de agresividad desde bastantes años antes; 6°) El transmitente y su esposa contaban en la fecha del contrato discutido con 82 y 76 años, respectivamente, habiendo precisado su celebración la presencia del Notario en el domicilio de su sobrina con la que convivían, sin duda alguna debido al mal estado de salud del anciano tío, quien falleció un mes y tres días después por causa de senectud, mientras que su viuda fallecería cuatro meses después por causa de la enfermedad de Parkinson y demencia senil que padecía.

No desacreditada, ni tan siquiera intentada destruir la abrumadora base fáctica en la que se apoyan las sentencias de instancia, señaladamente la impugnada de la Audiencia, la inferencia tan lógicamente extraída en torno a la realidad de la simulación ha de mantenerse, pues, en casación, y con ella la de la naturaleza gratuita ex donación pura y simple del negocio adquisitivo disimulado a través de un vitalicio, ya respondiese o no la simulada transmisión onerosa encubridora de la liberalidad del acto a los motivos fiscales simplemente aludidos por el juzgador, y en los que, a pesar de no insistir en ellos la Audiencia por no alterar su conclusión, el recurrente apela para negar que en ellos pudiese haber residido la explicación de la simulación contractual; intento de negación irrelevante ya que la simulación se puede declarar aunque no se pruebe una finalidad defraudatoria (STS de 15 de marzo de 1995, mencionada en la antes citada STS 553/2000, de 6 de junio).

2. Una última reflexión no renunciamos a poner de relieve: el caso enjuiciado, al que le sería plenamente trasladable lo que dijimos respecto del similar resuelto en la STSJG 31 /2000, de 15 de diciembre, en el sentido de que es suficiente que el fallecimiento (del presunto alimentista) aparezca como inmediato o próximo, no con una certeza absoluta sino relativa, para que pueda concluirse, en términos de lógica y razonabilidad, que no existe aleas tú causa contractual, bien porque esa proximidad relativamente cierta de muerte presenta copio verosímil una imposibilidad real de la contraprestación alimenticia, bien porque esa proximidad reduce dicha contraprestación a tal grado que, aún teniendo en cuenta su dificultosa evaluación económica por el carácter frecuentemente personalísimo y afectivo de los cuidados, se revela como palmariamente desproporcionada en relación a los bienes cedidos, así como también lo que dijimos en la STSJG 2/2002, de 17 de enero, en el sentido de que en el contrato de vitalicio el alimentista no está limitado por la existencia de necesidad de alimentos, como sí ocurre con los alimentos entre parientes... aunque, ciertamente, podrá ser valorada a efectos de la posible inexistencia de causa u de existencia de causa torpe del contrato; el caso enjuiciado, repetimos, con su definitiva elevación del ánimo de liberalidad al rango de causa principal de la cesión del bien inmueble realizada, y su consiguiente transformación de la prestación de alimentos en todo lo más una carga o modo, sirve espléndidamente a la tesis dogmática conforme a la cual el contrato de vitalicio, en no pocas ocasiones, no es más que una donación del inciso segundo del artículo 619 CC (Es también donación... aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado). Sea como fuere, aún en la extrema hipótesis de haber sido calificado el contrato de la litis, no de donación pura y simple, ni tampoco de donación modal, y sí de vitalicio, nos inclinaríamos a negar, tal y como veremos en el siguiente fundamento, el carácter ganancial del bien en su virtud adquirido.

QUINTO: 1. La infracción denunciada en el motivo quinto del recurso es la del artículo 1361 CC, y jurisprudencia concordante. El éxito deja también esta vez de acompañar a la pretensión impugnatoria del recurrente: que la adquisición aislada de bienes gananciales por un cónyuge, aún sin el consentimiento del otro, o sin su conocimiento, es perfectamente posible, así como que tampoco es necesario que los bienes gananciales se adquieran por la actividad conjunta de ambos cónyuges, la Sala no se lo discute al autorizado autor que en tal sentido aparece invocado en el motivo y no se lo discute porque esas aseveraciones, que compartimos, nada tienen que ver ni inciden en la cuestión debatida, a saber, la naturaleza del negocio jurídico adquisitivo de un determinado bien in mueble por un cónyuge e incluso la misma naturaleza, privativa o ganancial, de ese bien; cuestión ésta, la efectivamente objeto de debate, respecto de la que ha de tenerse en cuenta que la presunción de ganancialidad ex artículo 1361 CC no actúa ya que, dicho sea por nuestra parte con el apoyo de la más reconocida doctrina de los autores civilistas es pañoles, entre ellos el invocado por el recurrente, la presunción no es aplicable in dubbio iuris al tratarse sólo de una presunción concerniente a la prueba (o frente a hechos) y no a la naturaleza jurídica de los negocios adquisitivos: establecida, por la sentencia de la Audiencia, en armonía con la del Juzgado, la adquisición por título gratuito del inmueble controvertido, y, en su consecuencia, el carácter privativo de ese bien del cónyuge que lo adquirió (artículo 1346.2° CC), mal puede jugar, frente a esta determinación legal, la presunción de ganancialidad.

2. Distinto sería, en principio, el caso de merecer dicho negocio adquisitivo la calificación no de donación pura y simple, sino la de vitalicio; pero aún en esta hipótesis cabría plantear si la adquisición del edificio de la litis en virtud del vitalicio concertado como parte cesionaria por un cónyuge, implica, por se, el carácter ganancial del mismo. Es más, en tal hipótesis creemos que habría la precisa prueba para desvirtuar la presunción de ganancialidad del artículo 1361 CC, la que en ningún caso deja de admitir prueba en contrario, expresa y cumplida, por quien afirme el carácter privativo o no ganancial de los bienes de que se trate, y que sigue siendo perfectamente posible que se desvirtúe aún inscrito el inmueble en el Registro de la Propiedad como presuntivamente ganancial ex artículo 94.1 del Reglamento Hipotecario (RH), y no como bien ganancial ni privativo, al resultar inaplicables los artículos 93.1 y 4 y 95.1 RH, según la redacción dada por el Real Decreto de 12 de noviembre de 1982 (así, STS 158/2000, de 24 de febrero, y las en ella citadas).

En efecto: acreditado en la sentencia de apelación que cuando el 4 de noviembre de 1988 se otorgó la escritura pública de cesión onerosa a cambio de asistencia personal y prestación alimenticia, regía entre los ahora contendientes el Auto de medidas provisionales de separación de 27 de septiembre de 1988, que asignó a la esposa (solicitante tres meses antes de esas medidas) el uso y disfrute del domicilio conyugal con orden al marido de desalojo en el plazo de 72 horas, así como que el 3 de julio de 1990 se decretó judicialmente la separación, es claro que al tiempo aquel de acontecer el negocio adquisitivo en cuestión, ya se había producido, por ministerio de la Ley, el cese de la convivencia conyugal (artículos 102.1º y 104 CC); cese que excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, el cual es, como nos enseña la STS 31/1998, de 27 de enero, la con vivencia mantenida entre los cónyuges. Sucede, pues, que la adquisición de la casa cedida y transmitida en pleno dominio, aún en la hipótesis de que se debiese a un contrato de vitalicio, por oneroso que se conciba, antes permitiría estimarla como privativa del cónyuge que la adquirió que como ganancial: la causa generadora de la sociedad de ganan ciales, fundada en la convivencia matrimonial, ya había desaparecido y desaparecida persistió a lo largo (y después) del periodo de cumplimiento de las obligaciones asumidas por la cesionaria, y esta desapareción, por más que no quepa confundirla con la disolución formal de la sociedad de gananciales que a la postre tuvo lugar ex artículos 95, párrafo primero, y 1392.3° CC, impediría, tal y como concluye la referida STS 31/1998, el acrecentamiento de los bienes gananciales a costa del trabajo exclusivo de uno de los cónyuges (la esposa) no convivientes matrimonialmente (artículo 1347.1º CC); dicho sea cuanto antecede sin necesidad de apelar, como sí apela esa STS valiéndose de la de 27 de noviembre de 1987, a que la defensa del carácter ganancial del bien objeto del litigio que estamos resolviendo, sustentada por el marido actualmente recurrente en el aludido articulo 1347.1º CC, entraña una conducta contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso del derecho al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos: rota la convivencia conyugal no cabe que se reclamen derechos sobre un bien a cuya adquisición no se contribuyó, y, menos, añadimos, cuando, como razonablemente podría concluirse respecto del caso enjuiciado, son los cuidados y ayudas de tipo afectivo, y no tanto la necesidad de alimentos en sentido estricto o in natura, los que explican la cesión de ese bien, condicionada en sus términos a que la adquirente cumpliese con la obligación de convivir con el cedente (propietario del inmueble transmitido) y su esposa (tíos de aquélla), cuidándoles y asistiéndoles en todas sus necesidades hasta el fallecimiento de ambos, así como con la de prestarles alimentos en la medida y extensión determinados en el Código Civil.

SEXTO: La STS de 27 de mayo de 1991 dice, y lo repite la STS 145/1999, de 26 de febrero, que el artículo 35 de la Ley Hipotecaria (LH), en cuento previene que, a los efectos de la prescripción adquisitiva a favor del titular inscrito, se presumirá que aquél ha poseído pública, pacifica, ininterrumpidamente y de buena fe, durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa, establece una presunción iuris tantum con la finalidad de facilitar o favorecer la usucapión que extrarregistralmente opere el titular inscrito, mediante suministrar a éste un equivalente del iustus titulus o fusta causa usucapionis, consistente en la inscripción misma y ayudándole asimismo con dicha presunción iuris tantum de una posesión idónea para la usucapción ordinaria, lo que determina que si se acredita que el pretendido usucapiente no cumple extrarregistralmente las condiciones necesarias para originar prescripción ordinaria de nada servirá el Registro.

La doctrina transcrita es de plena aplicación al motivo sexto del recurso en el que se denuncia la infracción del artículo 1957 CC, así como la del articulo 35 LH, y explica su falta de acogimiento: en el caso que enjuiciamos tampoco concurren esas condiciones extrarregistrales que darían lugar a la prescripción adquisitiva por el demandado y recurrente del bien litigioso que, como sabemos, figura inscrito con fecha de 13 de enero de 1989 a nombre de la adquirente (actora y recurrida) con carácter presuntivamente ganancial ex artículo 94.1 RH. En concreto, dicho sea con independencia de la simulación relativa de la que padece el título de dominio, falta la posesión pacífica (durante diez años) que exigen los artículos 1941 y 1957 CC: como consignan las sentencias de instancia, con valor de hecho probado, la demandante prolongadamente ha considerado siempre de su propiedad la casa y requerido al demandado; así, en diciembre de 1994 lo requirió notarialmente para que dejara libre el local de la planta baja del edificio que ocupaba con un vehículo y útiles de pesca, y la demanda de divorcio, promovida en octubre de 1996 por la ahora demandante, sostuvo igualmente el carácter privativo y no ganancial del tan aludido inmueble, afirmando que le fue donado por unos tíos suyos y que, sin embargo, el demandado se comporta como si fuera dueño, en atención a lo cual finaliza solicitando el desalojo del piso que ocupa como vivienda en el edificio y que hasta tanto no se resuelva sobre la liquidación de gananciales, y, en consecuencia, sobre la propiedad privativa o ganancial del piso referido, se nombre un administrador judicial y se repartan las rentas entre ambos esposos por mitad.

SÉPTIMO: La desestimación de los seis motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida. En lo tocante a las costas del recurso, y pese a su desestimación, la aplicación preferente de la LCG, y en concreto la de su artículo 4°, implica que no se le impondrán a la recurrente ya que el Tribunal no aprecia que ésta procedió con temeridad o mala fe en su interposición, único caso en el que (como decimos desde las SSTSJG 12/1996, de 19 de octubre, y 9/ 1997, de 24 de junio) le serían impuestas razonándolo expresa mente. En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Guillermo , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 25 de mayo de 2001 (rollo de apelación número 1604 de 2000), la cual se confirma, sin imposición de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta muestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.