Sentencia CIVIL Nº 1219/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1019/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0830542120170072078
Recurso de apelación 1019/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilafranca
del Penedés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 197/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR
Procuradora: Raimunda Marigo Cusine
Abogado: Luis Briones Bori
Parte recurrida: Salome , Hipolito
Procurador: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogada: Silvia Cusachs Sole
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia.
SENTENCIA núm. 1219/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 25 de junio de 2019
Parte apelante: Banco Popular Español, S.A.
Parte apelada: Salome y Hipolito .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 5 de marzo de 2018.
Parte demandante: Salome y Hipolito .

Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia apelada estimó parcialmente la demanda interpuesta por Salome y Hipolito contra Banco Popular Español, S.A. declarando la nulidad de las cláusulas suelo y sobre atribución de gastos e impuestos al prestatario a la vez que condenó al banco a la devolución de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo y a la suma de 946,39 euros en concepto de gastos de notario, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados, más los intereses legales desde el pago.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de junio de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo y la relativa a la atribución de gastos e impuestos al prestatario incorporadas, como condiciones generales de la contratación, al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 12 de noviembre de 2004. Solicitaba la declaración de nulidad de dichas condiciones del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas al amparo de la cláusula suelo, así como los 4.441,45 euros abonados en concepto de gastos de notario, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados, con sus intereses legales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda defendiendo que las cláusulas impugnadas no eran condiciones generales de la contratación, pues habían sido negociadas, así como su validez oponiéndose a los efectos pretendidos de contrario.

3. La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de las cláusulas suelo y sobre atribución de gastos e impuestos al prestatario a la vez que condenó al banco a la devolución de las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo y a la suma de 946,39 euros en concepto de gastos de notario, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados, más los intereses legales desde el pago.

4 . El recurso del banco demandado se funda en una errónea valoración de la prueba, defendiendo que las cláusulas impugnadas no eran condiciones generales de la contratación, al haber sido negociadas.

Defendía también la validez de la cláusula suelo por cumplirse los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre transparencia e información precontractual, reproduciendo los argumentos de la contestación a la demanda. Finalmente, insistía en la validez de la cláusula sobre atribución de gastos y se opuso a la restitución declarada.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta alzada.

6. No se discute que el 12 de noviembre de 2004 Salome y Hipolito suscribieron con la entidad Banco Popular Español, S.A. un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por un importe de 216.000 euros a devolver en 30 años.

7. Las dos cláusulas impugnadas que la sentencia declaró nulas, en contra del criterio del banco recurrente que insiste en su validez, son la 3ª bis, apartado 4ª, que incluye la cláusula suelo, bajo la rúbrica 'Límites de variabilidad del tipo de interés aplicable', y la 11ª, apartado 3º, por la que se atribuyen todos los gastos e impuestos relacionados con el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario a la parte prestataria y, con ocasión de la cual, la parte demandante abonó la suma de 4.441,45 euros en concepto de gastos de notario, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados.



TERCERO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suelo suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

8. Planteados los términos del debate y entrando a analizar la validez de la cláusula, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados por distintas resoluciones de esta Sección, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo concretamente la Sentencia de 9 de mayo de 2013 - ECLI:ES:TS:2013:1916 y la posterior de 8 de septiembre de 2014 - ECLI:ES:TS:2014:464 /2014 -. Esta jurisprudencia la hemos sintetizado en la Sentencia de esta Sección de 18 de julio de 2018 ( ECLI:ES:APB:2018:7270 ).

Estos criterios permiten considerar que tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato'.

El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

9. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

10. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

11. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

12. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo.

13. Así pues, para llevar a cabo el control de transparencia, como establece el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 36/2018, de 1 de enero de 2018 : 'Resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

14. En conclusión, la cláusula limitativa de los tipos de interés debe considerarse una condición general y, aunque afecta a un elemento esencial del contrato - al precio - es posible realizar el control de transparencia .



CUARTO. Condiciones generales de la contratación. Carácter abusivo de la cláusula suelo.

Valoración del tribunal.

15. Insiste en esta alzada la parte demandada en defender que las cláusulas impugnadas (suelo y de atribución de gastos) no son condiciones generales de la contratación por haber sido negociadas. Al respecto, el artículo 3 de la Directiva 93/13 , transpuesta por la LCGC, advertía que ' El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'. Sin embargo ninguna prueba aporta la entidad demandada de la meramente invocada negociación, sin que sea suficiente la redacción del clausulado que no dista del prototipo de cláusulas predipuestas en este tipo de contratos.

16. En cuanto a la cláusula suelo impugnada, estimamos, de conformidad con el criterio de la sentencia apelada, que no supera el control de transparencia.

De entrada, la cláusula suelo es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental. La cláusula dice lo siguiente: 'LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE.

Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior a TRES ENTEROS (3%) POR CIENTO nominal anual ni superior a ONCE ENTEROS Y SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS DE ENTERO (11,75%) POR CIENTO nominal anual'.

Supera, por tanto, el control de incorporación como entiende la sentencia.

17. Del análisis de la escritura pública se desprende que en la cláusula tercera bis, bajo la rúbrica ' Tipo de interés variable', se incluye el índice de referencia y el diferencial, Euribor más 0,99, con las bonificaciones y reducciones (1), la definición del índice de referencia (2), el tipo de interés sustitutivo (3) y los 'Límites de variabilidad del tipo de interés aplicable' (4) incluyendo la cláusula suelo juntamente con la techo.

La cláusula suelo aparece alejada de los elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato, en un total de 4 páginas, y de forma enmascarada junto con conceptos secundarios o aspectos de menor trascendencia, como suele ocurrir en muchos casos.

18. En cuanto a la información precontractual, no existe prueba documental escrita de la comercialización del préstamo hipotecario con cláusula suelo, tal y como reconoce la sentencia recurrida. En concreto, no se facilitó oferta vinculante ni borrador de la escritura pública ni consta ningún otro documento relativo a las condiciones del préstamo hipotecario emitido y entregado antes de su firma que permitiera a la parte demandante conocer, antes del momento de la contratación, las condiciones del contrato y, en concreto, la existencia de la cláusula suelo que suponía un límite a la variabilidad del tipo de interés.

Ninguna prueba testifical ha propuesto la entidad demandada para acreditar la información prestada.

19. En consecuencia, debemos compartir los razonamientos de la sentencia, pues el acervo probatorio analizado nos llevan a concluir que no existió suficiente información precontractual sobre la cláusula suelo, como tipo de interés mínimo, por lo que debemos confirmar la sentencia de instancia.



QUINTO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

20. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

21. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

22. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

23. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



SEXTO. Sobre los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de atribución de gastos.

24. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

25. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

26. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

27. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de estimar en parte el recurso del banco y condenarle al abono de la mitad de los gastos de notario y gestoría que ascienden a 385,66 euros, por lo que debe abonarse a favor de la parte actora la suma total de 665,13 euros (totalidad del gasto de registro y mitad de notario y gestoría).

SÉPTIMO. Costas procesales.

28. Al estimarse en parte el recurso, no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia de 5 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 2 de Vilafranca del Penedès , que modificamos en el sentido de condenar al banco a pagar a la parte actora la suma de 665,13 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.