Sentencia CIVIL Nº 121/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 24/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120168180216
Recurso de apelación 24/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 520/2016
Parte recurrente/Solicitante: Luis Alberto
Procurador/a: Mª Paz Lopez Lois
Abogado/a: CONSTANTINO PEREZ MENESES
Parte recurrida: CEDINSA EIX TRANSVERSAL CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT DE
CATALUNYA S.A.
Procurador/a: CATHY RONCERO VIVERO
Abogado/a: JOSE VICENS AZPEITIA
SENTENCIA Nº 121/2019
Magistrados:
Ilmos. Sres.
D. Josep Mª Bachs i Estany (Presidente)
D. Antonio José Martínez Cendán
Dª.Aurora Figueras Izquierdo
En Barcelona, a 26 de febrero de 2019 .
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio
ordinario núm. 520/2016 sobre reclmacon de cantidad por daños seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia núm.8 de Manresa , por demanda de D. Luis Alberto representado por el Procurador Sra.
Maria Paz López Lois y del letrado Sr. Constantino Pérez Meneses contra CEDINSA EIX TRANSVERSAL
CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA representada por la Procuradora Sra. Cathy
Roncero Vivero y asistida del letrado Sr. Josep Mª Vicens Azpeitia y que penden ante nosotros por virtud

del recurso interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 8 de junio
de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora doña María Soledad López García , en nombre y representación de don Luis Alberto , en consecuencia , ABSUELVO libremente de todos los pedimentos contenidos en la demanda a CEDINSA EIX TRANSVERSAL CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A. representada por el Procurador Cathy Roncero Vivero.

Asimismo, se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpone recurso por la parte actora presentado oposición la adversa , tras lo que fueron emplazados los litigantes ante esta Sala, compareciendo ambos en tiempo y forma.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, tuvo lugar el 13 de febrero de 2019 la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ponente Dª. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia. Recurso de apelación y oposición.

-La parte actora reclama por los desperfectos sufridos por su vehículo el día 27 de agosto de 2014 en el p.k. 122.300de la carretera C-25 sentido Gerona por la que circulaba sobre las 22:00 horas al ser colisionado frontalmente en el vehículo por la irrupción sorpresiva de un jabalí debido al mal estado en que se encontraba la valla perimetral que la demandada mantiene en la carretera C-25 entre el p.k. 115,000 y 125,000, en la que existían huecos , oquedades y deformaciones que favorecieron la irrupción no contando en dicho tramo señalización que advirtiese el riesgo de presencia de fauna silvestre, tratándose de un tramo de concentración de accidentes.

Interesaba en la demanda la condena de la demandada al pago de la cantidad 10.247,67€ en concepto de principal indemnizatorio, más intereses legales y costas.

-La demandada se opuso a la pretensión actora alegando que las posibles deficiencias que pudieran existir en la vía no son atribuibles a esta parte al ser una mera concesionaria que no tiene libertad a la hora de hacer el proyecto y lo mismo cabe predicar de la inexistencia de señales de peligro. De otro lado, la responsabilidad de accidente por atropellos en especies cinegéticas en caso de no haberse reparado la valla o no poner señales seria del titular de la vía , en este caso , la Generalitat de Catalunya. En cualquier caso esta parte realizo rondas de inspección de toda la infraestructura en los días anteriores al del accidente no observándose ningún problema en la valla. En último término, al tratarse de una vía abierta , sin barrera, cualquier animal puede entrar por ella, existiendo una entrada muy próxima al lugar del accidente que es lo que provoca la concentración de accidentes y hace prácticamente imposible adoptar medidas que prevengan su presencia , no pudiendo incurre por lo tanto en negligencia.

-La Sentencia de instancia fundamenta que hasta ahora la responsabilidad era objetiva del titular del aprovechamiento cinegético , de modo que responde siempre, salvo que el accidente se hubiera producido por culpa de la víctima. Ahora la responsabilidad ya no es objetiva , sino basada en un principio de culpa, de modo que sólo sería responsable el titular del aprovechamiento cinegético o en su defecto el propietario del terreno, o el titular de la vía, cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar, o de una falta de diligencia en la conservación del terreno o de la vía.

Considera el juzgador que no consta que el conductor circulara infringiendo precepto alguno de la circulación. El régimen de imputación de responsabilidad del titular de la via, aplicable igualmente a las empresas concesionarias de su mantenimiento, viene establecido , en la fecha de producción del siniestro , por la Ley 6/2014, de 7 de abril, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación y vehículos de motor, y de acuerdo con la misma la responsabilidad del titular o concesionario de la vía procede en el caso de que por incumplimiento de las obligaciones que le incumban , el accidente sea debido, solo o en parte , al deficiente estado de conservación de la vía, correspondiendo la carga de la prueba a los citados titulares o concesionarios de la vía Del examen de la prueba se estima la inexistencia en la concesionaria demandada de causa de imputación de responsabilidad toda vez que no alcanza a comprender que prevención previa podía haber adoptado para evitar la irrupción súbita del jabalí, pues existen los comunicados diarios de vigilancia y ayuda , de días anteriores y posteriores del accidente , ratificados por los trabajadores al testificar , siendo que la labor el equipo de vigilancia y mantenimiento de la demandada es mantener y conservar el vallado , pero no de cambiarlo, o disponer libremente del mismo así como tampoco lo es la señalización del riesgo de irrupción de animales .No existiendo prueba del estado de la valla en la fecha del accidente, procediendo la revocación de la sentencia.

-Contra la sentencia se alza el actor interesando la nulidad de la sentencia dictada o la revocación de la misma con todos los pronunciamientos legales inherentes o su revocación en los términos interesados.

Alega , en primer lugar , incongruencia señalando errores en que incurre la misma , pero de la lectura el motivo debe decaer , pues un error en la fecha o en la señalización de la documental no resulta relevante para fundar la pretensión de nulidad .

En segundo término hace referencia a infracción de normas y garantías procesales ( art, 459 LEC ) porque según la recurrente la sentencia recoge una jurisprudencia y legislación que no guardan relación con el caso..

Tampoco este motivo del recurso requiere para su desestimación de gran fundamentación pues basta con decir que no alega la recurrente que normas considera infringidas, pero descendiendo del aspecto puramente procesal apuntar que las descritas por el apelante carecen de toda relevancia errores en fechas , o enumeración errónea de jurisprudencia.

En cuando a la tercera de las pretensiones , la de error ella valoración de la prueba es la que va a integrar el grueso de la fundamentación de esta resolución.

La concesionaria explota el Servicio y obtiene una compensación económica.

Apunta la falta de mención de las periciales obrante en las actuaciones y error en la valoración de la prueba alegando falta de negligencia del conductor, insistiendo en los accidentes que ocurren en esa vía , y haciendo hincapié en la prueba aportada acreditativa de la falta de mantenimiento tal es como el acta notarial levantada en el lugar del accidente al día siguiente de acaecido el mismo donde se constata el mal estado de la valla, el informe pericial del Sr. Fermín , que visitó el lugar del accidente 86 días después donde continúa apreciando el mismo deterioro de conservación del lugar y el informe pericial de Larix, S.A. que realizó una inspección ocular del lugar del siniestro 586 días después del mismo en el que se constata que la valla está levantada en varios puntos lo que permite el paso de animales grandes como el jabalí , pruebas que no han sido valoradas en la sentencia de instancia .

Argumenta error en la valoración de la prueba , pues si bien no se ha atendido a la testifical del trabajador despedido , que refiere la falta de mantenimiento, si se atiende a los otros dos trabajadores sin tener en cuenta que la vinculación con la demandada limita la objetividad de los mismos, así como la nula valoración de las periciales.

Asimismo, invoca infracción de normas y garantías procesales.

Interesa la revocación de la sentencia con la consiguiente estimación de la demanda.

-De adverso se presenta oposición al recurso .

En cuanto a la nulidad de la sentencia peticionada por la apelante por incongruencia de la misma no puede prosperar pues la nulidad nada tiene que ver con el examen de la prueba.

De la supuesta infracción de las garantías y normas procesales pues en el recurso no se citan cuáles se consideran infringidas.

Respecto a la valoración de la prueba ha quedado acreditado la revisión diaria de la valla y de forma particular en cada accidente y que el accidente tuvo lugar cerca de una entrada sobre la cuál es imposible ejercer un control efectivo, así como que las concesionarias se limitan a ejercitar el proyecto aprobado mediante el correspondiente aro administrativo.

Interesa la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Valoración de la prueba El recurso se desdobla en tres pretensiones la de nulidad de la sentencia , la de infracción de normas y garantías procesales y la de revocación de la misma con desestimación de la demanda por error en la valoración de la prueba..

La pretensión de nulidad la realiza en base a una alegada incongruencia que no ha quedado constatada por el Tribunal, habiéndose confundido con el examen del acervo probatorio ( que se examinará en tercer lugar) que es a lo que hace referencia para alegar incongruencia .

En segundo lugar , refiere infracción de normas y garantías procesales pero sin especificar cuáles limitándose a apuntar equivocaciones o errores que no han supuesto infracción alguna .

Con carácter previo al examen del tercer motivo del recurso apuntar que es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 ,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de: la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo impone el artículo 1902 del Código Civil , ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse 'iuris tantum' la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

En este sentido es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991 , 24 de enero de 1992 , 5 de octubre de 1994 ,y 23 de diciembre de 1995 ), la que viene admitiendo la llamada responsabilidad por riesgo, basada en la idea de que cualquier actividad empresarial, sobre todo la que integra comportamientos de los que puede emanar un evidente riesgo para sus usuarios o terceros, y en su caso los efectos dañosos derivados de esa actividad, deben ser reparados por quien se aprovecha económicamente de tal actividad en aplicación de las máximas 'ubi emolumentum ibi onus' o 'cuius commoda eius incommoda',o lo que es lo mismo, de acuerdo con el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero o usuario del servicio o actividad de riesgo de la que se aprovecha económicamente la empresa.

Aunque, es también doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1986 , 19 de febrero de 1987 ,y 8 de abril de 1992 ), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992 ,y 20 de mayo de 1993 ), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .

En concreto, en materia de responsabilidad civil de los propietarios o titulares de edificios o instalaciones, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2000 , y 22 de julio de 2003 ; RJA 7534/2000 , y 5852/2003 ) que la responsabilidad es de índole predominantemente subjetiva, de modo que se da únicamente para el supuesto de que el siniestro se produzca por la falta de los cuidados o las reparaciones necesarias por parte del propietario o titular.

Aunque, según la mejor doctrina, el hecho objetivo del siniestro implica una presunción de que se ha producido por la falta de las reparaciones o los cuidados necesarios, por cuanto los artículos 1907 y concordantes del Código Civil , aun sin llegar a instaurar unos supuestos de la llamada responsabilidad objetiva, de acuerdo con la doctrina del riesgo y de la progresiva objetivación de la responsabilidad, desplazan al propietario o titular la carga de la prueba de que el siniestro se ha producido por otra causa distinta de la falta de las reparaciones o de los cuidados necesarios, de acuerdo con la norma general del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impone al propietario o titular la carga de la prueba del hecho positivo, extintivo, y de mayor facilidad probatoria para el propietario o titular, de que la ruina se ha producido por causa distinta de la ausencia de las reparaciones o los cuidados necesarios. Por lo tanto, únicamente quedaría exento de responsabilidad el propietario o titular cuando consiguiera probar que el siniestro se produjo por defectos de fabricación imputables a terceros; por la intervención de un factor externo ajeno a su esfera de actuación o control; o por la existencia de fuerza mayor, según lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil .

Más en concreto, en materia de responsabilidad en accidentes de tráfico por atropellos de especies cinegéticas, en el presente caso, en el momento de producirse el siniestro, el 27 de agosto de 2014, se encontraba ya en vigor la Disposición adicional novena, introducida por la Ley 17/2005, de 19 de julio, en el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor, y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, según la cual: En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas será responsable el conductor del vehículo cuando se le pueda imputar incumplimiento de las normas de circulación.

Los daños personales y patrimoniales en estos siniestros, sólo serán exigibles a los titulares de aprovechamientos cinegéticos o, en su defecto, a los propietarios de los terrenos, cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado.

También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produce el accidente como consecuencia de su responsabilidad en el estado de conservación de la misma y en su señalización.

Posteriormente, la reforma introducida por la Ley 6/2014, de 7 de abril, precisa aún más el contenido de la Disposición adicional novena , según la cual: En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas en las vías públicas será responsable de los daños a personas o bienes el conductor del vehículo, sin que pueda reclamarse por el valor de los animales que irrumpan en aquéllas.

No obstante, será responsable de los daños a personas o bienes el titular del aprovechamiento cinegético o, en su defecto, el propietario del terreno, cuando el accidente de tráfico sea consecuencia directa de una acción de caza colectiva de una especie de caza mayor llevada a cabo el mismo día o que haya concluido doce horas antes de aquél.

También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produzca el accidente como consecuencia de no haber reparado la valla de cerramiento en plazo, en su caso, o por no disponer de la señalización específica de animales sueltos en tramos con alta accidentalidad por colisión de vehículos con los mismos.

Es decir que, a partir de la reforma introducida por la Ley 17/2005, de 19 de julio, se atenúa la responsabilidad objetiva de los titulares de aprovechamientos cinegéticos, y de los titulares de los terrenos, del artículo 33.1 de la Ley de Caza , aproximándola de nuevo a la responsabilidad subjetivista o culpabilista del artículo 1906 del Código Civil .

Asimismo, se atenúa la responsabilidad del titular de la vía pública en la que se produce el accidente , de modo que sólo es posible apreciar su responsabilidad en el accidente como consecuencia de su responsabilidad en el estado de conservación de la vía pública, o en su señalización.

En concreto, en relación con la señalización, el artículo 57.1 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor, y Seguridad Vial , dispone que corresponde al titular de la vía la responsabilidad del mantenimiento de la misma en las mejores condiciones posibles de seguridad para la circulación y la instalación y conservación en ella de las adecuadas señales y marcas viales.

En el mismo sentido, el artículo 15 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carteras , vigente en el momento de producirse el siniestro, y que fue posteriormente derogada por la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, dispone que la explotación de la carretera comprende las operaciones de conservación y mantenimiento, las actuaciones encaminadas a la defensa de la vía y a su mejor uso, incluyendo las referentes a señalización, ordenación de accesos y uso de las zonas de dominio público, de servidumbre y de afección.

También, en el ámbito territorial de Cataluña, el artículo 31.1 del Texto Refundido de la Ley de Carreteras , aprobado por Decreto Legislativo 2/2009, de 25 de agosto, dispone que la explotación de la carretera comprende las operaciones de conservación y mantenimiento, y las actuaciones dirigidas a la defensa de la vía y a mejorar el uso, incluidas las actuaciones referentes a señalización, ordenación de accesos y uso de las zonas de dominio público, de servidumbre y de afectación, y también las dirigidas a asegurar la integración de la vía en su entorno y, especialmente, el cumplimiento de las medidas correctoras establecidas.

Además, en materia de accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas en autovías, o vías preferentes, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (RJA 2316/2016 ), admite la necesidad de analizar en cada caso las circunstancias concurrentes para decidir si concurre o no causa de imputación de responsabilidad en la empresa concesionaria de la autovía de que se trata, a partir de la premisa de que no puede aquélla reputarse objetiva, sino subjetiva y acomodada al nivel de diligencia que exige la esfera de actuación y control propia de las funciones que tiene encomendadas, que si bien ha de exigirse con especial rigor, por la finalidad pública que debe preservar, no otra que la seguridad vial, no puede llegar al extremo de convertir esas funciones de vigilancia y mantenimiento en prestaciones exorbitantes, puramente teóricas y por ello imposibles de llevar a cabo en la práctica.

En cuanto a la relación de causalidad, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ), es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente de su actuación, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 ).

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la realidad del daño en el vehículo de la parte actora, y que éste se produjeron con cargo la colisión con un jabalí , que irrumpió sorpresivamente en la calzada, por la que venía circulando el vehículo del actor, interceptando la trayectoria del vehículo siniestrado.

Queda acreditado en doc. 13 aportado con la demanda(F.124 y ss) , consistente en los Estatutos de la entidad Cedinsa Eix Transversal Concesionaria de la Generalitat de Catalunya, SA, que la sociedad es responsable de su explotación y mantenimiento entre ellas la del deber de instalación y conservación en ella de las adecuadas señales ( art. 139 del Reglamento General de la Circulación , Real Decreto 13/1992 de 17 de enero.

No consta la colocación en la carretera de señalización específica de animales sueltos, u otras señales de advertencia, siendo así que, según resulta del Informe estadístico de los accidentes por irrupción de animales entre los pk 118 y 133 de la C-25, instruido por el Servei Català de Trànsit i Seguretat Viària de la Generalitat de Catalunya ( doc. 5 aportado con la demanda) se han producido con anterioridad otros siniestros, en el mismo tramo de carretera, por la irrupción de animales salvajes.

El objeto principal controvertido , habiendo ya examinado las obligaciones de la demandada CEDINSA como concesionaria de la Generalitat de Catalunya entre otros de la carretera y punto kilométrico donde acaeció el accidente , la cuestión central es el estado del vallado del lugar y cercanías de la zona en que ocurrió la colisión.y, para acreditar la falta e inadecuación de mantenimiento de esa zona contamos con las siguientes pruebas: .El acta notarial (Doc. 6 demanda ), al día siguiente de la actuación policial , conteniendo seis fotografías que revelan el deficiente estado de la valla , que parece de largo tiempo , y que no garantiza que la fauna salvaje pueda irrumpir en la C-25.Ciertamente tanto la actuación policial como el acta notarial es transcurridos 49 días desde la fecha del siniestro pero las anomalías que presenta parecen ser consecuencia de un periodo largo de tiempo y resultan compatibles con la testifical del Sr. Evaristo (ex operario de Cedinsa).

. El informe pericial del Sr. Fermín (Doc. 7 de la demanda ) que recorrió toda la valla desde el punto de conflicto , 86 días después del siniestro , y que señalan el levantamiento de la valla por varios puntos también presentan un deterioro de mucho tiempo.

.El informe pericial Larix , SA , realizado 589 días después del siniestro viene a corroborar la anterior pericial constándose con fotografías que muchos de los dados de hormigón en los que se anclan o los postes que sostienen las mallas están movidas y desenterrados , pudiendo alcanzar hasta 40 cm desde el suelo a a malla, no impidiendo el paso de los animales.

Las testificales del Sr. Gregorio (encargado de Cedinsa ) y el Sr. Hilario (operario de Cedinsa) , son totalmente divergentes con el prestado por el Sr. Evaristo (ex operario de Cedinsa con la que se encuentra en procedimientos judiciales laborales) sin totalmente divergentes , pues mientras los primeras afirman las revisiones y mantenimiento de la valla el último refiere la negligente tarea de mantenimiento que se realizaba, resultando para esta Sala más creíble la testifical del Sr. Evaristo pues es coincidente con el estado de conservación deplorable que presentan las fotografías aportadas en los informes periciales por la parte actora , y si bien se podría alegar en dicho testigo móviles espurios o de animadversión a la demandada que pusiesen en duda su credibilidad también carecen de objetividad los otros dos testigos que son empleados de la demandada .

En cuanto a los 'comunicados diarios de vigilancia ' resultan poco veraces en tanto que en los dos días después no consta en los partes emitidos la revisión del vallado o de la malla alrededor de ese punto kilométrico, e igual sucede con otros accidentes acaecidos en el lugar en los días 30/08/2014 y 31 /08/2014.

Por el contrario, no resulta de lo actuado ningún dato que posibilite apreciar la existencia de algún acto u omisión que permita integrar una pretendida actuación negligente a cargo del conductor del vehículo de la parte actora, por cuanto no ha sido probado que tuviera oportunidad de realizar cualquier maniobra evasiva de la colisión, habiéndose producido el siniestro de noche, resultando del atestado de los Mossos d'Esquadra antes citado (doc 2 de la demanda), que el conductor no dispuso de tiempo suficiente de reacción, habiéndose producido la colisión del vehículo de la actora con el jabalí de noche, y en vía no iluminada, por la irrupción del animal en la calzada por la que venía circulando normalmente el vehículo de la actora, a velocidad adecuada, sin que conste en las actuaciones ningún dato que permita alcanzar la conclusión probatoria de que el vehículo circulara a velocidad excesiva, o que su conductor circulara desatento a las circunstancias del tráfico, o que pudiera haber tenido oportunidad de realizar cualquier maniobra evasiva del jabalí sin poner en riesgo la integridad de los ocupantes del vehículo, o de otros usuarios de la vía.

Por otro lado, no excluye la responsabilidad de la demandada el hecho de que puedan existir, en su caso, otras responsabilidades imputables a titulares de cotos de caza, u otros terceros, por cuanto es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1983 , 10 de octubre de 1988 , 31 de octubre de 1991 , 1 de febrero de 1993 , y 1 de junio de 1994 ) que, en el supuesto de ser varios los posibles agentes responsables del daño, la responsabilidad es solidaria, siendo facultad del perjudicado en tales hipótesis el dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1144 del Código Civil , sin perjuicio de la división interna de la obligación y las acciones que puedan ejercitar entre ellos, del modo dispuesto en los artículos 1145 y 1148 del Código Civil .

Tampoco se ha producido ninguna prueba acerca de la titularidad, posesión, o procedencia del animal causante del siniestro, en este caso un jabalí , siendo un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que el jabalí , es especie cinegética, objeto de caza, según el Real Decreto 1095/1989, de 8 de septiembre, por el que se declaran las especies objeto de caza y pesca, como animal salvaje, carece de cartilla sanitaria, o de cualquier documento o marca de identificación, o historial administrativo o privado, siendo así que el peligro o la eventualidad de los perjuicios ocasionados por los animales salvajes, constituye un riesgo propio o natural de las fincas, las instalaciones, o las infraestructuras próximas a los montes, bosques, cotos, y demás sitios que constituyen su hábitat, cuyo riesgo se entiende que es aceptado por los dueños o responsables de las fincas, instalaciones, o infraestructuras, por el mero hecho de adquirirlas, utilizarlas, o asumir su mantenimiento en condiciones de seguridad.

Por lo tanto, tampoco es posible apreciar en este caso la existencia de caso fortuito, o fuerza mayor, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil , por cuanto la presencia del jabalí en la autovía no era un acontecimiento imprevisible, y tampoco el daño causado inevitable, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Abril de 1965 , 9 y 10 de Junio , y 31 de Octubre de 1986 , 6 de Abril de 1987 , y 28 de Febrero de 1991 ), que para que exista la irresponsabilidad que tal precepto establece se precisa que el suceso sea imprevisible o insuperable e irresistible.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril y 15 de diciembre de 1996 , y 20 de julio de 2000 ), que para que pueda apreciarse el estado de fuerza mayor ha de tratarse una fuerza superior a todo control y previsión, y que excluya toda intervención de culpa de los obligados, siendo la inevitabilidad exigida para la fuerza mayor una cuestión de hecho, cuya existencia corresponde acreditar a la parte demandada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1996 ).

En el presente caso, no puede estimarse probado por la parte demandada, a quien correspondía hacerlo, que la producción de los daños por la irrupción del jabalí fuera imprevisible o inevitable, porque la demandada no pudiera hacer nada para prevenirlos y evitarlos, no pudiendo estimarse probado, según lo expuesto, que la demandada agotara la diligencia exigible, en relación con el mantenimiento de las medidas de cerramiento de la autovía o vía preferente, para evitar la irrupción del jabalí ; o en relación con la señalización de la posible presencia de animales sueltos en el tramo de la autovía o vía preferente en el que se produjo el siniestro.

En consecuencia, y con independencia de las acciones de repetición que, en su caso, puedan asistir a la demandada, en este caso, es posible apreciar una actuación negligente imputable a la parte demandada que es relevante, preponderante y absorbente de cualquier pretendida responsabilidad imputable a la demandante, siendo el actuar de la demandada no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, por lo que procede, en definitiva, la estimación del recurso y por consiguiente la desestimación de la demanda respecto a la responsabilidad de la demandada.

En cuanto al quantum indemnizatorio ,se acredita por la actora y no se desvirtúa de adverso. La factura de reparación del vehículo(doc. 3 de la demanda ) por lo que procede admitir la pretensión, así como al pago los intereses legales ( art. 110 y ss CC )desde la interposición de la demanda hasta sentencia a partir de la que se devengaran los intereses procesales ( art. 576 LEC ).



TERCERO.- Costas de la alzada Dada la estimación del recurso las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes litigantes conforme el art. 398.2 de la LEC .

La estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda por lo que se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada, art. 394 de l LEC , conforme al principio de vencimiento objetivo.



CUARTO.- Depósito para recurrir E stimado el recurso, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto contra la Sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2016 en los autos de juicio ordinario 520/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 dd Manresa y, en consecuencia se revoca la misma y se declara la responsabilidad derivada de accidente de CEDINSA EIX TRANSVERSAL CONCESIONARIA DE LA GENERAKITA DE CATAUNYA, S.A y se condena a la misma a abonar a D. Luis Alberto la cantidad de Diez mil doscientos cuarenta y siete euros y sesenta y siete céntimos en concepto de principal , más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la sentencia a partir de la que se devengarán los intereses procesales Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada.

No se imponen las costas de ninguna de la alzada a ninguna de las partes litigantes .

Se acuerda la devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.