Sentencia Civil Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 615/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00122/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 615 /2009

SENTENCIA Nº 122

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

D. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de Marzo de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Incidente Concursal nº 18, seguidos ante el Juzgado de Lo Mercantil nº 1, bajo el Número 232/08, Rollo de Sala Número 615/09, entre partes, de una como demandantes apelantes D. Florian , D. Nemesio y D. Luis María , representados por la Procuradora Dª María Ortiz Peñalver y asistidos por la Letrada Mª Elena Tur Figueruelo; y de otra como demandada apelada la entidad "BELTRAN PRES GROUP, S.L", no representada en esta alzada y "ADMINISTRACIÓN CONCURSAL BELTRAN PRES GROUP, S.L." representada por los administradores concursales D. Everardo , D. Romualdo y D. Pedro Francisco .

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número Lo Mercantil nº 1 en fecha 16 de junio de 2009 , se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador Dª María Ortiz Peñalver en nombre y representación de D. Florian , D. Nemesio y D. Luis María , impugnando el informe de la administración concursal de Beltrán Pres Group S.L, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la totalidad los pedimentos formulados por los actores, confirmando el informe de la administración concursal. Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar Sentencia, debido a la multiplicidad y complejidad de las cuestiones planteadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda incidental en ejercicio de las acciones de impugnación de la lista de acreedores y de la masa, y de declarativa de dominio y de cumplimiento de contrato, por parte de D. Florian , D. Nemesio y D. Luis María , contra la entidad "Beltrán Press Group, S.L" y contra la Administración Concursal, en suplico de que se dicte sentencia por la que:

- "se declare que los bienes que se describen en la escritura de permuta como objeto de la contraprestación, local comercial y aparcamiento número 1 de orden, vivienda, trastero y plaza de aparcamiento número 12 y vivienda, trastero y plaza de aparcamiento número 15 descritos en la escritura de permuta son propiedad de mis representados según se dispone en la propia escritura, facilitándose los trámites necesarios para la oportuna inscripción en el Registro de la Propiedad de sus derechos.

- Se reconozca a mis representados los créditos que incluyen el valor de las obras no finalizadas y la penalización prevista en la propia escritura de permuta incluyéndose los mismos en el listado de acreedores por la cuantía y calificación señalada sen el expositivo III de esta demanda.

- Se obliga a Beltran Press Group y/o a la Administración Concursal a pasar por dicha declaración y a entregar la posesión de los referidos inmuebles a mis representados.

Subsidiariamente,

- Se declare resuelto el contrato y se procede a la restitución de la plena propiedad del solar cedido a mis representados o de la cuota de propiedad que corresponda y resulte de la prueba pericial que se practique, procediéndose en todo caso, a la entrega a mis representados de los inmuebles objeto de la contraprestación anteriormente descritos, y

- Se conceda una indemnización por daños y perjuicios incluyéndose la misma en el listado de acreedores por el importe y calificación señalados en el expositivo III de esta demanda",

fue contestada y opuesta por los Administradores Concursales de las entidades "Pavimentos Quimipres Balears, SL"; "Prescon Obra Pública, SA"; "Transports Beltran Vicens, S.L"; "Bestrán Pres Group, S.L"; "Promociones Beltran Suau, S.L" y de D. Leonardo y, no interesada la celebración de vista, aquélla fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 16-junio-2009, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador Dª María Ortiz Peñalver en nombre y representación de D. Florian , D. Nemesio y D. Luis María , impugnando el informe de la administración concursal de Beltrán Pres Group S.L, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la totalidad los pedimentos formulados por los actores, confirmando el informe de la administración concursal. Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas". Contra cuya resolución se alza la representación procesal de los Sres. Florian , Nemesio y Luis María , reclamando el cumplimiento del contrato de permuta, o subsidiariamente su resolución, pues se está ante una necesaria separación de bienes propios pero en poder de la concursada, que sus créditos por obras a realizar deben incluirse como ordinarios en la masa pasiva, con más por retrasos, daños y perjuicios, por todo lo cual interesa la revocación de la sentencia dictada en la instancia por estimación íntegra de los pedimentos según la demanda incidental.

Los Administradores Concursales de las entidades, y del particular, aludidos, se oponen al recurso formalizado de adverso, alegando que al ser declarado el concurso los actores habían cumplido plenamente sus obligaciones, y no así la concursada, por lo que es de aplicación el artº. 61.1 , en relación con el artº 84, de la Ley Concursal , y que por tanto no es aplicable el derecho de separación, ni tampoco la resolución del contrato por incumplimiento pues éste sería ante-concursal pero no de tracto sucesivo, por todo lo cual interesa la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Conviene reseñar, con carácter previo, algunas consideraciones sobre el contrato de permuta inmobiliaria, para luego, según cada caso, plasmar sus consecuencias en el procedimiento concursal del que ha de entregar obra futura a cambio del solar ya recibido. Es un contrato principal, consensual, bilateral, oneroso y traslativo del dominio, al que le son aplicables como supletorias las disposiciones concernientes a la venta (artº 1.541 del Cº Civil). Como las obligaciones de entregar y de saneamiento de las cosas permutadas, que deben ponerse en poder y posesión de la otra parte, en el caso de "do ut des", análogo a la permuta; y que la imposible simultaneidad teórica del intercambio solar-piso obstaculiza la inmediata eficacia traditoria que respecto de todos los bienes Intercambiados tiene el negocio al estar otorgado en escritura pública, pero como la construcción no está terminada, y no procede la resolución contractual, debe convertirse a dinero la obligación pendiente, pactada en la suma de 501.525 Euros, siendo que sólo como crédito contra la masa del total valor se dará aquella eficacia aunque transformada, mientras los restantes elementos edificados se integrarán en la masa activa del concurso. Así, es lo más justo y equitativo, en estos casos, en tanto que, sin la transmisión del solar, no habría edificación, ni ventas, ni préstamos e hipotecas ulteriores, y sólo así, incluyendo el valor del solar como crédito contra la masa, se halla ya definida y transformada la contraprestación asumida por la adquirente-concursada en sus aspectos cualitativo y cuantitativo, proporcionados. Y recordar procede que la obligación de la cesionaria sólo se entiende cumplida cuando la entrega de la obra se hace en las condiciones y características pactadas, e íntegramente y en condiciones de uso y habitabilidad, lo que no es dable en este caso por no finalizada la construcción futura.

Por otra parte, y siguiendo la mejor doctrina, el contrato de aportación de solar consistente, básicamente, en el intercambio que tiene lugar entre dos personas, la una propietaria de un terreno para edificar (o finca a demoler)-"aportante"- y una segunda, que se compromete a edificar sobre dicho terreno-"constructor"-.

Por virtud del contrato que ambas partes suscriben, el aportante transmite la propiedad -salvo reserva de dominio- del solar al constructor a cambio, bien de uno o varios pisos o locales -que serán parte del futuro edificio que éste ha de construir sobre el terreno en cuestión-, bien de un porcentaje sobre lo edificado o sobre los beneficios de venta de lo construido.

El objeto del contrato se duplica en dos tipos de bienes: un bien presente -el solar- y otro futuro -el piso o local por construir-. De este hecho se deriva la obligación mixta del constructor, quien debe no sólo entregar el o los apartamentos, sino construir con anterioridad el edificio.

Ciertamente, el constructor se dispone a comprar el solar. En el caso de la aportación, uno de los contratantes -el aportante- se obliga a entregar una cosa determinada a cambio no de un precio cierto, sino de otra cosa que todavía no existe. El hecho de que el contrato se caracterice por este intercambio de bienes de distinta naturaleza -presente y futura-, ha motivado que la mayoría de los autores que han tratado el tema se decanten por calificarlo de Permuta de cosa presente por cosa futura. Evidenciando así la especial cualidad de uno de sus objetos, a saber: el edificio por construir.

El dueño del solar transmitirá la propiedad del mismo al constructor, normalmente, mediante tradición instrumental, por virtud del artículo 1.462 del Cc . La circunstancia de que la transmisión del solar se documente usualmente en escritura pública, hace que no se plantee dificultad alguna para llevar a cabo este tipo de tradición.

Como consecuencia del derecho de propiedad sobre el solar del que goza el constructor, no resulta difícil imaginar u este propietario desee, o se vea en la necesidad, de hipotecar el bien. Esta necesidad resulta, a veces, acuciante para el constructor, para quien la posibilidad de hipotecar el suelo se desvela como un factor de incalculable valor económico. La materialización de esa posibilidad le proporcionará un cierto grado de liquidez inmediata, que le permitirá comenzar rápidamente la edificación.

Frente al derecho de propiedad del que es titular el constructor -siempre salvo reserva de dominio-, el aportante no goza más que, en principio, de un derecho de crédito dirigido a exigir de la contraparte el cumplimiento de su obligación, cual es la entrega del piso o local. El aportante podrá ejercer todas aquellas facultades que, como cualquier titular de un derecho de crédito, le concede el Cc.

El hecho de que el bien que se ha de transmitir no exista en el momento de celebrarse el contrato, hace cuestionarse a la doctrina cómo y cuándo se transfiere su propiedad. La principal dificultad a salvar, no es otra que la necesidad en Derecho español de llevar a cabo la traditio para considerar transmitida la propiedad. No es posible la tradición real, pues no hay manera de entrar, real y efectivamente, en posesión del bien. No cabe tampoco tradición instrumental de algo inexistente, ya que, para que el otorgamiento de la escritura pueda significar tradición, es preciso que el vendedor posea, efectivamente, la finca que vende.

Hay que deducir, por tanto, que si la propiedad no se puede transmitir porque la cosa no existe, habrá que esperar a que exista ésta para llevar a cabo aquélla.

Documentado el contrato en escritura pública, la propiedad del solar se transmite mediante tradición instrumental.

Y hay tres posibles situaciones: obra no comenzada, obra en ejecución y edificio terminado o por terminar. La opción por el cumplimiento sólo será beneficiosa para el aportante en ésta última. Será también en ella la más conveniente y la más fácil de llevar a cabo, pues, en el estado de acabado en que se encuentra el edificio, será mucho más factible entregar lo acordado que proceder a las complicadas reglas de valoración del solar o de lo construido, que exige la opción por la resolución.

Cuando, durante la ejecución del contrato, se produce el concurso del constructor (o empresa constructora), la posición del aportante puede verse seriamente dañada.

La problemática se suscita cuando, declarado el concurso, el concursado todavía no ha entregado las viviendas o locales, mientras que el cedente del terreno ya ha cumplido con su obligación.

La declaración de concurso implica una ruptura en la equivalencia de las prestaciones, pues el aportante, a cambio de su prestación íntegra, no recibirá, como acreedor en el concurso, más que una prestación disminuida por la ley del dividendo, en principio.

El Código de Comercio no contiene normas específicas sobre la materia. Tan sólo el artículo 909.8º y 9º concede al vendedor in bonis el derecho para reclamar que le sea devuelta su prestación o para retenerla, si no la había realizado, en el supuesto de que el quebrado fuera comprador de géneros o mercaderías cuyo precio aún no hubiese pagado.

La doctrina preconiza la aplicación extensiva por analogía a otros modelos de contratos con prestaciones recíprocas. Sin embargo, el contrato de aportación no entra dentro de estos modelos, pues, si bien las prestaciones que conlleva sí son recíprocas, el aportante no puede ni retener el objeto de su obligación, porque ya lo ha entregado, ni pretender su devolución, pues el solar ya se encuentra construido.

No obstante la importancia y amplitud del problema, al no establecer nuestro ordenamiento una reglamentación de carácter general aplicable a los distintos contratos, el principio ordenador de la materia habrá que buscarlo, en su defecto, en el articulo 1.124 del Código Civil en relación con el ya citado 909 del Código de Comercio y con la actual Ley Concursal".

Habrá que acudir a la Ley Concursal, no sin antes recordar que la generalización en la práctica de tales supuestos de hecho ha determinado que fueran objeto de especial atención por parte del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre , que, como es sabido, introdujo una amplia reforma en el Reglamento Hipotecario. Sin embargo, sucesivas sentencias contencioso- administrativas ha ido anulando diversos y muy distintos preceptos de dicha reforma.

La reforma introducida, por cuanto ahora nos interesa, consistió en la redacción ex novo del artículo 13 del RH , según lo siguiente:

"En las cesiones de suelo por obra futura, en las que se estipule que la contraprestación a la cesión consiste en la transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir, que parezcan descritos en el propio título de permuta conforme a la ley de Propiedad Horizontal y con fijación de la cuota que les corresponderá en los elementos comunes, al practicarse la inscripción se hará constar la especial comunidad constituida entre cedente y cesionario, siempre que se fije un plazo para realizar la edificación, que no podrá exceder de diez años.

Salvo que en el título de cesión se pacte otra cosa, el cesionario podrá por sí solo otorgar las escrituras correspondientes de obra nueva y propiedad horizontal, siempre que coincida exactamente la descripción que se haga en ellas de los elementos independientes a que se refiere el párrafo anterior. La inscripción de la propiedad horizontal determinará que tales elementos queden inscritos a favor del cedente, sin necesidad de formalizar acta notarial de entrega.

Salvo pacto en contrario, el cesionario no podrá enajenar ni gravar, sin consentimiento del cedente, los elementos independientes que constituyen la contraprestación.

El régimen previsto en este artículo no será aplicable cuando los contratantes hayan configurado la contraprestación a la cesión de forma distinta a lo contemplado en el párrafo primero o como meramente obligacional. En este caso se expresará de forma escueta en el cuerpo del asiento que la contraprestación a la cesión es la obra futura, pero sin detallar ésta. En el acta de inscripción y en la nota al pie del documento se hará consta que el derecho a la obra futura no es objeto de inscripción.

No obstante, si se hubiera garantizado la contraprestación con condición resolutoria y otra garantía real, se inscribirán estas garantías conforme al artículo 11 de la Ley Hipotecaria ".

En todo caso, conviene subrayar que los tres primeros párrafos del artículo 13 del Reglamento Hipotecario, tal y como fue reformado por el RD 1867/1998 , han sido anulados por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 6ª) del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 .

TERCERO.- A la luz de las precedentes consideraciones, y entrando ya en el ámbito normativo concursal, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, quedan integrados en la masa pasiva del concurso, declarado que ha sido éste (artº 49 LC ); y habiendo la permuta de tracto único, cedido el solar y no entregada la contraprestación por la concursada, se excluye la aplicación de los nº 2 y 3 del artº 61, de la LC ante el supuesto de incumplimiento por parte de una, sino aplicable el artº 61.1 por el cual: "En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso".

Lo que importa recalcar es que la LC (artículos 61 a 70 ) da una respuesta tajante a muchos de los interrogantes, establece el principio de vigencia de todos los contratos con obligaciones recíprocas, sin perjuicio de poder recurrir al juez para que resuelva alguna relación cuando sea conveniente al interés del concurso y regula, pasando también por el juez, las consecuencias del incumplimiento tanto posterior como anterior al concurso.

Cabe decir que el manteniendo automático de los contratos con obligaciones recíprocas, junto con la posibilidad de la resolución voluntaria, satisfacen no sólo los intereses de la masa y, por tanto, de los acreedores sino también los de los contratantes in bonis, cuyos créditos futuros pasan a ser prededucibles.

El artículo 61.1 de la LC se ocupa de la hipótesis de que la parte in bonis haya cumplido íntegramente sus obligaciones y el concursado tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, en cuyo caso la deuda que corresponda al concursado se incluirá en la masa pasiva. De esta forma se zanjan la polémica de si cabe o no la resolución por la parte in bonis o lo que es lo mismo si cabe o no aplicar el artículo 1124 del CC , vieja discusión en la doctrina española que modernamente se ha decantado por la improcedencia de la resolución en el concurso.

Sin embargo, con el derecho anterior, una doctrina muy cualificada seguía en que la otra parte podía resolver el contrato ya cumplido íntegramente por ella y solicitar la restitución de la cosa entregada en los contratos de transmisión de dominio de bienes identificables, sobre la base del 1124 del CC y del 909.8 y 9 del CCom. El contrato podía continuar en cambio si los Síndicos se avenían a ello y cumplían las obligaciones del quebrado.

Recientes aportaciones doctrinales ponían en entredicho esta solución argumentando, entre otros motivos, que la resolución significaría ir en contra de la par conditio creditorum y privilegiar a unos acreedores respecto de otros.

El legislador español excluye la resolución en el concurso, habida cuenta de que proclama que a la parte in bonis que ha cumplido íntegramente sólo le queda insinuar su crédito y someterse a la ley del dividendo.

En contra de la resolución en la quiebra se había pronunciado también la STS de 2 de enero de 1978 ". En este caso, el incumplimiento de la concursada se da tanto antes del concurso como ya declarado éste, en un tracto único, por lo que el crédito de los cedentes es cualificable de contra la masa, pues la correlatividad de obligaciones del contrato bilateral y el intercambio de prestaciones y atribuciones patrimoniales, al cual sirve de fundamento, dota al mismo de una situación bipolar en cada parte contractual, que para muchos sirve de elemento caracterizador y definitorio. Derecho de crédito y deuda no sólo están vinculados, sino doblemente vinculados, ya que se reproducen simétricamente en ambos extremos de la relación jurídica, en la relación obligatoria bilateral considerada como unidad. Se entiende, pues, que en el contrato bilateral estemos frente a dos créditos jurídica y económicamente indisolubles: jurídicamente por tener su origen en el mismo contrato; económicamente por la naturaleza a título oneroso de las prestaciones. Activo y pasivo se conjugan y equilibran en cada parte e inter-partes.

Esa circunstancia de doble concurrencia acreedora y deudora en ambas partes, es la que determina la peculiaridad de tal estructura contractual conectada con una situación concursal y la que atribuye idealmente al acreedor especiales medios de defensa y protección de su crédito, así como mayores posibilidades de actuación que la mera insinuación en la masa pasiva. Cuando declarada una situación de insolvencia los elementos patrimoniales del deudor son exclusivamente activos o pasivos, no se plantea ningún problema, la constitución de la masa activa y la masa pasiva será una operación relativamente sencilla. Ahora bien, cuando une elemento activo y un elemento pasivo guardan reciprocidad y mutua dependencia por su común origen en una relación jurídica unitaria, como sucede en los contratos sinalagmáticos pendientes de ejecución por ambos contratantes, el proceso de su formulación en la masa, tanto activa como pasiva, es bastante más complejo.

De lo dicho se desprende que la situación del sujeto que celebró su contrato bilateral con el que más tarde resultó declarado en concurso, y que no obstante, resulta obligado al cumplimiento, ya que, salvo excepciones legalmente previstas la declaración del concurso no supone ruptura automática de la relación contractual, queda notablemente alterada. Dos principios, del Derecho de Obligaciones y del Derecho Concursal, respectivamente, entran en crisis y pueden resultar afectados, nos referimos al principio de equidad que debe presidir la ejecución del contrato bilateral y la par conditio creditorum.

Lo que no resuelve el art. 61.1 son los supuestos especiales como el presente, el de la opción de compra, o de opción con arrendamiento, incluso inscribible y con posición especial de los permutantes. Y además procede recordar que, aunque ello no suponga su conversión, todos los créditos deben computarse en dinero, y en el caso por el valor de la protección incumplida a la fecha de declaración de concurso (art. 88LC ). La solución desde el supuesto no incurre en incongruencia pues si se pide lo más (resolución contractual) puede concederse lo menos (inclusión en la masa pasiva como crédito contra la masa), y en beneficio asimismo de ésta y de los intereses del concurso. Es más, imposibilitaba la recuperación del solar, según la doctrina del TS en la Sentencia de fecha 27-abril-09 por la que: "vuelve a plantearse como cuestión prácticamente única que mientras los recurrentes cumplieron íntegramente su prestación la otra parte contratante, en cambio, incumplió totalmente la suya. Pero que esto fue así nadie lo discute, y el problema litigioso ha sido siempre si, pese a ello, la regulación de la quiebra por el Código de Comercio, según su interpretación por esta Sala sobre los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por la quebrada, permitía a la parte cumplidora obtener el efecto restitutorio al margen de la quiebra.

El motivo, por tanto, no llega a plantear el debatido problema del desequilibrio que suele darse en los contratos de transmisión de solar a cambio de obra futura, normalmente caracterizados pro la debilidad de la posición del transmitente del solar frente a los posible sin cumplimientos de su adquirente, hasta el punto de ser hoy dominante en la doctrina civilista la tendencia a sostener que el transmitente del solar adquiere simultáneamente la propiedad del local o vivienda futura mediante la tradición instrumental representada por la escritura pública correspondiente. Esta tesis, sin embargo, no es compartida por la jurisprudencia de esta Sala ni, desde luego, se corresponde con el sistema de transmisión del dominio "por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición" (art. 609 CC ), en el que el otorgamiento de la escritura pública se considera como equivalente a la entrega material de la cosa objeto del contrato "si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario". Y que en el presente caso resulta desde luego lo contrario es tan indiscutible como en el caso examinado, por ejemplo, en la sentencia de 9 de octubre de 1997 (rec. 2689/93 ), y ello no sólo por admitirlo la propia parte recurrente en el alegato de este motivo, sino también porque en la escritura pública que documentó el contrato se estipuló una fecha determinada para la entrega de la vivienda futura y, además, se acordó que este entrega se haría mediante acta notarial, datos éstos que, unidos al de haber quedado los transmitentes en la parcela como precaristas durante el plazo fijado en la escritura y al de la falta de inscripción registral de su derechos obre la futura vivienda, por calificarlo el registrador como derecho personal, corroboran la desestimación del recurso.

En suma, es cierto que en los contratos similares al ahora examinado la posición del transmitente del solar frente a los incumplimientos de su adquirente queda manifiestamente debilitada por la desventaja que supone desprenderse de su propiedad sobre lo transmitido a cambio de un derecho meramente personal o de crédito, sin que algunas de las posibles garantías imaginables para proteger su derecho, como sería la reserva de dominio, resulten idóneas para la mayoría de estos contratos, dado que el adquirente del solar normalmente lo hipotecará para poder financiar la edificación. Sin embargo esa debilidad de la posición jurídica del transmitente no es razón bastante para alterar nuestro sistema de transmisión del dominio al margen del Código Civil y de la Ley Hipotecaria, y habrá de ser en el ordenamiento jurídico donde se busquen garantías que refuercen el derecho de crédito del transmitente del solar mediante, por ejemplo, seguros de caución o avales bancarios a primer requerimiento"; siendo lo más junto incluir el crédito de los aportantes del solar en la masa pasiva, como contra la masa, pues además de su debilidad, provocada por la contraparte concursada, de nada servirían, ad exemplum, reservas de dominio ante fechas futuras de entrega de los inmuebles, ni seguros de caución o avales a primer requerimiento cuando la constructora ya ha hipotecado las fincas, bien totalmente o bien según fases de la construcción. Idem según S.AP. Zaragoza de 17-2-04. A la vez que ello supone trasladar los efectos del concurso a la entidad financiera, a la vez que sería incoherente conceder privilegio al acreedor hipotecario y que no lo tuviera el permutante que cede un solar para una edificación que luego es objeto de préstamos garantizados con hipoteca.

Analizado detenidamente el informe de la Administración Concursal, de 24-10-08, e insiste en que el incumplimiento principal por parte de la cesionaria se mantiene y se prorroga después de la declaración del concurso, siendo su obligación de tracto único, por lo que merece la calificación de contra la masa, también por el principio de "equivalencia de resultados" (STS de 25-3-08 ) en un contrato, como el de permuta, que puede ser tan variado como distintos los intereses de los contratantes, y que la concursada, adquirente ya del solar, verá incrementados su masa activa con los pisos, trasteros y aparcamientos construidos en aproximadamente un 70% para venta a terceros. Y, otorgada la licencia de obra a 8-junio-06, la concursada no entregó los inmuebles pactados a los aportantes del solar en los plazos previstos (8-6-08 y 8-6-10, según 1ª o 2ª fases) y, declarado el concurso a 10-julio-08, sigue sin cumplir las obligaciones principales de finalización y entrega de la posesión.

La conclusión clasificatoria del crédito, en este supuesto contra la masa, podría ser distinta según los casos, incluso cabría la resolución contractual, de no haberse iniciado la construcción, o apenas iniciada, con o sin elementos comunes, en su porcentaje mínimo, a diferencia del presente en que se ha construido un 70% y las unidades objeto de permuta no han sido hipotecadas.

Se dan por reproducidas, por acertadas, y a fines de evitar inútiles repeticiones, las consideraciones que desgrana el Juzgador de instancia en la resolución impugnada, respecto de las situaciones que ofrecen los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal - aunque se reitera que no prevee todas las posibles como la de autos-, del derecho de separación cuyos requisitos no concurren, y sobre la resolución contractual, que no cabe ante incumplimiento de una sola de las partes, en permuta de tracto único.

CUARTO.- La inclusión en la masa pasiva del concurso, como créditos contra la masa a favor de los ahora recurrentes, aportantes del solar donde se encuentra levantada la construcción y parcialmente ejecutada, hasta el 76,18%, lo será por importe principal de 411.525 pts, en tanto ya percibieron 90.000 Euros al otorgar la escritura pública de permuta de solar por obra futura, de fecha 28-junio-06, como valor dado a la finca cedida por los otorgantes, libre de cargas y gravámenes; deduciéndolos de la calificación que como ordinarios efectúa la Administración Concursal en su informe. Del valor dado al bien permutable en escritura pública de 28-6-06 (finca 1.361-N) de 501.525 Euros, se deducen las partidas de 30.000 Euros entregados en efectivo a cada uno de los permutantes, por lo que sus créditos contra la masa ascienden a 137.175 Euros a favor de cada uno de ellos.

Las cantidades presuntamente reclamables por superficies minoradas, retrasos, calidades, gastos necesarios y útiles, cancelación de cargas, obtención de permisos y cédulas, penalizaciones por incumplimientos, intereses, gastos notariales y registrales, plusvalías, impuestos y tasas, IVA y contribuciones, daños y perjuicios, y derivadas, deben plantearse, discutirse y resolverse en ulterior incidente concursal, si lo solicitan las partes, interesados o la Administración Concursal, haciéndose expresa reserva de acciones o solicitudes de inclusión.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, relativas al presente incidente concursal (nº 18), en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398, 394 y concordantes, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ortiz Peñalver, en representación de D. Florian , D. Nemesio y D. Luis María , contra la Sentencia de fecha 16- junio-2009, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 1 de estas Capital, en los autos de Incidente concursal nº 18, derivado del Concurso nº 232/2008; de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º) Ordenar la inclusión de los créditos, en favor de los recurrentes, en la masa pasiva del concurso, como de contra la masa, por el total determinado en el considerando cuarto de la presente resolución, y las modificaciones correspondientes en el informe de la Administración Concursal.

3º) No cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, derivadas del presente Incidente concursal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.