Sentencia CIVIL Nº 1228/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1588/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/023578
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0023578
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1588/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001417/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER ORTEGA AZPITARTE
Abogado/a / Abokatua: LEYRE IBAÑEZ ADOT
Recurrido/a / Errekurritua: Doroteo y Susana
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 1228/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5001417/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAIXABANK S.A.,
apelante - demandado, representado por el procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y defendido por la
letrada D.ª LEYRE IBAÑEZ ADOT, contra D. Doroteo y D.ª Susana , apelados - demandantes, representados
por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 10/07/2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 10 de julio de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO 1º. ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Doroteo y Susana frente a CAIXABANK S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de las cláusulas Quinta y Sexta bis recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11 de septiembre de 2002 suscrita por las partes: 'CLAUSULA 5º.- GASTOS Y TRIBUTOS AUTO CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.

Serán de cuenta de la parte PRESTATARIA los honorarios y suplidos del Notario autorizante de la presente escritura y lo de inscripción [-] en el Registro de la Propiedad, los Impuestos y Arbitrios, que se devenguen directa e indirectamente de esta escritura, establecidos o que se establezcan en el futuro así como de su inscripción [-] en el Registro de la Propiedad, [-], los gastos de tramitación de la escritura, [-], y cualesquiera otros gastos debidos en virtud de la misma comprometiéndose formalmente a mantener en cuenta/s abierta/s en la entidad prestamista saldo suficiente para cubrir los adeudos que en cada fecha deba practicar BARCLAYS BANK, S.A.U., a los que expresamente facultan para realizar.

También se obliga la parte PRESTATARIA en los casos en que sea condenada a su pago, a satisfacer al BANCO todas las costas, gastos, daños y perjuicios que se ocasionen por el incumplimiento de las obligaciones en ella asumida en el presente contrato, incluyéndose expresamente en estos conceptos los honorarios y derechos de letrado y procurador, si el BANCO usase de sus servicios.

En caso de ejecución si el BANCO llegara a adquirir o adjudicarse la propiedad de los bienes hipotecados, en cualquier supuesto procesal en que fuera posible, la parte PRESTATARIA faculta al BANCO para que descuente del precio del remate o adjudicación el importe de los gastos e impuestos por la adquisición de la propiedad incluidos Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los Terrenos, gastos de cancelación de hipoteca, y de inscripción de la adquisición en el registro de la propiedad, conceptos que expresamente se pactan sean de cuenta y caro de la parte PRETATARIA en el caso de transmisión de la propiedad de la finca hipotecada al BARCLAYS BANK S.A.

Autoriza expresamente al BANCO la parte PRESTATARIA par que cargue dichos gastos en cualquier cuenta de las que pudiera ser titular o cotitular.

El BANCO adeudará cualquier cantidad debida en virtud de la presente cuenta/s de la parte PRESTATARIA solo hasta donde alcance el saldo existente a favor de éstos últimos'.

'CLAUSULA 6ª BIS.- CAUSAS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA 1.- PRINCIPALES CAUSAS DE RESOLUCIÓN ANTICIPADA No obstante el vencimiento pactado, el BANCO podrá considerar vencido de pleno decreho el préstamo y exigibles todas las obligaciones de pago contraídas por la parte PRESTATARIA en los siguientes supuestos: [...] b) Falta de pago, en la fecha de su vencimiento, de cualquiera de las cantidades debidas, ya sea por principal o intereses.[...] 2.- OTRAS CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO [...] d) Si la parte prestataria incumpliera alguna de las obligaciones de este contrato, incluso las accesorias.

[...]' 3º CONDENO a la demandada eliminarlos manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Doroteo y a Susana la cantidad de 792,34€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.

Expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación a fin de que proceda a la inscripción de la presente sentencia, una vez adquiera firmeza.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1588/18 de Registro , y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad CAIXABANK S.A. se interpone recurso de apelación alegando la improcedente declaración de abusiva de la cláusula de gastos; la improcedencia de la cantidad pecuniaria a que es condenada en tanto que no debe ser reintegrados los gastos por Registro y Gestoría; la improcedente condena de intereses de las cantidades reconocidas a favor del actor en sentencia; la improcedente cuantía del procedimiento y por último la improcedente condena en costas de la primera instancia Como conocen las partes cada uno de estos motivos han sido resueltos con reiteración por esta Audiencia Provincial en multiples sentencias y ello con los razonamientos que a continuacion se exponen

SEGUNDO.- De la nulidad de la clausula de gastos Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Enero 2019 En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

5.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).



TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. .- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.



QUINTO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art.

8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [-]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia unicamente procederá descontar de la cantidad por Gestoría en tanto que el 50% de la cantidad en su día abonada por el prestatario será asumida por el mismo; en todo lo demás se desestiman los motivos que el recurrente invoca en este recurso.



TERCERO.- De la cuantía del procedimiento En la sentencia de la s.4ª de 25/07/2018 se mantiene que: Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC .

El motivo se desestima.



CUARTO.- Sobre la condena y los intereses El motivo octavo del recurso considera improcedente que, declarada la nulidad, se produzca la condena a abonar interés legal de las cantidades que figuran en las facturas aportadas, porque i) es inaplicable el art.

1303 CCv; ii) no hay restitución que afrontar; iii) el banco no recibió ninguna cantidad; iv) de haber alguna aplicación de los arts. 1100 y 1108 CCv, operaría desde la reclamación extrajudicial.

Es cuestión indiscutida que los pagos no se hicieron al banco, aunque parece que se cargaron por éste en la cuenta del cliente. Pero se ha producido un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, como se alegaba en la demanda. Aunque no haya restitución porque nada hay que reintegrar, en tanto los pagos se hicieron a terceros -siendo inaplicable por ello el art. 1303 CCv-, existe enriquecimiento injusto porque de no existir la cláusula el banco hubiera afrontado parte del costo que tuvo que pechar en solitario la parte prestataria.

Sobre esta cuestión también hemos resuelto anteriormente. Desde la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 16 noviembre 2017, rec. 532/2017 , mantenemos que partiendo de que el pago se hizo directamente a los profesionales, y no al banco, lo que ha sucedido es que se realiza un pago sin otra causa que una cláusula predispuesta por el profesional de la banca que se considera abusiva, de modo que se produce un enriquecimiento injusto, en el modo que señalan las STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 o 584/2014, 16 octubre, rec. 3170/2012 consideran requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 715/2010, de 15 noviembre, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

Por otro lado se aprecia un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 48/2009, de 9 febrero, rec. 2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, gestoría y registro, como se ha declarado acreditado en §12.3. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones. De no haberlo, los anteriores fundamentos jurídicos evidencian que no le hubiera correspondido, o al menos no en su totalidad.

Finalmente se precisa que no haya causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva y no transparente, y por ambas razones nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 602/2015, de 28 octubre, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

El apelado demostró como actor en la instancia el coste pagado. No hay dato alguno de que no se abonaran, ni ha tratado el recurrente de acreditar lo contrario. El prestatario tiene las facturas, están selladas e incorporadas a la escritura, y el banco demandado no ha negado que se inscribiera la hipoteca, lo que acarrea el pago de los derechos reclamados. En consecuencia se constatan datos más que suficientes de que el importe de las facturas se abonó.

Esta forma de condenar al pago del interés legal desde el abono, que debe entenderse desde la fecha de las facturas aportadas, es el único modo de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la citada Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Todo ello sin perjuicio de lo que dispone el art. 576.1 LEC , por lo que el motivo se desestima.

Y este criterio es el que el Tribunal Supremo en Sentencia de 19/12/2018 viene a ratificar cuando dice: El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos.



QUINTO .- De las costas de la primera instancia En el último motivo del recurso se sostiene improcedente la condena en costas en tanto la estimación es parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC . Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula.

Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva.

Pese a que la cláusula era nula por abusiva, la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor. Además mantuvo el procedimiento en cuanto a las consecuencias de la nulidad.

Las costas son procedentes porque lo sustancial de los conceptos reclamados se ha acogido. Se pedía la nulidad de la cláusula quinta y se ha declarado. Se reclamaban por varios como notaría, registro, gestoría, siendo los primeros concedidos, aunque la notaría se haya reducido a la mitad. Una situación como esa supone la estimación sustancial de la demanda, porque la mayoría de los conceptos reclamados se han acogido.

Las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, establecen ' la equiparación de la estimación sustancial a la total ', lo que supone que si se acogen sustancialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC .

Disponer la nulidad de la cláusula y acoger la mayoría de los conceptos puede considerarse estimación sustancial. Además hay que estar a la jurisprudencia sobre esta materia, que tiene establecido que resulta exigible la condena en costas en esta clase de asuntos. La STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , aclara en su FJ 5º sobre el pronunciamiento en costas, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco.

Tal criterio hermenéutico no es extravagante, pues se reitera en las STS 554/2017, de 11 octubre , rec.

258/2017 , 456/2917, de 18 julio, rec. 2153/2015 , 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015 , 464/2017, de 19 julio, rec. 1112/2015 , 465/2017, de 19 julio, rec. 3054/2015 , 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015 , 467/2017, de 19 julio, rec. 1113/2015 , 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015 , 3/2018, de 10 enero, rec. 1448/2015 , y 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015 , entre otras. Por tanto se concluye que una situación como la de autos, con estimación de la mayoría de los conceptos reclamados, debe considerarse estimación sustancial, por lo que el pronunciamiento condenatorio de la instancia será mantenido.

Por estas razones se desestimará este último motivo del recurso ratificando la condena en costas en primera instancia.



SEXTO.- En cuanto a las costas de este recurso estimado parcialmente no se hace expresa imposición.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A. contra la sentencia dictada en fecha 10/07/2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (refuerzo ) de Bilbao en Procedimiento Ordinario nº 1417/17, del que dimana el presente rollo, debemos revocar como revocamos parcialmente la sentencia recurrida en cuanto a los gastos de devolución de Gestoría que se fijan en el 50% en lo demás se ratifica la sentencia, no se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvase a CAIXABANK S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1588 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 16 de julio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.