Sentencia Civil Nº 12/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 330/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 330/15-3ª

Incidente concursal núm. 856/13 G

Dimanante de concurso núm. 526/2011-G (Concursada: MTC INVERSIONS S.A.)

Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona

SENTENCIA núm. 12/16

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de incidente concursal, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 7 de esta localidad, por virtud de demanda de la administración concursal contra la concursada MTC INVERSIONES S.A. y contra D. Onesimo , ITAEM S.A., ARTS, S.L., CONSTRUCCIONES MAGAN SERRA S.L., LAMECHU S.L., PROMOCIONS PRATS COLLADO S.L., LAUMARC 77 S.L. y TERTAL DISTRIBUCIONES S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado la administración concursal la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 19 e noviembre de 2014.

Han comparecido en esta alzada la apelante la administración concursal, así como en calidad de apeladas LAMECHU S.L., representada por la procuradora Sra. Carmen Miralles Ferrer y defendida por la letrada Sra. Francesca Brulles Arall; ARTOS S.L., representada por el procurador Sr. Jesús Miguel Acín Biota y defendida por el letrado José Antonio San Martín Prats; LAUMARC 77, S.L. representada por el procurador Sr. Jordi Pich Martínez y defendida por la letrada Sra. Olga Borrell Duque; TERTAL DISTRIBUCIONES S.L. representada por el procurador Sr. Ivo Ranera Cahis y defendida por el letrado Sr. José Prat Benlloch; ITAEM S.A. representada por el procurador Sr. Carlos Pons de Gironella y defendida por el letrado Sr. Feliu Comellas Camps; PROMOCIONS PRATS COLLADO S.L. representado por el procurador Sr. Jesús Miguel Acín Biota y defendida por el letrado Sr. Silvestre Collados Zamora; y CONSTRUCCIONES MAGAN SERRA S.L. representada por el procurador Sr. Jesús de Lara Cidoncha y defendida por la letrada Sra. Mar Berenguer Mollón.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « Desestimo la demanda interpuesta por la Administración Concursal, contra la concursada y contra D. Onesimo , ITAEM S.A., ARTOS S.L., CONSTRUCCIONES MAGA SERRA S.L., LAMECHU S.L., PROMOCIONES PRATS COLLADO S.L., LAUMARC 77 S.L. y TERTAL DISTRIBUCIONES S.L., a quienes absuelvo de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. ».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la administración concursal. Admitido en ambos efectos se dio traslado a las contrapartes, que presentaron escritos impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, salvo Tertal Distribuciones S.L. que impugnó igualmente la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 29 de octubre de 2015 pasado.

Actúa como ponente el magistrado LUIS RODRÍGUEZ VEGA.

Fundamentos

1.La administración concursal del concurso de MTC Inversiones SA interpuso demanda incidental contra Onesimo , Itaem SA, Artos S.L., Construcciones Magan Serra S.L., Lamechu S.L., Promociones Prats Collado S.L., Laumarc 77 S.L. y Tertal Distribuciones S.L, en la que se pide que se declare la rescisión de la hipoteca unilateral constituida el 3 de diciembre de 2009, por haberse otorgado en fraude de acreedores y se declare la nulidad y cancelaciones de los asientos de garantía hipotecaria, practicados en el Registro de la Propiedad de Viladecans en la finca NUM000 , con motivo de la escritura de hipoteca unilateral que impugnan.

2.La sentencia recurrida desestima las pretensiones ejercitadas y contra ella recurre en apelación la administración concursal y, con ocasión de tal recurso, impugna Tertal Distribuciones.

3.Son hechos relevantes y no controvertidos, según resultan de la sentencia y de los escritos de alegaciones de las partes, los siguientes:

A) Por auto del día 2 de abril de 2012 el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona declaró el concurso necesario de MTC Inversiones SA.

B) Años antes, en escritura pública de 3 de noviembre de 2009, la concursada había procedido a reconocer una deuda a diez acreedores, entre los que están los demandados, y a constituir hipoteca unilateral en garantía de sus créditos hasta el importe de 3.000.000 euros, intereses y costas sobre la finca nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Viladecans, al tomo NUM001 , libro NUM002 de Viladecans, folio NUM003 .

C) La hipoteca fue inscrita y sucesivamente aceptada por todos los acreedores excepto por Tertal Distribuciones S.L., que fue el mismo acreedor que instó su concurso necesario, que se ha allanado a la presente demanda y ha impugnado la sentencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la administración concursal.

4.La acción ejercitada por la administración concursal es una acción rescisoria de la hipoteca, constituida sobre la mencionada finca a favor de ciertos acreedores, al considerar que la misma ha sido realizada en fraude de los derechos de los demás acreedores. Dicha acción no se basa en lo establecido en el art. 71.1 LC , ya que el negocio jurídico impugnado se realizó antes de los dos años previos a la declaración del concurso. La acción se basa en lo establecido con carácter general en el art. 1111 CC , según el cual 'los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, (...) pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho', así como en el art. 1290 CC , según el cual 'los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley'. La rescisión es una categoría de ineficacia del negocio o acto jurídico impugnado, que presupone su inicial validez, como se desprende con claridad de los términos del art. 1290 CC citado en el que se dice que son rescindibles 'los contratos validamente celebrados', lo que presupone que concurren todos los requisitos necesarios.

5.Ello quiere decir que el ejercicio de la acción de nulidad de un contrato por falta de uno de los requisitos legales es incompatible con el ejercicio simultáneo de una acción rescisoria. Si el contrato es nulo por falta de alguno de sus elementos esenciales como son el consentimiento, el objeto o la causa, tal y como establece el art. 1261 CC , sencillamente dicho negocio no es rescindible y la acción que deberá ejercitarse será la acción de nulidad, contemplada en el art. 1300 CC . Por el contrario, la rescindiblilidad presupone la validez inicial del contrato y la acción que ha de ejercitarse, si se quiere impugnar su eficacia, es la prevista en el citado art. 1290 CC , en los casos contemplados por la Ley, que en el supuesto enjunciado viene regulado en el apartado tercero del art. 1291 CC . Por lo tanto, resulta contradictorio, tal como hace la administración concursal, decir que la constitución de la hipoteca es nula por haberse simulado los créditos garantizados, y al mismo tiempo limitarse a pedir la rescisión del gravamen. Si se hubieran simulado los créditos garantizados, la constitución de la hipoteca, en tanto que derecho real accesorio al crédito asegurado, estaría igualmente viciada de nulidad por mor de su accesoriedad, por lo que la acción a ejercitar seria la de nulidad y no la de rescisión. Indudablemente, ambas acciones pueden acumularse eventualmente, puede pedirse la nulidad de forma principal y la rescisión de forma subsidiaria, pero lo que no puede pedirse son las dos cosas al mismo tiempo ni, mucho menos, la rescisión de un negocio jurídico como consecuencia de su posible causa de nulidad, como parecen indicar la administración concursal y la defensa de Tertal en sus recursos.

6.Hecha esta aclaración, ejercitada la acción de rescisión por la administración concursal, hemos de partir de la existencia de los créditos garantizados, y entender irrelevantes las alegaciones de simulación en relación con la concreta acción ejercitada. Si se hubiera ejercitado una acción de nulidad, sería totalmente pertinente entrar a analizar la existencia de los créditos garantizados, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 606/1997 que luego citaremos, pero como no se ha ejercitado tal acción, sino una acción rescisoria, esos hechos son irrelevantes.

7.La hipoteca unilateral, como forma de constituir el derecho real de hipoteca, viene prevista en el art. 138 del Decreto de 8 de febrero de 1946 , por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria (LH), en la que se dice que 'son hipotecas voluntarias las convenidas entre partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establezcan y sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de aquéllos o, en caso de no tenerla, se hallen autorizados para ello con arreglo a las leyes'. Su regulación se desarrolla en el art. 141 LH según el cual 'en las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral, del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma. Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó'.

8.La doctrina ha mantenido diversas posiciones sobre el momento en el que se constituye la hipoteca unilateral, posiciones que pueden resumirse en dos. Conforme a la primera, la hipoteca se constituye por el negocio jurídico unilateral mediante el cual el dueño constituye este derecho real a favor de uno o varios acreedores, aunque su eficacia estaría subordinada a la aceptación por el acreedor como una condición legal. En el segundo grupo estarían los que piensan que la declaración unilateral del dueño es una mera oferta que ha de ser aceptada por el acreedor, por lo que el derecho real, como las demás hipotecas voluntarias, se constituye mediante un contrato, cuya particularidad es que la oferta y aceptación no son simultáneas sino sucesivas.

9.Se mantenga una u otra posición, lo que es indudable es que la eficacia de la hipoteca viene condicionada a la aceptación del acreedor, ya que si esta no se produce, el dueño, en las condiciones previstas en el art. 141 LH y art. 237 del Decreto de 14 de febrero de 1947 , por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario (RH), puede cancelar la inscripción.

10.Así se desprende con claridad del fundamento jurídico primero de la sentencia del Tribunal Supremo 606/1997, de 3 de julio , en la que se dice lo siguiente:

'El derecho real de hipoteca es un derecho real de garantía que se constituye sobre un inmueble propiedad del hipotecante para asegurar el cumplimiento de una obligación; concepto que se desprende de los artículos 1857 y 1876 del Código civil y 104 de la Ley Hipotecaria . La hipoteca, pues, no es un contrato sino un derecho real, pese al error del Código Civil de incluirla en su libro IV, dedicado a las obligaciones y contratos. La hipoteca voluntaria, haciendo abstracción de las hipotecas legales, se constituye por negocio jurídico ( artículo 138 de la Ley Hipotecaria ) que puede ser bilateral (contrato) o unilateral, prevista, esta última, que es el caso del presente recurso de casación, en el artículo 141 de la Ley Hipotecaria y 237 del Reglamento Hipotecario : se constituye válidamente por la voluntad unilateral (negocio jurídico unilateral) del dueño de la finca hipotecada y para su eficacia como derecho real requiere la conditio iuris de la aceptación del acreedor en cuyo beneficio, que es la garantía de su derecho de crédito, se ha constituido; en cuya aceptación no ha establecido la ley plazo general alguno, sino que el dueño de la finca (sea el hipotecante o un tercero adquirente) puede dirigirle un requerimiento, tras el cual, si no se verifica y hace constar (por nota marginal) en el Registro de la Propiedad, la aceptación, en el plazo de dos meses, queda definitivamente ineficaz la hipoteca y puede cancelarse, a instancia del dueño de la finca.

El negocio jurídico de constitución de hipoteca, sea bilateral (contrato) o unilateral ( art. 141 de la Ley Hipotecaria ) requiere los elementos esenciales de todo negocio jurídico: declaración de voluntad (en el unilateral) o declaraciones de voluntad (en el bilateral: coincidentes; consentimiento), objeto y causa. La causa, en el sentido objetivo que se desprende del artículo 1274 del Código civil es la función económica y social, el fin objetivo e inmediato, que el Derecho reconoce como relevante. En el negocio jurídico de constitución de hipoteca, la causa es la creación de un derecho real con la función de garantía de una obligación; a su vez, tal derecho real de hipoteca, ya constituido, es un derecho de carácter accesorio que sólo subsiste si hay obligación garantizada'.

11.En el mismo sentido la DGRN en resolución de 17 de junio de 2013 (LA LEY 110179/2013) dice que 'el artículo 141 de la Ley establece como requisito esencial de eficacia de la hipoteca unilateral la aceptación del acreedor', recogiendo la doctrina del Alto Tribunal expuesta de la sentencia citada.

12.En el presente caso es un hecho no controvertido que Tertal Distribuciones S.L. no ha aceptado la hipoteca, pero no sólo no la ha aceptado, sino que fue el acreedor que promovió el concurso necesario del deudor hipotecante, se ha allanado a la presente demanda e impugnado la sentencia, es decir, ha manifestado de forma incontrovertible su voluntad de no aceptar la hipoteca. El propio Registrador de la Propiedad de Viladecans, en su certificación, aportada con la demanda como documento nº 10 (en la página 5 y folio 212 de los autos) dice expresamente que 'la presente hipoteca queda condicionada en su eficacia a la aceptación de la entidad mercantil Itaem SA y la entidad Tertal Distribuciones S.L.' Es cierto, que la administración concursal reconoce expresamente que Itaem ha aceptado después de la expedición de la certificación, pero sigue sin haberlo hecho Tertal.

13.En su oposición al recurso la defensa de Artos reprocha a la administración concursal (pág. 15-16, folio 1384) que no haya tenido en cuenta la doctrina de la DGRN y trascribe un párrafo de la resolución de 29 de septiembre de 2009 en la que se dice lo siguiente:

"Las hipotecas constituidas a favor de una pluralidad de personas físicas o jurídicas sólo conservan su naturaleza unitaria cuando el crédito o préstamo garantizado es solidario o indivisible (en mano común). Cuando, por el contrario, la obligación cubierta por la hipoteca --como es el caso-- ostenta naturaleza parciaria o mancomunada (o sea, de cumplimiento fragmentario), la propia atomización del crédito o del préstamo repercute directamente sobre la garantía real, sobre la hipoteca, quebrando su unidad.

Unánimemente la doctrina hipotecarista, así como la doctrina de esta Dirección General, sostienen que debe aplicarse a la hipoteca lo que el artículo 1.138 del Código Civil expresa respecto de las obligaciones mancomunadas, y así como en éstas el crédito o préstamo se presume dividido en tantas partes como acreedores haya, reputándose créditos o préstamo distintos unos de otros, también el derecho de hipoteca que presta cobertura a esta clase de obligaciones pluripersonales debe presumirse dividido en tantas partes como acreedores hipotecarios existan, reputándose hipotecas distintas unas de otras.

Por tanto, en rigor no puede hablarse de la hipoteca unilateral de las respectivas inscripciones ..., sino de las diversas hipotecas unilaterales constituidas sobre éstas; cada una de las cuales se encuentra dotada desde su constitución de una dinámica y vigencia propia e independientes de las restantes".

(Resolución de 29 de septiembre de 2009 DGRN publicada en el BOE nº 282, de 23 de noviembre, pág. 99194 a 99199).

14.Hay que aclarar que ese párrafo no constituye doctrina de la DGRN. La defensa de Artos confunde los argumentos del allí recurrente, extractados en los antecedentes de la resolución citada, con la doctrina de la Dirección General. El párrafo transcrito se encuentra en el apartado de 'Hechos' de la resolución, no en su fundamentación jurídica, precisamente por eso viene precedido por la siguiente aclaración:

'III. La calificación se notificó el 25 Mar. 2009. Y mediante escrito que entró en el referido Registro de la Propiedad el 24 Abr. 2009, don Gumersindo , en nombre y representación de la sociedad «Argofill, S.L.», interpuso recurso contra dicha calificación, en el que alega lo siguiente: 1º Sobre la existencia de nota al margen de la hipoteca de la expedición de certificación de título y cargas para un procedimiento de ejecución'.

15.Es cierto que en el caso resuelto en dicha resolución de 29 de septiembre de 2009 se habían constituido tantas hipotecas, con el mismo rango, como acreedores (fundamento jurídico primero), por lo tanto, era perfectamente lógico tratar cada una de dichas hipotecas de forma diferente a las demás, pero no es este el supuesto que nos corresponde enjuiciar en este incidente.

16.Si acudimos a la escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca unilateral (documento nº 1 de la demanda), así como a la certificación registral (documento nº 10 de la demanda), veremos que se constituye una sola hipoteca en pro indiviso a favor de los acreedores beneficiados, que adquieren su derecho a razón de los porcentajes señalados en función de sus créditos. Por lo tanto, la eficacia de la hipoteca requiere de la aceptación de todos y cada uno de los acreedores, puesto que la hipoteca es indivisible, conforme el art. 1860 CC . No se han constituido tantas hipotecas como acreedores, sino una sola a favor de todos ellos, por lo que su eficacia, conforme el art. 141 LH viene subordinada a su aceptación. La falta de aceptación de cualquiera de los acreedores permite al dueño de la finca, o en este caso a la administración concursal, proceder a su cancelación, sin consentimiento de aquellos, conforme el párrafo segundo el art. 141 LH y 237 RH .

17.En consecuencia, ligando estas consideraciones con el presupuesto de la validez del acto rescindible al que nos hemos referido, la acción rescisoria no puede prosperar, ya que la hipoteca es ineficaz al no haber sido aceptada por Tertal, lo que nos lleva a desestimar la acción ejercitada.

18.A ello se suma un diferente argumento, que es el carácter subsidiario de la acción rescisoria al que se refiere el citado art. 1111 CC , ya que, desde ese punto de vista, no tiene sentido impugnar la carga de la finca mediante una acción rescisoria, cuando lo más sencillo es acudir al procedimiento previsto en los art. 141 LH y 237 RH para cancelarla.

19.Entendemos que, conforme los límites de coherencia que imponen a este tribunal los arts. 456.1 y 465.5 LEC , no podemos acordar la cancelación de la hipoteca por falta de aceptación de dicho acreedor. Por una parte la administración concursal en el antecedente quinto de su demanda incidental, donde explica con detalle la ineficacia de la hipoteca por falta de consentimiento del último de los acreedores, concretamente en el último de sus párrafos dice que 'debemos entender, a mayor abundamiento de lo manifestado con anterioridad (acción Pauliana), que la misma carece de eficacia y debe ser tenida por ineficaz y con ello determinar su nulidad, y por ello su rescisión; restituyendo la finca al estado precio a la constitución e inscripción de la hipoteca unilateral', lo que podría permitir entender que se está ejercitando por la administración concursal una acción dirigida a obtener la cancelación de la hipoteca unilateral no aceptada, prevista en el art. 141 LH . Sin embargo, lo cierto es que ni dichas consideraciones tienen reflejo alguno en el suplico de la demanda, ni en el recurso se menciona nuevamente este tema. Por lo tanto, la administración concursal deberá solicitar la cancelación de la hipoteca, lo que, a la vista de los antecedentes de este proceso, no debería de plantear mayores dificultades.

20.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, a pesar de haber sido desestimado el recurso, por las dudas jurídicas que el tema plantea y en especial en relación a la válida constitución de la hipoteca unilateral.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la administración concursal y Tertal Distribuciones S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 19 de noviembre de 2014 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, sin imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.