Sentencia CIVIL Nº 122/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1087/2017 de 17 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158193372
Recurso de apelación 1087/2017 -2
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 727/2015
Parte recurrente/Solicitante: Teodoro , CAIXABANK SA
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega, Susana Bravo Sanchez
Abogado/a: Alejandro Olivé Gorgues, Francesc Torres Vallespi
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 122/2020
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 17 de marzo de 2020
Ponente: Fernando Utrillas Carbonell

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 727/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 05 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto respectivamente por e/la Procurador/a Ramon Feixó Fernández-Vega y por la Procuradora Susana Bravo Sanchez, en nombre y representación respecitvamente de CAIXABANK SA y Teodoro contra Sentencia - 28/04/2017.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, estimando la excepción de caducidad de una de las acciones opuesta por la demandada, desestimo la totalidad de la demanda formulada en solicitud de declaración de nulidad y reclamación de cantidad por la procuradora Sra. Bravo Sánchez en nombre y representación de D. Teodoro , contra la entidad Caixabank S.A., y absuelvo libremente a la entidaddemandada de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda.

Y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales, debiendo cada parte asumir las causadas con su intervención.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/03/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandante Sr. Teodoro el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia desestimatorio de la pretensión subsidiaria de la demanda formulada contra la demandada Caixabank, S.A., en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil, en reclamación de la cantidad de 3.51492 €, en concepto de daños soportados por la parte demandante, con motivo de la celebración del contrato de permuta financiera de intereses, de 20 de mayo de 2018, alegando el apelante la negligencia de la demandada en el cumplimiento del deber de información, así como la relación de causalidad entre la actuación negligente de la demandada y el daño soportado por la parte demandante.

Centrado así el objeto de la segunda instancia, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985, 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual, o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce, en el plano procesal, en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse 'iuris tantum' la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

En este sentido es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991, 24 de enero de 1992, 5 de octubre de 1994,y 23 de diciembre de 1995), la que viene admitiendo la llamada responsabilidad por riesgo, basada en la idea de que cualquier actividad, sobre todo la que integra comportamientos de los que puede emanar un evidente riesgo para sus usuarios o para terceros, y en su caso los efectos dañosos derivados de esa actividad, deben ser reparados por quien se aprovecha de tal actividad en aplicación de la máxima 'cuius commoda eius incommoda', o lo que es lo mismo, de acuerdo con el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho, la indemnización del quebranto sufrido por un tercero.

En concreto, en relación con la responsabilidad contractual de los bancos y demás entidades de crédito, la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2008; RJA 707/1998) ha venido elaborando la denominada doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario. Así, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 1988(RJA 5717/1988) que la diligencia exigible al banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio, se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su lucro en tales cometidos.

Más en concreto, las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen instrumentos financieros derivados, que además deben considerarse productos complejos, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2.2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

De modo que el hecho de que las permutas de tipos de interés constituyan productos financieros complejos indica que la prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente una entidad de crédito.

En concreto, en materia de contratación de instrumentos financieros, el artículo 79 bis de la Ley 24/1988, en la redacción de la Ley 47/2007, cuyo objeto fue la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, dispone que: 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir que en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios.

En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán precisar los términos de la citada información adicional.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

Además, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (RCL 1993, 1560), que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrolla la previsión de normas de conducta que deben cumplir las empresas del mercado de valores, que es analizado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 (RJA 3387/2013), exige que tales empresas deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se prevé en lo relativo a la información que las empresas deben facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'.

Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 (RCL 1995, 3013), que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, dispone en su art. 9, en relación con la información sobre operaciones: 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

Por otro lado, según la norma general del artículo 1258 del Código Civil, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley, siendo así que la doctrina jurisprudencial acerca de la interpretación del artículo 1258 del Código Civil se concreta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 ( RJ 2002, 6047) según la cual 'la buena fe a que se refiere el art. 1258 es un concepto objetivo, de comportamiento honrado, justo, leal ( Sentencias de 26 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 8349] , 6 de marzo de 1999 [ RJ 1999, 1854] , 30 de junio [ RJ 2000, 6747] y 25 de julio de 2000 [ RJ 2000, 6196]) que opera en relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato ( Sentencia de 22 de septiembre de 1997 [ RJ 1997, 6858] ). Supone una exigencia de comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena ( Sentencias de 16 de noviembre de 1979 [ RJ 1979, 3850] , 29 de febrero [ RJ 2000, 812] y 2 de octubre de 2000 [ RJ 2000, 8131] ); de cumplimiento de las reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, que vienen significadas por las reglas de honradez, corrección, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida ( Sentencias de 26 de enero de 1980 [ RJ 1980, 167] , 21 de septiembre de 1987 [ RJ 1987, 6186] y 20 de febrero de 2000. Aplicando en concreto el instituto al campo contractual, integra el contenido del negocio en el sentido de que las partes quedan obligadas no sólo a lo que expresa de modo literal, sino también a sus derivaciones naturales, de tal modo que impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos ( Sentencia de 26 de octubre de 1995 [RJ 1995, 8349]). La Sentencia de 16 de noviembre de 1979 [ RJ 1979, 3850] señala que 'en toda relación jurídica, en su revelación objetiva que es la esencia indagadora de la voluntad reflejada en el consentimiento, lo fundamental a proteger es la confianza, ya que el no hacerlo es atacar a la buena fe, que ciertamente viene determinada por una coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociales, toda vez que cuando más determinadas personas, dentro de un convenio jurídico, han suscitado con su conducta contractual una confianza mutua fundada, conforme a la buena fe, en una determinada conducta, no deben defraudar esa confianza suscitada y es inadmisible toda actuación incompatible con ella, por la sencilla razón de que, como ya viene dicho, la exigencia jurídica del comportamiento coherente está vinculada de manera estrecha a la buena fe y a la protección de la confianza' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2003 (RJ 2003, 2024).

En este sentido, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015; RJA 5066/2015), que el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros.

Incluso el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

Tampoco lo supone el hecho de que el administrador de una sociedad mercantil pudiera realizar la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en económicas o, como en el presente caso, que la demandante pudiera realizar la contratación con la asistencia de un agente de la propiedad inmobiliaria.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2015 (JUR 2015, 270609) se declara que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

En este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

En las Sentencias del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781), y 460/2014, de 10 de septiembre, se declara que la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

En las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 244/2013, de 18 de abril (RJ 2013, 3387), y 769/2014, de 12 de enero de 2015, ya se declaró que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.

En este caso, no puede considerarse claramente probado por la parte demandada, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo, de mayor facilidad probatoria para ella, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ofreciera información a su cliente, antes de la suscripción del contrato de permuta financiera de intereses, de 20 de mayo de 2018.

Por el contrario, no hay constancia de la celebración de reuniones explicativas previas, la simulación de escenarios, o la emisión de ofertas para su posterior aceptación; no se han aportado folletos o trípticos informativos que hubieran podido facilitarse al cliente; consta realizado un test de conveniencia, sin fecha, del que resulta que el actor no tenía experiencia en el sector financiero; no consta ninguna explicación comprensible en el contrato acerca del funcionamiento de la permuta de intereses; no se ofrece, en las 30 hojas de la contestación a la demanda, ninguna explicación acerca del funcionamiento de la permuta financiera, o sobre la información ofrecida al cliente; y no se ha ofrecido, en período de prueba, información testifical, u otras pruebas, acerca de la información ofrecida al cliente sobre el funcionamiento de la permuta de intereses.

Por lo que, en el presente caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que el demandante, en el momento de la suscripción del contrato de permuta financiera, se encontraba en la creencia errónea de que se les había ofrecido, y que estaba suscribiendo, un producto de cobertura frente a las posibles subidas del interés variable previsto en el préstamo hipotecario que tenía concertado con la misma entidad, cuando lo que estaba suscribiendo era un producto de alto riesgo, en el que era posible una importante pérdida de capital con la bajada de los tipos de interés.

Por otro lado, esa creencia errónea de la demandante se produjo por el incumplimiento relevante de la demandada de su deber de información acerca de las características del producto, siendo ese incumplimiento, en relación con la prestación del servicio de inversión concertado, 'verdadero y propio' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994, 7 de marzo y 19 de junio de 1995;RJA 8836/1994, 2149 y 5342/1995), ' grave' (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero, y 19 de diciembre de 1996, 30 de abril y 18 de noviembre de 1994), ' esencial' (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994, y 11 de abril de 2003; RJA 7024/1994 y 3017/2003), que tiene importancia y trascendencia para la economía de la otra parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de la otra parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986) o que genera la frustración del fin del contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, y 15 de octubre de 2002; RJA 1106/1995 y 10127/2002), o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990, 21 de febrero de 1991, 15 de junio y 2 de octubre de 1995; RJA 8984/1990, 1518/1991, 4859/1995, y 6978/1995).

Además, en el retroceso en la averiguación de la causa del daño soportado por la parte demandante en su operación de inversión, es posible apreciar que el incumplimiento del deber de información, a cargo de la demandada, ha sido la causa eficiente, preponderante, y absorbente de cualquier pretendida negligencia que pudiera imputarse a la demandante, del daño soportado por la parte actora, consistente en la pérdida de 3.51492 €, sin que la relación de causalidad aparezca interrumpida por la posible concurrencia de otras concausas, como pueden ser las circunstancias del mercado, por cuanto, por un lado, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999;RJA 8862/1999), que no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas; y por otro lado, las circunstancias del mercado debían ser conocidas de la demandada, por su dedicación profesional a los servicios de inversión, siendo la diligencia exigible en función de las circunstancias de las personas, según la norma general del artículo 1104 del Código Civil, siendo así que la demandada se dedica profesionalmente a la prestación de servicios de inversión, mientras que la parte actora, según resulta de las alegaciones conformes de las partes, era cliente minorista, no habiendo constancia de que tuviera experiencia en el área financiera, como tampoco consta que hubiera realizado inversiones en este tipo de productos financieros antes de la operación de inversión que es objeto del pleito, concertada en mayo de 2008, cuando, es un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba que, en el momento de la contratación de la permuta, era previsible la crisis económica, iniciada a partir de octubre de 2008, que produjo el hundimiento de los tipos de interés.

En consecuencia, procede la estimación de la pretensión subsidiaria de resarcimiento de daños por responsabilidad contractual, procediendo, por consiguiente, la estimación del motivo principal de la apelación de la parte demandante.



SEGUNDO.- En cuanto a los daños, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, y 29 de diciembre de 2004; RJA 6988/1994, 3416/1995, 7236/1996, 3842/1997, y 988/2004) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo, en principio, al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

En relación con la cuantificación del daño soportado por el demandante, es lo cierto que, siendo el único objeto del pleito la acción de responsabilidad por culpa contractual (por incumplimiento de la obligación de información) del artículo 1101 del Código Civil (no una acción de nulidad ni de resolución contractual), para la obtención de una indemnización de resarcimiento por los daños y perjuicios soportados por el demandante como consecuencia del incumplimiento, es lo cierto que la finalidad de la reparación que al perjudicado conceden los artículos 1106 y concordantes del Código Civil es la de que quede resarcido y restaurado al estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso, de modo que la determinación del menoscabo sufrido en el patrimonio afectado por el acto culposo, ha de hacerse con el fin de conseguir el exacto restablecimiento de aquél, para colocarlo en el mismo estado que mantenía con anterioridad a la inversión, graduando la cuantía del daño en función de los datos que resultan del procedimiento.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la existencia del daño soportado por la parte demandante, a consecuencia del contrato de permuta financiera, consistente en el pago a la demandada de la cantidad de 3.51492 €.

En consecuencia, procede la estimación de la pretensión subsidiaria de resarcimiento de daños por responsabilidad contractual, condenando a la demandada a indemnizar al actor con la cantidad de 3.51492 € reclamada por el demandante.



TERCERO.- En cuanto a los intereses, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002;RJA 9911/2002) que, de acuerdo con los artículos 1100, 1101, y 1108 del Código Civil, para que el deudor incurra en mora, y quede sujeto a indemnizar los daños y perjuicios consistentes en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal, es necesario que el acreedor le exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación, mediante una declaración de voluntad recepticia, que sea efectiva y definitiva, y de la prestación concreta y determinada, sin que basten las reclamaciones más o menos abstractas, o los tratos más o menos decisivos.

Asimismo, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 2004;RJA 5471/2004) que el artículo 1100 del Código Civil, con precedente en los artículos 1117 del Anteproyecto 1882-1888, y 1007 del Proyecto de 1851, exige para que se entienda producida la mora, además de un retraso en el cumplimiento de la prestación debida, que el acreedor lo reclame al deudor, aunque esta intimación, que puede ser judicial o extrajudicial, y que no está sometida a la exigencia de forma determinada, no es precisa en todo caso, ya que no lo es cuando su necesidad hubiera sido excluida por pacto o por Ley, ni cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación de la época en que había de cumplirse la prestación fue motivo determinante para establecer la obligación.

En este caso, no consta la concurrencia de ninguno de los supuestos de mora automática, ya que ni la indemnización estaba sometida a término esencial, ni hubo pacto expreso sobre devengo de intereses sin necesidad de reclamación judicial o extrajudicial.

Por lo demás, tampoco es aplicable en este caso la Directiva 2000/35/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, posteriormente incorporada al derecho interno por la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, por estar limitado el alcance de la directiva a los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales entre empresas y entre éstas y el sector público.

En consecuencia, la cantidad adeudada por la demandada por importe de 3.51492 € únicamente puede devengar el interés legal desde la interpelación judicial, producida con la presentación de la demanda, con fecha 13 de octubre de 2015, de acuerdo con los artículos 1100, 1101, y 1108 del Código Civil, y el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no siendo aplicables en este caso las excepciones a la intimación del acreedor para la mora del deudor del artículo 1100, párrafo segundo,1º y 2º, del Código Civil.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997; RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por procurador y asistido de abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Además, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1993, 30 de mayo de 1994, 15 de marzo de 1997, y 27 de septiembre de 2005; RJA 9143/1993, 3765/1994, 1977/1997, y 6860/2005) que tampoco se excluye el vencimiento del actor si lo que se estima es una petición alternativa o subsidiaria, por cuanto al oponerse totalmente la parte demandada a la estimación de la demanda sin aceptar ser deudora por cantidad alguna, determinó la necesidad de que se siguiera todo el proceso en su contra, situación que posiblemente no se habría producido si hubiera aceptado la pretensión formulada de modo subsidiario.

En este caso, la sentencia estima sustancialmente la pretensión subsidiaria de la parte demandante.

Por otro lado, tampoco el asunto plantea ninguna duda de derecho en cuanto a lo que ha sido objeto del pleito, que es el deber de información de las entidades financieras, extensamente regulado en el momento de la operación de inversión, y que se entiende que era conocido por la entidad demandada, por su dedicación profesional a los servicios de inversión, planteándose únicamente la cuestión de hecho de la prueba del cumplimiento del deber de información, que no ha sido probado por la demandada, no apreciándose por lo demás en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas al litigante vencido.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede la estimación del motivo de la apelación de la parte demandante, que deja sin objeto la impugnación de la demandada, procediendo, en definitiva, la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.



QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución sustancialmente estimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, y habiendo desaparecido el objeto de la impugnación en cuanto a las costas de la primera instancia de la parte demandada, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.



SEXTO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la resolución sustancialmente estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación del demandante D. Teodoro , y DESESTIMANDO la impugnación de la demandada Caixabank, S.A., se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 28 de abril de 2017 dictada en los autos nº 727/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, acordando en su lugar la ESTIMACIÓN sustancial de la pretensión subsidiaria de la demanda, condenando a la demandada Caixabank,S.A., a indemnizar al demandante con la cantidad de 3.51492 €, más intereses legales desde el 13 de octubre de 2015, y hasta el completo pago, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia, y acordando la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :