Sentencia CIVIL Nº 12/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 779/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
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Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: SGG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0011811
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000779 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003219 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: María Purificación , Augusto
Procurador: MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ, MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ
Abogado: ALVARO MENENDEZ-ABASCAL GARCIA, ALVARO MENENDEZ-ABASCAL GARCIA
S E N T E N C I A NÚM. 12/2019
ILMO. SR.
PRESIDENTE:
D.JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
D. JAVIER ANTON GUIJARRO
D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3219 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 779 /2018, en
los que aparece como parte apelante, LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora de los tribunales
Dª.MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistida por la Abogada D. ALEJANDRA SEVARES
CARAS, y como parte apelada Dª. María Purificación y D. Augusto , representados por el Procurador
de los tribunales Dª.MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ, asistida por el Abogado D. ALVARO MENENDEZ-
ABASCAL GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha 23.03.18, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Villagrá Álvarez en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusivas de las cláusulas cuarta, apartado a), y quinta, del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, relativas a comisión de apertura y los gastos a cargo del prestatario.

2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo. 3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1.504,61 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC . Sin un especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24.01.19, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta, apartado a), del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, relativo a la comisión de apertura, condenando a la devolución de lo abonado por el concepto expresado y, asimismo, declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria, y condena a la devolución de lo abonado por gastos de notaría, registro, gestión y tasación, con más los intereses devengados desde la fecha del pago.

Recurre en apelación tal resolución la entidad demandada en lo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula cuarta, apartado a); en lo relativo a la condena a la devolución de gastos que se establece; y, finalmente, en cuanto a los intereses, solicitando la imposición del interés legal desde el momento del requerimiento. Motivos de apelación, todos, a que se opone la parte demandante.



SEGUNDO.- Así delimitado el objeto de este recurso, en primer lugar, es objeto de apelación la declaración de nulidad de la comisión de apertura en el caso de autos y la condena a la devolución de lo abonado por tal concepto.

Al respecto de la cuestión planteada ya hemos dicho en varias ocasiones que la comisión de apertura genera serias dudas sobre su legitimidad y esto porque el Banco de España y la normativa sectorial hacen referencia explícita a ella, dotándola de la apariencia de, cuando menos, buena práctica bancaria.

Efectivamente, encontramos referencia expresa a ella en la Circular 8/1.990, de 7 de junio, que desarrolla la Orden Ministerial 12-12-89, en su Norma 3-bis B que establece que se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionados por la concesión del préstamo, repite su mención la Norma 8.4 C y, lo hace también el Anexo de la orden 5-5-1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras en los préstamos hipotecarios.

A su vez, la Ley 2/2.009, de 31 de marzo, después de reiterar los principios de liberalización y realidad del Servicio o gasto repercutidos en su art. 5.1., en el ordinal b ), al referirse a los préstamos o créditos hipotecarios vinculados a la adquisición de viviendas, se refiere a la comisión de apertura en términos sustancialmente idénticos a como lo hace la precitada circular.

Al decir de la doctrina científica la comisión de apertura responde a la disponibilidad inicial del nominal que conlleva la concesión del préstamo o crédito, siquiera la limitación cuantitativa establecida tanto en la Circular como en la Ley citada, al disponer que integrará cuantos gastos genere la concesión o tramitación del préstamo o crédito, sugiere que, desde el plano normativo, la tan dicha comisión tanto comprende el servicio de poner a disposición del prestatario o acreditado el nominal como los gastos asociados y previos a la decisión de otorgar al cliente bancario este servicio (pues al respecto conviene recordar como la normativa sectorial distingue las comisiones de los gastos que, en alguna ocasiones, en los contratos impropiamente se nombran como comisiones).

Esta referencia explícita de la normativa a 'la comisión de apertura' no puede sin embargo soslayar la exigencia legal de que responda a un servicio efectivamente prestado al cliente bancario, ni menos la protección que al consumidor dispensa la L.G.D.C.U. respecto de la que el art. 1 de la ley 2/2.009 declara su preferencia si otorga mayor protección.

Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Y si se entiende la comisión como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los 'gastos inherentes a la actividad de la empresa' para la concesión del préstamo hace aún más evanescente la identificación del gasto.

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de acordarse su declaración de nulidad. No se indica qué servicio o gasto real genera el préstamo hipotecario para la entidad bancaria, ni tampoco el criterio que se utiliza para fijar su cuantía.

En este sentido se pronuncia nuestra Audiencia Provincial, pudiendo citar al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 5ª, 306/2017, de 14 de septiembre , que se ha seguido aquí y cita otras de la misma sección. Y, esta doctrina es uniforme en el ámbito de nuestra Audiencia, así, pueden citarse, entre las más recientes, las sentencias de la sección 6ª 362/2018, de 9 de octubre (y las que cita) o 422/2018, de 13 de noviembre ; de la sección 4ª, la sentencia 377/2018, de 25 de octubre (y las que cita de la misma sección); de la sección 7ª, la sentencia 409/2018, de 4 de octubre ; o, de esta misma sección, sentencias 534/2018 o 541/2018, ambas de 12 de noviembre .

Declarada la nulidad de la cláusula y no habiéndose discutido el importe abonado en su día por este concepto, 432 euros, es procedente acordar la restitución por la demandada de tal importe. En realidad, además de que no se acredita la negociación de la cláusula, no se acredita que tal abono se corresponda a ningún servicio prestado al consumidor, pues la realización del pertinente estudio de solvencia no se justifica y debe entenderse ínsito en la propia operación, sin que se haya justificado en este caso la necesidad de actuaciones diferentes y gravosas para la entidad bancaria.



TERCERO.- En cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de marzo de 2.005, formalizado entre las partes, su examen, permite constatar que se imponen a la parte prestataria, de un modo generalizado, todos los gastos, tanto los de tasación, como los registrales y notariales, como los de gestión, como todos los impuestos.

Sentado lo que antecede, desde que por acuerdo de 25 de mayo de 2.017 la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial se dio competencia exclusiva pero no excluyente (acuerdo posterior determinó que también fuera excluyente) a determinados órganos judiciales para el conocimiento de litigios acerca de condiciones generales de la contratación incluidas en contratos de financiación con garantía inmobiliaria en los que el prestatario fuera una persona física, designando al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo para el Principado de Asturias y las apelaciones frente a sus resoluciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Asturias, se ha ido estableciendo criterios determinados para afrontar estos litigios con apoyo esencial en las sentencias del tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 y de 15 de marzo de 2.018 . Doctrina a la que nos remitimos, por estar citada la de la primera, extensamente, en la sentencia recurrida.

Ciertamente, con base en tal doctrina, en el concreto supuesto de autos, debe entenderse que la cláusula litigiosa de repercusión de gastos es una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no es objeto de negociación individual -no se practica prueba alguna que acredite la negociación de tal cláusula- y en este sentido el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, la declaración de abusividad que se solicita y consiguiente expulsión del contrato.

Ahora bien, dicho lo anterior, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo. Quiere decirse con ello que, en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida. Precisión esta que ya se contempla en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2.018 , antes citadas.



CUARTO.- Sentado lo que antecede, por lo que se refiere a la impugnación de la condena a abonar determinados gastos, es conveniente separar cada uno de los distintos gastos a los que se refiere la sentencia y que discute el recurso de la mercantil bancaria, que también se detiene en cada uno de ellos.

Acerca de los gastos de Registro , la doctrina de esta sala reitera que debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista.

En relación con los gastos de notaría, si bien en un principio se adoptaron criterios opuestos en el ámbito de esta Audiencia, ha de reiterarse el seguido por esta Sala. Así, debe señalarse, con palabras otra vez de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 que el interesado en dicha escritura es el prestamista, la entidad bancaria porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 6271__h6_0001art>1.875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). Se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales y la situación así creada es que en esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no se diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto debe volverse, pese a ser constante la reiteración, a la sentencia del 23 de diciembre de 2.015 cuando dice: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación', y añade a renglón seguido esta frase especialmente contundente: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Cierto es que de acuerdo con la normativa fiscal no solo recaería sobre la entidad prestamista el cubrir parte de dichos gastos, pero es a consecuencia de esta inclusión de todos los gastos a cargo del prestatario, quien no pudo intervenir ni en la redacción ni en la discusión de tales cláusulas, la consideración de cláusula abusiva y en consecuencia nula.

Con relación a los gastos de gestoría debe ratificarse lo que señala la sentencia que se discute, es decir que no se aportó prueba alguna que acredite que hubo pacto entre las partes, tras la correspondiente negociación, por el cual los prestatarios asumieron la obligación de abonar el coste generado por la intervención de una gestoría impuesta por la entidad demandada, lo que permite la cita de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 que consideraba que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión, como es el que se examina y que debe ratificarse. La prueba acerca de acuerdo sobre esta materia corresponde a la entidad bancaria por aplicación del artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) que señala: 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato', y en párrafo aparte: 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Debe tenerse en cuenta que la contratación de un servicio de gestoría se presenta como innecesario suponiendo obligar a un servicio accesorio sin acreditación de la solicitud del consumidor en los términos del artículo 89.4 (TRLGDCU)', lo que ha sido señalado también por esta misma Sección en sentencias de 10 de octubre de 2.017 y de 2 de febrero del presente año y reiterado por muchas otras posteriormente.

Finalmente, en cuanto a los gastos de tasación, siguiendo el reiterado criterio de esta Sala, debe ratificarse lo señalado en la sentencia que se discute con relación a que los interesados en dicha tasación son ambas partes, pero no solo el prestatario, como se deduce de la Memoria de Reclamaciones del Banco de España de 2.016, y con apoyo en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia del 6 de julio de 2.017 , puede señalarse que la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle posibilidad alguna de otra diferente está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato. También, puede citarse en este momento la Ley 2/2009, de 31 de marzo que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que dedica su artículo 15 a la ' tasación del bien y otros servicios accesorios', en el que se recoge la obligación de la entidad prestamista de indicar al prestatario consumidor la identidad de los profesionales o entidades seleccionadas al efecto ... y las tarifas de los honorarios aplicables ... '. El artículo 60 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios cierra el círculo al exigir al empresario la obligación de facilitar al consumidor información relevante, veraz y suficiente sobre las características del contrato y, en particular, sus condiciones jurídicas y económicas.



QUINTO.- Por último, en materia de intereses resulta de aplicación la doctrina que ha establecido recientemente el Tribunal Supremo en sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

Como se indica en la resolución citada, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.

En suma, de conformidad con lo razonado, debe rechazarse, también en este punto, el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en cuanto condena al abono de los intereses desde la fecha del pago.



SEXTO.- En relación a las costas de esta alzada es procedente su imposición a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A, contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo , en autos de procedimiento ordinario número 3219/2017, la que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.