Sentencia CIVIL Nº 12/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 596/2018 de 11 de Enero de 2021

Encabezamiento

?

Sección: SR

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000596/2018

NIG: 3501642120170008832

Resolución:Sentencia 000012/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000384/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Lorenzo; Abogado: ANDRES RODA HERNANDEZ; Procurador: ANDRES RODRIGUEZ RAMIREZ

Apelante: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.; Abogado: JOSE MARIA MARRERO ORTEGA; Procurador: FRANCISCO JAVIER PEREZ ALMEIDA

?

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de enero de 2021.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 596/18 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 29 de noviembre de 2017 en el Juicio Ordinario 384/17.

Apelante-demandado: BANCO SANTANDER, S.A., representado por el procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y defendido por el letrado don José María Marrero Ortega.

Apelado-demandante: don Lorenzo, representado por el procurador don Andrés Rodríguez Ramírez y defendido por el letrado don Andrés Roda Hernández.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 29 de noviembre de 2017 en el Juicio Ordinario 384/17 dice: 'Que estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Lorenzo contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. , debo declarar y declaro la nulidad de la CLÁUSULA RELATIVA A LOS GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA (página n.º 26 y siguientes de la escritura de préstamo hipotecario):'Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de a finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos que se ocasionen con motivo de la presente operación (...)' Y LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA CESIÓN DEL CRÉDITO (página n.º 45 de la escritura de préstamo hipotecario): 'La parte prestamista podrá ceder el presente préstamo, sin necesidad de notificarlo a la parte prestataria, quien expresamente renuncia al derecho de notificación que le concede el artículo 149 de la LeyHipotecaria', DECLARANDO IGUALMENTE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA AL INTERÉS DE DEMORA (página n.º 29 y siguientes de la escritura de préstamo hipotecario): 'Sila parte prestataria incurriese en mora por el impago de cualquier cantidad derivada de cualquier débito vencido y no satisfecho de capital, intereses, comisiones o gastos suplidos, desde el día siguiente en que debió ser pagado hasta la fecha de su completo pago, quedará obligada a satisfacer al BANCO, sin necesidad de previo requerimiento de pago, intereses de demora al tipo resultante de añadir DIEZ puntos al tipo de interés remuneratorio vigente al producirse la demora, con un mínimo del CATORCE POR CIENTO. (...)'. Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO. Recurso de apelación

BANCO SANTANDER, S.A. interpuso recurso de apelación el 25 de enero de 2018.

TERCERO. Oposición e impugnación

Don Lorenzo se opuso al recurso de contrario e impugnó la sentencia el 19 de febrero de 2018.

CUARTO. Alegaciones

BANCO SANTANDER, S.A. se opuso a la impugnación el 8 de marzo de 2018.

QUINTO. Vista, votación y fallo

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 11 de enero de 2021. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. Don Lorenzo ('El Cliente') firmó como prestatario con BANCO SANTANDER, S.A. ('El Banco') la escritura de préstamo hipotecario de 14 de octubre de 2003. Interpone demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, IRPH, cesión de crédito e intereses moratorios, entre otras.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 29 de noviembre de 2017 en el Juicio Ordinario 384/17, en lo que aquí interesa:

(a) Declara la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura, sin devolver cantidades por no haber sido solicitado.

(b) Declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y de cesión del crédito.

(c) No impone al Banco las costas de la primera instancia.

2. Recurre en apelación el Banco. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en:

[1] Validez de la cláusula de intereses moratorios. Discrepancia con los efectos de la nulidad, porque se siguen devengando los remuneratorios.

[2] Validez de la cláusula de cesión de crédito hipotecario.

El Cliente se opone e impugna la sentencia, interesando:

[3] Nulidad de la cláusula IRPH como tipo de interés pactado en el contrato.

[4] Discrepancia con los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos, devolución de las cantidades reclamadas.

[5] Discrepancia con los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, devolución de las cantidades abonadas.

[6] Imposición de costas al Banco.

3. La Sala resuelve la cuestión del IRPH conforme la Jurisprudencia europea, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Gran Sala), de 3 de marzo de 2020, en el asunto C-125/18, 'Gómez del Moral Guasch'.

Y la aplicación de dicha doctrina que hace la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de noviembre de 2020, Sentencia: 595/2020, Recurso: 2328/2016; y las Sentencias 596/2020, 597/2020 y 598/2020.

4. La Sala resuelve la cuestión de los gastos aplicando la Jurisprudencia más reciente sobre la nulidad de la cláusula y sus efectos. Con carácter general la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, 'CY y Caixabank, S. A.'; y los aspectos específicamente resueltos por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de julio de 2020, Sentencia: 457/20, Recurso 1.053/18 y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de octubre de 2020, Sentencia: 555/2020 Recurso: 474/2018.

Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que '[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009.

Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula de gastos es abusiva. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad [teniendo en cuenta que el Cliente los reclamó y cuantificó en su demanda, página 45 de 50 y en el suplico; y están probados por la liquidación de la provisión de fondos de la gestoría] son:

(a) La mitad de los Derechos de Notario: 496,31€. Esto es: 248,15€.

(b) La totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad: 198,28€.

(c) La totalidad de los honorarios de la Gestoría: 216,36€.

(d) La totalidad de los honorarios de la Tasación [no reclamados en el momento procesal oportuno de la demanda].

Hace un total de 662,79€, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.

SEGUNDO. Utilización como referencia del índice IRPH y falta de transparencia

5. Tenemos en cuenta que '... para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (Gran Sala), de 3 de marzo de 2020, en el asunto C-125/18, 'Gómez del Moral Guasch'.

6. 'Control de transparencia [...] En este caso no consta que se ofreciera al prestatario la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se le advirtiera cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, como hemos visto que es exigible conforme a la jurisprudencia del Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ... Del resto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, tal y como resultan de las actuaciones, no se deriva ningún elemento que permita desvirtuar la anterior conclusión. 6.- Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa, ... la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que, al tratarse de una estipulación sobre un elemento esencial del contrato -el precio-, únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de noviembre de 2020, Sentencia: 595/2020, Recurso: 2328/2016.

7. 'El control de contenido o abusividad: [...] para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. 4.- En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente [...] No resulta coherente estimar que la adaptación del comportamiento del profesional predisponente a una pauta (utilización del índice IRPH cajas en una cláusula de interés variable) que es la adoptada por diversas normas reglamentarias por las administraciones públicas competentes para la financiación de actuaciones protegibles en materia de vivienda, pueda infringir ese estándar de protección de la buena fe, en el sentido indicado. 5.- Respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución [...] Por otro lado, la STJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE. 6.- En todo caso, ... que en un determinado momento de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices (específicamente, el Euribor) no quiere decir que se vaya a comportar siempre así durante el resto de vigencia del contrato... La evolución posterior no puede determinar el desequilibrio, que debe valorarse en la fecha de celebración del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13). Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de noviembre de 2020, Sentencia: 596/2020 Recurso: 2863/2016.

8. Aplicada al caso que estudiamos, es apreciable la falta de transparencia en la fijación del precio del contrato, por no haberse probado la información por el Banco al Cliente de la evolución del IRPH en los dos años anteriores a la suscripción del contrato.

Eso no determina por sí mismo que sea una cláusula abusiva, por el hecho de que el IRPH haya evolucionado de una manera más perjudicial que el EURIBOR, ya que no se ha probado que exista desequilibrio contractual importante ni mala fe.

Razones que conducen a la desestimación de la alegación [3].

TERCERO. Cláusula de imposición de gastos

9. El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido reiterado por la Jurisprudencia: '. ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' [.] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

10. No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula. Esto con independencia de la claridad o transparencia de la misma, pues no estamos analizando el precio o elementos esenciales del contrato, sino una estipulación que infringe el artículo 89.3.

Nulidad que es total: 'la sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 49/2019 Recurso: 5298/2017.

Aplicable a la escritura de novación hipotecaria, '2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 , Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

Pero que no se extiende a los gastos de la escritura de cancelación de la propia hipoteca o de una previa: '3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 , Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

CUARTO. Gastos Notariales, Registrales, de Gestoría y Tasación

11. '[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, 'CY y Caixabank, S. A.' .

12. En cuanto a los gastos notariales y de copias, 'de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de julio de 2020, Sentencia: 457/20, Recurso 1.053/18.

'El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés', Sentencia citada.

13. 'Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho [.] Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto', Sentencia citada.

14. Respecto a los honorarios de la Gestoría 'con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de octubre de 2020, Sentencia: 555/2020 Recurso: 474/2018.

15. La tasación de la finca objeto de hipoteca está estrictamente regulada por la normativa bancaria y es obligatoria para comprobar que la garantía cubre al menos una parte de los riesgos asumidos por el prestamista. El Tribunal Supremo tampoco se ha pronunciado.

Es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, y debemos entender que Banco y Cliente están igualmente interesados en el cumplimiento de este requisito para la celebración del negocio. Pese a la regulación, ninguna norma interna en la fecha de la hipoteca impone su pago a prestamista ni prestatario, ni tampoco al 'interesado'. No se puede negar al consumidor la devolución de la totalidad de este gasto, puesto que el profesional no ha demostrado que fue una decisión del consumidor contratar una tasadora determinada.

QUINTO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

16. '[D]e acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario', Sentencia citada, con remisión a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

17. En consecuencia, no procede la reintegración de lo abonado por este impuesto, ya que la normativa nacional impone el pago al Cliente.

SEXTO. Intereses

18. '[P]ara dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018, Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018.

SÉPTIMO. Intereses de demora. Consecuencias de la nulidad

19. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la abusividad de los intereses moratorios en préstamos con consumidores:

(a) La mera circunstancia de que el interés moratorio pactado no exceda el límite legal no impide que pueda ser considerado abusivo. Porque 'el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23/12/2015, Sentencia Nº : 705/2015.

(b) 'Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de pre?stamo sin garanti?a real concertados con consumidores, es abusiva la cla?usula no negociada que fija un intere?s de demora que suponga un incremento de ma?s de dos puntos porcentuales respecto del intere?s remuneratorio pactado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de abril de 2.015, Sentencia 265/15, Recurso 2351/12.

(c) 'En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual»', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016, Sentencia: 364/2016 Recurso: 2499/2014.

(d) La eliminación de los intereses moratorios no impide que las cantidades adeudadas sigan generando el interés remuneratorio pactado, puesto que 'el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, [.] no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución [.] «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada» En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2016, Sentencia: 364/2016 Recurso: 2499/2014.

20. Los intereses moratorios pactados en la Cláusula Sexta, consisten en añadir 10 puntos al interés remuneratorio, con un mínimo del 14%. Exceden con toda claridad el límite establecido por la Jurisprudencia y han sido correctamente declarados abusivos. Las consecuencia es que en caso de impago se siguen devengando los intereses remuneratorios, como establece la Sentencia apelada correctamente en el primer párrafo de la página 8. Por lo que la alegación [1] debe ser rechazada.

OCTAVO. Intereses moratorios y falta de aplicación. Ejecución de sentencia

21. El Cliente impugna por [4] la posible existencia de cantidades a devolver por intereses moratorios indebidamente cobrados.

Establece la DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

Artículo 4. 1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

Debemos recordar que las circunstancias posteriores en el desarrollo del contrato no son relevantes, y '[e]sta precisión temporal es decisiva, pues en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de noviembre de 2017, Sentencia: 639/2017 Recurso: 1364/2015.

22. Esta Sección ha entendido, en relación con las cantidades abonadas en virtud de una cláusula suelo, que:

(a) Cuando el préstamo está en su totalidad extinguido o cancelado, y no se ha probado la aplicación de la cláusula suelo durante su vigencia, no está justificada la condena a la devolución de ninguna cantidad, ni es procedente la utilización del trámite de ejecución de sentencia.

(b) Si el préstamo sigue vigente en el momento de la interposición de la demanda y el Banco se ha opuesto defendiendo la legalidad y corrección de la cláusula suelo, que simplemente manifiesta que dejó de aplicar, se puede dar las circunstancia de que, en cualquier momento posterior a la contestación o la audiencia previa, el Banco decida volver a hacer uso del límite mínimo. Lo que justifica la posibilidad de que exista el perjuicio y la previsión de la sentencia en cuanto al trámite de ejecución. Puesto que al tiempo de interposición de la demanda la cláusula seguía existiendo en el contrato y, con ella, la eventualidad de que el Banco la aplicase en cualquier momento posterior y hasta la sentencia firme.

23. El Banco no ha demostrado que el préstamo se haya novado o cancelado anticipadamente, por lo que estamos en el segundo de los casos. Es posible que, desde la interposición de la demanda hasta la fecha en que exista sentencia firme que elimine la cláusula abusiva de intereses de demora, se produzcan cargos y procedería la reclamación en ejecución, si es el caso. Debemos estimar la alegación [4].

NOVENO. Cesión del crédito y renuncia a la notificación

24. Respecto al carácter abusivo de la cláusula de cesión, recordemos que esa estipulación '. ha sido considerada abusiva, porque '[l]a renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).', Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª del 22 de junio de 2.015, recurso 104/14 (citando la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 2009, Sentencia: 792/2009, Recurso: 2114/2005).

25. Es cierto que 'la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 7 de agosto de 2018, En los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, Banco Santander,S.A.

Pero que la Directiva no se aplique a las prácticas comerciales de venta de créditos entre Bancos, no exime al Tribunal de comprobar si la cláusula contractual establecida en el contrato con el consumidor es abusiva por imponerle de forma no negociada la renuncia a un derecho de notificación que la ley establece en su favor. Cláusula que no restringe la facultad de los bancos de transmitir sus créditos, ni afecta al derecho de retracto de créditos litigiosos.

26. La cláusula Décimo Cuarta (página 45), contiene una renuncia expresa y anticipada a la notificación del otorgamiento de la escritura de cesión.

Es cierto que tras la reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre el artículo 149 no menciona que 'se dé conocimiento al deudor' de la escritura de cesión. Pero el artículo 151 sigue contemplando 'dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario'. Por otro lado, el Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario establece en el Artículo 242:

Del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley.

Por tanto, sigue existiendo un derecho a ser notificado que la propia escritura admite. No se ha probado que existiera negociación, y se ha de entender que la renuncia es una condición impuesta por el Banco que, por su generalidad, puede causar desequilibrio de las obligaciones. La reputamos abusiva y procede desestimar igualmente la alegación [2].

DÉCIMO. Costas y depósito

27. Con relación a la cláusula IRPH, '[l]a estimación del recurso de apelación determina la desestimación de la demanda, por lo que las costas de la primera instancia se imponen a los demandantes', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de noviembre de 2020, Sentencia: 596/2020 Recurso: 2863/2016.

Pero la estimación de la demanda ha sido parcial, declarándose la nulidad por abusivas de otras cláusulas como la de gastos. Por lo que no procede condena en costas de la primera instancia.

28. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

29. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A., y estimar la impugnación formulada por Don Lorenzo, revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 29 de noviembre de 2017 en el Juicio Ordinario 384/17, en el único sentido de:

(a) Condenar a BANCO SANTANDER, S.A. a la devolución a la actora de 662,79€, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

(a) Condenar a BANCO SANTANDER, S.A. al pago de las cantidades abonadas en exceso en concepto de intereses moratorios que se determinen en ejecución de sentencia.

II. Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

?