Sentencia CIVIL Nº 12/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 234/2019 de 08 de Enero de 2021

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170009774

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 234/2019

Asunto: 100264/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 348/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Apelante: Zulima

Procurador: JUAN JOSE GARCIA TORRES

Abogado: MARCELINO REY BELLOT

Apelado: CAJAMAR

Procurador: NATALIA FUENTES GONZALEZ

Abogado: JAVIER NAVARRO CUNCHILLOS

SENTENCIA Nº 12/21

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la ciudad de Almería a 8 de enero de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 Bis de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 348/2017 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 22 de enero de 2018, cuyo Fallo dispone;

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Juan José García Torres en nombre y representación de DÑA. Zulima contra CAJAMAR S.C.C.;

1º.- DECLARO la NULIDAD de la cláusula SEXTA en sus puntos 2 y 4 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de mayo de 2001, suscrita entre las partes ante Notario D. José Sánchez y Sánchez-Fuentes bajo el número de protocolo 1251.

Subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por la cláusula declarados nulos.

2º.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar y a la expulsión total de los citados apartados de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el actor.

3º.- DESESTIMO la pretensión de declaración de nulidad de la estipulación TERCERA referente a la fijación del IPRH CAJAS como índice de referencia.

4º.- CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de DOCE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (12,18€) que se corresponden con la mitad de los honorarios de las gestiones realizadas por el trámite de la hipoteca.

5º.- DESESTIMO las restantes pretensiones de condena dineraria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula SEXTA gastos.

6º.- No se hace especial pronunciamiento en costas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, del que se dió traslado a la demandada apelada que lo ha impugnado solicitando la confirmación de la sentencia.

Tras lo cual, los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de junio de 2020, que fue suspendido por providencia de la misma fecha a la espera de las inminentes resolución del Tribunal Supremo sobre la materia.

Señalada nueva deliberación para el día 12 de enero de 2021 con los magistrados que componen la sala mas arriba designados, el recurso ha quedado pendiente de ésta resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por los demandante , declara la nulidad de las Cláusulas Sexta de Gastos y apartados 2 y 4, condenando unicamente al banco Al reintegro de 12,18 € en concepto de gastos de gestoria (su mitad) y rechazando los demás gastos hasta alcanzar un total de 1.268,31 € solicitados en demanda.

La demandante apela la sentencia por error en la valoración de los medios de prueba que acreditan su efectivo pago, (Documentos 4 y 5, gastos del Registro, Notariales) y con respecto a los gastos de gestoría solicita su importe integro que alega es de 146,40 €.

En cuanto a la clausula Tercera, que fija el IRPH- como referencia para el cálculo de los intereses ordinarios, la sentencia de instancia desestima su nulidad y es también objeto de este recurso de apelación.

Con respecto a ésta ultima la demandante solicitaba su nulidad y exclusión del contrato, y en consecuencia; se elimine el tipo de interés de referencia diferente a 0 % o subsidiariamente, se acuerde la sustitucióndel índice de referencia, por el índice de referencia EURIBOR condenando a realizar el re-calculo de la operación sin aplicación de la cláusula declarada nula y aplicando el tipo de referencia EURIBOR, así como el reintegro de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicación del IRPH en relación al índice de referencia EURIBOR.

La entidad Cajamar se opone y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-No es discutido en los autos, la declaración de abusividad de la clausulas de de gastos a cargo del prestatario. Tan solo se cuestiona los concretos gastos reclamados por falta de prueba que pasamos a analizar.

1. Motivos articulados amparados en el error en la valoración de la prueba.

La juzgadora de instancia, no atribuye a la factura y documento de provisión de fondos, valor probatorio sobre los concretos gastos de Notaria y Registro reclamados, por no aportarse con sujeción a las reglas de la carga y distribución de esta que impone el artículo 217 de la LEC; las facturas emitidas por Notaria y Registro que justifiquen su efectivo abono.

No compartimos esta solución valorativa de la instancia, pues, el documento de provisión de fondos y liquidación de la Gestoria Hipo Servi S.L. Servicios y Gestiones, (documento 4 y 5 de la demanda), no ha sido cuestionado en cuanto a su autenticidad ni impugnada su eficacia probatoria por la parte demandada . Y de haberlo verificado , tampoco aportó la demandada, medios de prueba que desvirtúen la veracidad de los gastos abonados por la prestataria a la gestoria para atender a los gastos de Notaria y Registro de la Propiedad con motivo de la operación crediticia. Y este documento con sujeción a la regla de valoración del artículo 326 y 319 de la LEC (fuerza probatoria de los documentos privados no impugnados), analizado junto con la escritura de constitución del préstamo hipotecario de 15 de mayo de 2001, y la clausula de Gastos, apartados 2 y 4, inserta en ella; nos permite otorgar plena fuerza probatoria a los efectividad de los mismos.

Téngase en cuenta, que es el banco y no la prestataria, el que selecciona la Gestoria que lleva a cabo los servicios pertinentes ante la Notaria y el Registro de la Propiedad, y quien dispone de las facturas que liquida a la prestataria. Y que la prestataria, como es lógico, dispone del documento acreditativo de su pago ante la Gestoría, que es lo que aporta al procedimiento, cumpliendo así los criterios de facilidad y disponibilidad probatorio que marca el artículo 217 de la LEC. Y solo en caso de ser cuestionados, es cuando surge la obligación de complementar la prueba con otros elementos que coadyuven a dotar de verosimilitud y eficacia probatoria a lo presentado.

Por tanto, procede analizar los gastos de Registro, Gestoria y Notaria que interesaba en la demanda

Según el documento de provisión de fondos, indicado, la prestataria abono;

-Gestoria; Honorarios tramite compraventa y registro (21 € mas IVA por cada operacion; 48,72 €

- Gastos Notaria 60,464 € (derechos notaria compraventa) y 71,666 (derechos notaria hipoteca). Total 132,13 €

- Gastos Registro de la Propiedad; 21,443 € (derechos registro compraventa), 20,864 € (derechos registro hipoteca), y 4,9 € (asiento de presentación )

Se examinan seguidamente tales gastos, siguiendo criterios jurídicos consolidados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, seguidos por esta sala.

.- Gastos de Notariales

Esta Sala ya se ha pronunciado en los RAC nº 1497/17 y 1294/17 de 31 de julio de 2018 y RAC 856/18 de 9 de julio de 2018, y mas recientemente la sentencia de 19 de marzo de 2019, a ellas nos remitimos . Solo destacar que la opinión de ésta Sala es su imputación por mitades decir 66,065 €.

Sobre este asunto, razonan las SSTS referenciadas fijando doctrina: '1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escrituras de modificación de préstamos hipotecarios, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'.

3.- Gastos Registro de la Propiedad ; 47,20 €

Con relación a los gastos de Registro de la Propiedad,la posición de esta Sección civil se alinea con la imputación al banco prestamista, SAP de Almería de 8-10-2018 RAC 175/17. Esta solución es la que adoptan las SSTS de 23-1-2019, números 44, 46, 49 y 49.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/19 de 23 de enero fija su criterio en los siguientes términos: ' 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que este gasto si corresponde al prestatario'

Por tanto debe ser revisada en este aspecto y estimarse en su totalidad los gastos del registro en cuantía de 47,20 €.

- Gastos de gestoría

La resolución imputa al 50 % conforme reiterado criterio de esta Audiencia y que el TS ha reiterado en la sentencia 49 de 29/1/2019 en los siguientes términos: 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario : la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad. Y el gasto generado por los servicios de la gestoría debe ser valorada en unidad de acto y con un único fin, que es el expuesto.

Por esta razón no compartimos el criterio de la juzgadora de escindir los gastos de la compraventa con los gastos del préstamo hipotecario, pues los servicios de la gestoría responden a una finalidad claramente orientada a la concesión del préstamo por el banco.

De modo que no compartimos que el gasto acreditado tan solo alcance a 12,18 €, que es el relativo a la gestión del préstamo; ni de 146,40 € que interesa la actora en su recurso, sin sustrato probatorio; sino que debemos partir del total del precio abonado por la prestataria (préstamo y compraventa) por los servicios de Hiposervi S.L, que es de 48,72 € (documento de provisión de fondos y liquidación ), y estimar su mitad de 24,36€. Cantidad en la que se revisa la condena al pago de la sentencia de instancia, junto con los gastos de Notario y Registro expuestos. ascendiendo el total a 137,62 €.

2.- Motivos articulados sobre la declaración de Nulidad de la Clausula Tercera relativa a la fijación del IPRH Cajas como índice de referencia.

La clausula Tercera en cuestión expresa lo siguiente;

'La variación se determinará conforme lo haga el tipo de interés que se toma de referencia, consistente en elIRPH cajasreferido a la media del mes legal inmediatamente anterior, a la fecha de revisión redondeado al alza 1/4 de punto, y publicado en el Boletín del Banco de España o publicación de análoga naturaleza incrementado con un diferencial de 0 puntos.

Para el supuesto de que por causas ajenas a las partes no pudiera obtenerse para algún periodo de revisión el tipo de referencia anteriormente indicado, se aplicará el que corresponda a la media aritmética de los tipos de interes preferenciales que para los prestamos y créditos a un año tengan establecidos los Bancos operantes en España, en vigor al dia inmediatamente anterior a la fecha de revisión, y que hayan sido publicados en el Boletín Económico del Banco de España o cualquier otra publicación de la misma naturaleza, incrementado en el mismo diferencial de que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, y en su defecto se mantendrá vigente el tipo de interés aplicable para el periodo inmediatamente anterior.'

La sentencia de instancia, afirma que afecta al precio del contrato, que fija el interés ordinario o remuneratorio por lo que se trata de un elemento esencial que define su objeto principal y no podrá ser objeto de un juicio de abusividad tal y como fija la Doctrina y la Jurisprudencia Europeas en la Directiva 93/2013, de 5 de abril y Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015.

Sobre esta materia, la cuestión ha sido muy discutida y polémica. Y no ha sido pacifica por nuestras Audiencias Provinciales, que han dictado resoluciones que aprecian la abusividad ( ( SAP Granada 11-5-2020, SAP Malaga 26-3- 2019) y otras en el sentido inverso ( SAP Barcelona 24-4-2020) .

La postura que adoptó el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de enero de 2015 y STS 669/2017, de 14 de diciembre , fue la de decantarse por la validez de los intereses variables de los préstamos y créditos hipotecarios referenciados al IRPH, asumiendo que es una condición general de contratación. ( STS de 12 de noviembre de 2020)

Posteriormente la respuesta ofrecida por el TJUEen la cuestión prejudicial que le fue planteada por un Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona en su sentencia de 3 marzo 2020 , Marc Gómez y Bankia (Asunto C-125/18 ) declaró la misma susceptible de examen y declaración de abusividad.

Y mas concretamente afirmaba;

En consecuencia dicha clausula , al igual que sucede con la denominada clausula suelo o de interés variable con un limite de interés mínimo; es una condición esencial que puede ser sometida al juicio de abusividad y doble control de transparencia. Es decir;

1) Claridad y comprensibilidad gramatical en la incorporación de ésta clausula dentro del contrato; y

2) Comprensibilidad extensiva o real con relación a su trascendencia económica en un contrato por parte del prestatario consumidor que la suscribe; como suelen ocurrir en los prestamos hipotecarios de larga duración(transparencia cualificada).

A tal fin, de manera expresa señala esta resolución como circunstancias pertinentes que el juez nacional debe tener en cuenta (55) para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida, en el momento de la celebración del contrato, aparte de su comprensibilidad en un plano formal y gramatical (incorporación), las siguientes,

La posibilidad que tiene el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (51), para comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés .

Y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras, además de constituir un término útil de comparación entre ese índice y otras formas de cálculo del tipo de interés (transparencia).

La reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo, creada a partir de las sentencias del Pleno 595/2020 , 596/2020 , 596/2020 de 12 noviembre y Sentencia 585/2020 de 6 de noviembre de 2020 , mantienen el criterio de la validez de la clausula, zanjando de forma definitiva las discrepancias sobre su naturaleza abusiva, solución que debemos acatar , dando por reproducidas en esta resolución las conclusiones alcanzadas por el alto tribunal.

Dicha sentencias afirma que esta clausula constituye una condición general de contratación. Que la clausula en sí no cumple con el doble criterio de transparencia. El art. 4.2 de la Directiva 13/1993 no establece que la falta de transparencia acarree, en todo caso, la abusividad,. Es decir la declaración de falta de transparencia es una condición necesario, pero no suficiente para la apreciación de la abusividad

Por lo tanto para declarar la nulidad , la clausula debe ser abusiva en detrimento del consumidor, (no se ajuste a los criterios de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones ); y con relación a la mayor carga económica de la clausula , expone:

' Aunque es cierto que, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia) y que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor,

Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa, porque, aunque no superaba el control de transparencia, como quiera que, respecto del precio del contrato, la falta de transparencia es lo que permite examinar la posible abusividad, ...

(.... ) Es decir, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que, al tratarse de una estipulación sobre un elemento esencial del contrato -el precio-, únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.'

De acuerdo con lo expuesto, entra a analizar su posible abusividad, que resuelve a continuación;

'1.- Esta cuestión de la supuesta manipulación del índice de referencia ya fue tratada en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre . En ella declaramos:

'No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.

'Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más'.

2.- En todo caso, para agotar el razonamiento, el recurrente no hace referencia a ningún supuesto en que se haya constatado tal manipulación del índice IRPH, ni justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse con relación al Euribor, que es el índice que el recurrente solicita que sustituya al IRPH, que se trata de un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-) a partir de los datos suministrados por una muestra de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación de este índice y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres). Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad de Caixabank, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con las demás entidades financieras.

3.- El art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo.Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, ha sido, en realidad, la evolución diverente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que,aunque ambos índices oficiales han bajado desde que el demandante suscribió el préstamo hipotecario,el Euribor ha bajado más que el IRPH.

En el caso que nos ocupa, en la fecha de suscripción del préstamo (la relevante, según el art. 4.1 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071)) entre el IRPH y el Euribor había menos de un punto de diferencia (4,08% el primero y 3,28% el segundo). Pero con la particularidad de que el diferencial del préstamo era solo el 0,25%.

La STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 (TJCE 2017, 31), Banco Primus, estableció como uno de los métodos de determinación de la abusividad de una cláusula de intereses remuneratorios la comparación con los tipos de interés legal (§ 67). Pues bien, en la fecha de suscripción del préstamo litigioso. Pues bien, como ya hemos visto, el IRPH contractual estaba en la fecha del contrato en 4,08% (29-5-2006); mientras que el interés legal del dinero estaba en el 4%. '

En consecuencia, en el supuesto analizado el indice de referencia IRPH cajas, es una clausula estipulada en el contrato suscrito entre las partes en fecha 24 de noviembre de 2005, de forma muy similar a la analizada en la sentencia del Tribunal Supremo. Y esta no es una clausula transparente, el prestatario no recibie una información suficiente y completa para comparar y elegir los diferentes tipos de referencia en el mercado hipotecario. Pero su contenido por ser menos favorable al consumidor no significa siempre que sea abusivo. Pues ello es fruto de la divergente evolución del indice de referencia IRPH Cajas con respecto al Indice Euribor. Y el primero, de ellos, del valor IRPH no ha sido manipulado por el banco . Indica que el alto tribunal que; no debe confundirse el hecho de los datos facilitados por las entidades conformantes del indice afecten a su valor, con la posibilidad de su manipulación.'

Y su formación, resulta de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, para lo cual , se incorporan todas las operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, incluidas las operaciones referenciadas al Euribor. Es decir que cabe que la evolución pudiera ser a la inversa, en un escenario de subida del Euribor en un periodo de entre 20 a 40 años, (que suele ser la duración de los préstamos hipotecarios)

La doctrina del Tribunal Supremo expuesta, es de obligada apreciación por los tribunales por lo que , en aplicación a la misma, procede desestimar el recurso y mantener la validez de la Clausula Tercera bis de interés variables referenciada al IRPH Cajas.

TERCERO .-Con sujeción al art. 398 de la L.E.C no se hace expresa condena en las costas de este recurso, habida cuenta la estimación parcial del recurso.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación deducido contra la sentencia de 22 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almeria en los autos de Juicio Ordinario 348/2017 seguidos en ese Juzgado, del que deriva la presente alzada, y acordamos;

1. Confirmar la declaración de nulidad de la clausula de gastos apartados 2 y 4, modificando unicamente el objeto de condena que debe ser 137,62 €.

3.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.