Sentencia CIVIL Nº 123/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 942/2014 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN Nº 942/2014.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 567/2012.
S E N T E N C I A Nº 123/2017
En la ciudad de Málaga a veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2014, en el
procedimiento ordinario 567/2012, procedente del juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella ,
interpuesto por don Constantino , demandante en la instancia que comparece en esta alzada representado
por el procurador don Manuel Porras Estrada, defendido por el letrado sr. García-Alarcón Altamirano. Son
parte recurrida don Gumersindo , Golden Oakwood S.L. e Istan Valley Country Club S.A., demandados en la
instancia, compareciendo en esta alzada los dos primeros, representados por la procuradora doña María del
Mar Arias Doblas, defendidos por el letrado sr. Gómez Sánchez. La codemandada Istan Valley Country Club
S.A. ha permanecido en la instancia en situación procesal de rebeldía, sin haberse opuesto al recurso.

Antecedentes

PRIMERO .- El Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella dictó sentencia el 15 de mayo de 2014 , en el procedimiento ordinario 567/2012, cuyo fallo es del tenor siguiente: ' Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Constantino contra las entidades Golden Oakwood, S.L., S.L. e Istán Valley Country Club, S.A. y D. Gumersindo , absuelvo a éstos de todas las pretensiones contra ellos deducidos por la parte actora, no habiendo lugar a ninguna de las declaraciones de nulidad instadas por el actor; condenando a éste al pago de las costas procesales causadas '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 16 de enero de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta por el demandante, en la que solicitaba tanto la nulidad de la emisión de las obligaciones hipotecarias al portador por Istan Valley Country Club S.A. (y su posterior ampliación), como de la ejecución hipotecaria promovida ante el incumplimiento por parte de dicha entidad de las obligaciones de pago asumidas, la cesión de la adjudicación, cancelación del embargo a favor del demandante y la posterior cesión de crédito, pronunciamiento absolutorio que combate dicha parte mediante el recurso de apelación que somete a la consideración de esta sala en virtud de lo dispuesto en el art. 456 LEC , discrepando del razonamiento que rechaza su legitimación para el ejercicio de las acciones de nulidad instadas y con la calificación de abuso de derecho por el retraso en la interposición de la demanda ejecutiva, insistiendo en el carácter usurario de los intereses del préstamo hipotecario que entraña la emisión de las obligaciones por parte de Istan Valley Country Club S.A,, en la necesidad de intervención de fedatario público en dicha emisión, en la nulidad del procedimiento hipotecario y en la necesidad de que la cesión del crédito a favor de Golden Oakwood S.L.

constara en escritura pública, terminando con la apreciación de que la sentencia apelada reviste una forma más procesal que sustantiva, sin entrar en la discusión de fondo sobre las cuestiones planteadas.

Los demandados, don Gumersindo y Golden Oakwood S.L., se oponen al recurso, al basarse en meras consideraciones retóricas desvirtuadas con claridad meridiana en la sentencia, careciendo el recurrente de legitimación para solicitar la nulidad de los seis negocios jurídicos detallados en la demanda, dada la demora en presentar la demanda ejecutiva que motivó el embargo de la finca propiedad de Istan Valley Country Club S.A., a la postre objeto de ejecución hipotecaria, y su falta de diligencia al no realizar o solicitar una búsqueda que permitiera conocer otros bienes sobre los que trabar embargo en lugar de hacerlo sobre una finca gravada con hipoteca, asumiendo así la posibilidad de ejecución y la posterior adjudicación en subasta, como finalmente ocurrió.

Rechazan igualmente los motivos del recurso que tratan de justificar, en contra de los razonamiento de la sentencia de instancia, la nulidad de las dos emisiones de obligaciones con garantía hipotecaria y del procedimiento de ejecución hipotecaria 747/2008, seguido ante el juzgado de Primera Instancia número 4 de Marbella, de la cesión de la adjudicación de la finca subastada, de la cancelación del embargo trabado por el demandante y hoy recurrente, así como del contrato privado de cesión de crédito.



SEGUNDO .- Los antecedentes fácticos de las cuestiones sometidas a consideración de la sala, en virtud del recurso que seguidamente se analiza, pueden sintetizarse del modo siguiente: I.- Don Constantino promovió demanda de juicio ordinario frente a don Carlos Miguel e Istán Development S.L., en reclamación de 71.250 euros de principal, cuyo conocimiento correspondió al juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, en el que recayó sentencia el 13 de noviembre de 2008 , estimatoria de las pretensiones del demandante.

II.- Presentada demanda ejecutiva frente a los demandados condenados el 20 de mayo de 2009, fue registrada en el juzgado antes referido con el número 1.181/2009, dictándose auto despachando ejecución el 9 de septiembre de 2009 por importe de 71.250 euros de principal, 9.806 euros calculados para intereses hasta el 19 de mayo de 2009, y 24.300 euros presupuestados para intereses, gastos y costas, embargándose una serie de participaciones sociales de las que eran titulares los demandados, así como el 77% de la finca registral número NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad número 5 de Marbella, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , a nombre de Istan Valley Country Club S.A., librándose el oportuno mandamiento de embargo.

III.- Mediante oficio recibido en el juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, el Registro de la Propiedad número 5 de Marbella comunicó que, con fecha 19 de marzo de 2010, se había practicado asiento de cancelación del referido embargo, en virtud de mandamiento expedido por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella, de fecha 28 de diciembre de 2009, en el procedimiento de ejecución hipotecaria 747/2008, seguido contra la finca registral propiedad de Istan Valley Country Club S.A., adjudicada a don Gumersindo , en representación del sindicato de obligacionistas adquirentes de las obligaciones emitidas por Istán valley Country Club, S.A., cuyo remate fue cedido a Golden Oakwodd S.L.

IV.- El procedimiento de ejecución hipotecaria antes referido tuvo su origen en la escritura pública otorgada el 17 de noviembre de 2006, por la que Istan Valley Country Club S.A. emitió de una serie de obligaciones al portador representativas de un préstamo por importe de 2.500.000 euros, posteriormente ampliada en 500.000 euros mediante escritura pública otorgada el 10 de agosto de 2007, en las que la entidad emisora garantizó el pago de las obligaciones emitidas con una hipoteca sobre el 77% de la finca registral NUM000 , del Registro de la Propiedad número 5 de Marbella, que causó la inscripción 5ª, practicada el 27 de febrero de 2007, y la inscripción 6ª, practicada el 31 de agosto de 2007.

V.- Don Constantino promovió demanda de juicio ordinario frente a don Gumersindo , Istán Valley Country Club S.A. y Golden Oakwood S.L., solicitando en síntesis la declaración de nulidad de las dos emisiones de obligaciones hipotecarias, del procedimiento de ejecución hipotecaria 747/2008, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella, referido al 77% de la finca registral NUM000 , del Registro de la Propiedad número 5 de Marbella, de la cesión de la adjudicación de dicho porcentaje de la finca hipotecada a favor de Golden Oakwood S.L., de la cancelación del embargo anotado a favor del demandante, que causó la anotación preventiva letra G de 22 de febrero de 2010, y del contrato privado de cesión de crédito suscrito el 5 de febrero de 2009 entre el sr. Gumersindo , en su condición de Comisario del Sindicato de Obligacionistas de la sociedad Istán Valley Country Club S.A., y la sociedad Golden Oakwood S.L., debiendo los demandados estar y pasar por dichas declaraciones, con expresa imposición de costas.

VI:- La demanda fue turnada al juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, registrada con el número 567/2012, en el que recayó sentencia el 15 de mayo de 2014 que desestimaba íntegramente las pretensiones del demandante, imponiéndole las costas procesales devengadas.

El motivo capital del pronunciamiento desestimatorio ha sido el acogimiento por el juzgador de instancia de falta de legitimación activa del sr. Constantino , por las razones expuestas en el extenso fundamento de derecho segundo, que en síntesis censuran el retraso por parte del mismo en instar la ejecución de la sentencia firme dictada en el procedimiento ordinario 592/2007, juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, en la que solicitó el embargo del 77% de una finca registral propiedad de Istán Valley Country Club S.A., pese a conocer el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra la misma, y de su posterior adjudicación y cesión del remate, circunstancia que le fue notificada en el año 2010, esperando dos años para la interposición de la demanda, y lo que considera más trascendente, pese a conocer, al tiempo de interponer la demanda de ejecución, que Istan Valley Country Club S.A. era, al menos, titular registral de otras dos fincas sobre las que pudo trabar embargo.

No obstante el acogimiento de dicho motivo de oposición, que ya de por sí justifica el dictado de la sentencia desestimatoria de las pretensiones del demandante, el juzgador de instancia dedica los fundamentos de derecho tercero y cuarto a analizar, y rechazar igualmente, los motivos de nulidad esgrimidos en la demanda.



TERCERO .- El primer motivo del recurso muestra la discrepancia del recurrente con el pronunciamiento que le niega legitimación activa para ejercitar las acciones de nulidad, tanto de la emisión de obligaciones hipotecarias por parte de Istan Valley Country Club S.A., como del procedimiento de ejecución hipotecaria y de sus consecuencias, y a tal respecto la sala discrepa del criterio expuesto por el juzgador de instancia, lo que implica la estimación del motivo.

El recurrente no enfocó sus pretensiones de nulidad desde la perspectiva de la acción rescisoria por fraude de acreedores prevista en el artículo 1.291-3º, en relación con el artículo 1.111, ambos del Código Civil -protección que el ordenamiento jurídico brinda a aquéllos cuando, en palabras del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de enero de 1986 y 6 de abril de 1992 ), se da una situación fáctica provocada de eliminación total o minoración de los medios económicos de los deudores para así no afrontar el pago de las deudas contraídas, al haber provocado su situación de insolvencia plena o parcial que perjudica el crédito de los acreedores y defrauda sus legítimos derechos de cobro, por causar un real y persistente daño derivado de la actuación fraudulenta de los que resultan obligados, y es que el ejercicio de dicha acción exige la acreditación de que se ha producido una actuación fraudulenta y, además, tiene carácter subsidiario para los acreedores, pues como señala dicho apartado 3º del artículo 1.291, se ejercita 'cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba», subsidiariedad que expresamente se establece en el artículo 1.294 del Código Civil -, sino que la fundamenta en el incumplimiento de formalidades legales exigidas para la emisión de las obligaciones con garantía hipotecaria por parte de Istán Valley Country Club S.A. (que no la suscripción por parte de los accionistas, como acertadamente advierte el juzgador de instancia), aunque alude también a los motivos por los que la entidad referida acudió a dicho modo de financiación, cuestionando el destino de los recursos obtenidos e, incluso, insinuando una supuesta inteligencia entre los órganos de administración de Istán Development S.L., Istán Valley Country Club S.A, y Golden Oakwood S.L., que no se plasma en motivo de nulidad por simulación y otros fines defraudatorios, y es que los fundamentos jurídicos de la acción de nulidad son el artículo 1.278 del Código Civil (validez de los contratos ), 285.2 y 291. c) de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy 407.2 y 413. c) de la Ley de Sociedades de Capital ) y artículos 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 2008, de Represión de la Usura , por lo que en principio debe considerarse legitimado al demandante a los efectos de la demanda interpuesta, dado su interés en preservar el patrimonio de Istán Valley Country Club S.A., del que no queda despojado por una supuesta tardanza en ejecutar la sentencia firme favorable a sus intereses dictada por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella, en el procedimiento ordinario 747/2008, pues la demora en ocho meses se antoja razonable teniendo en cuenta el plazo de espera contemplado en el artículo 548 LEC , y el plazo de caducidad establecido en el artículo 548 del mismo texto legal .

Puede ser cierto que, al tiempo de interposición de la demanda de ejecución, Istán Valley Country Club S.A. fuera propietaria de otros inmuebles, pero tal circunstancia no permite censurar la actuación del hoy recurrente, ya que solicitó el embargo de participaciones sociales propiedad de los demandados, además del 77% de la finca propiedad de aquella entidad, bienes que resultaban suficientes para cubrir la cantidad por la que se despachó ejecución ( art. 584 LEC ), aún cuando sobre la finca constara inscrita una hipoteca, la constituida por Istán Valley Country Club S.A. en garantía del pago de la emisión de las obligaciones, por lo que, en principio, el interés del ejecutante estaba asegurado, y es precisamente la pérdida de la garantía del embargo sobre el 77% de la finca la que legitima su posición en el procedimiento, que no puede calificarse de abusiva, con independencia del éxito de sus pretensiones.



CUARTO .- El resto del recurso insiste en los mismos motivos que ya esgrimió el recurrente en la instancia para sustentar la declaración de nulidad de la emisión de las obligaciones (y su posterior ampliación), y del procedimiento de ejecución hipotecaria, en especial de la cesión de la finca subastada a Golden Oakwood S.L., y la cancelación del embargo anotado en su día a su favor, que en realidad vienen a a sustentarse en una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, al que reprocha que la sentencia revista una forma más procesal que sustantiva, sin entrar en la discusión de fondo sobre las cuestiones planteadas, argumento que no comparte la Sala, lo que permite anticipar que el motivo, en su conjunto, y en lo referente a las cuestiones de fondo, ha de ser rechazado.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 , el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración '. En la número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia '.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

La anterior doctrina jurisprudencial, extrapolada al supuesto sometido a consideración de la sala, nos lleva a concluir que el juzgador de instancia ha aplicado de forma incorrecta la doctrina sobre la carga de la prueba establecida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , valorando la prueba practicada de forma correcta, extrayendo unas conclusiones que no quedan desvirtuadas por las alegaciones de la recurrente, fundadas en su personal y subjetiva apreciación de los hechos, debiendo recordarse que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), todo ello sin perjuicio claro está de que es igualmente criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), a lo que debe añadirse que, cuando la apelación se formula sin limitaciones, somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1963 ).

Aunque la sala comparte, y da por reproducidos los acertados argumentos del juzgador de instancia, para evitar reiteraciones innecesarias, debe darse respuesta al motivo del recurso analizado.

Como expresa la sentencia e la sección novena de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de octubre de 2002 , ' son definidas doctrinalmente las hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador como aquéllas que se constituyen en garantía de créditos cuyo acreedor o titular se determina por la tenencia del título (al portador) o por una cláusula de endoso, que legitima para el ejercicio del crédito hipotecario a su vencimiento, siendo asimismo según la mejor doctrina, sus notas características: a) que los titulares de los créditos garantizados no constan en el Registro personalmente determinados, b) que tanto el crédito como la garantía del mismo se incorporan al documento, por lo que toda transmisión comporta la cesión de uno y otro (crédito e hipoteca), y c) la simultaneidad de rango o igualdad del mismo respecto de todos los tenedores de los títulos y titulares de la hipoteca, derivada de la pluralidad de títulos garantizados por la misma hipoteca; Segunda, tales características han provocado, al margen de la legislación hipotecaria común o general ( artículos 150 y siguientes de LH . y arts. 211 , 212 , 247 RH ), un buen número de Leyes especiales aplicables a la constitución desarrollo y ejecución de los créditos hipotecarios en cuestión ( arts.

282 a 310 LSA , 310 a 319 RRM , art 15 LH Mobiliaria, Ley de 24 Dic. 1964, modificada por la de 19 May.

1988 sobre emisión de obligaciones por sociedades que no sean anónimas, Ley del Mercado Hipotecario de 25 Mar. 1981, Ley Cambiaria y del Cheque, Ley 28 Jul. 1988 sobre Mercado de Valores y RD 27 Mar. 1992 sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores)'.

La normativa vigente en el momento en que Istán Valley Country Golf S.A. emitió las obligaciones objeto del litigio estaba contenida en los artículos 282 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (posteriormente derogado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), que en su artículo 283 , referido a las Condiciones de la emisión, disponía lo siguiente: '1. Las condiciones de cada emisión, así como la capacidad de la sociedad para formalizarlas, cuando no hayan sido reguladas por la Ley, se someterán a las cláusulas contenidas en los estatutos sociales, y a los acuerdos adoptados por la junta general con sujeción al artículo 103 de esta Ley . 2. Serán condiciones necesarias la constitución de una asociación de defensa o sindicato de obligacionistas y la designación, por la sociedad, de una persona que, con el nombre de Comisario, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas'.

El artículo 285, bajo la rúbrica 'Escritura pública e inscripción' indica, en su apartado 1, el contenido mínimo de la escritura pública de la emisión de obligaciones: 'a) El nombre, capital, objeto y domicilio de la Sociedad emisora. b) Las condiciones de emisión y la fecha y plazo en que deba abrirse la suscripción. c) El valor nominal, intereses, vencimiento y primas y lotes de las obligaciones, si los tuviere. d) El importe total y las series de los valores que deban lanzarse al mercado.e) Las garantías de la emisión, y f) Las reglas fundamentales que hayan de regir las relaciones jurídicas entre la sociedad y el sindicato y las características de éste'.

El apartado 2 prohíbe 'poner en circulación las obligaciones hasta que se haya inscrito la escritura en los Registros correspondientes', estableciendo el artículo 310.1 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, que 'La inscripción de la emisión de obligaciones se practicará en la hoja abierta o que a tal efecto se abra a la entidad emisora en el Registro Mercantil, en la que se expresarán las siguientes circunstancias: 1.ª La denominación de la entidad, el capital social desembolsado o la cifra de valoración de sus bienes y, en su caso, el importe de las reservas que figuran en el último balance aprobado y de las cuentas de regularización y actualización de balances aceptadas por el Ministerio de Economía y Hacienda. 2.ª El importe total de la emisión y la serie o series de los valores que deban lanzarse al mercado, indicando si se representan por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. 3.ª Las condiciones de la emisión, la fecha en que deba abrirse la suscripción y el plazo para su realización. 4.ª El valor nominal, así como los intereses, vencimientos y primas y lotes de las obligaciones, si los tuviere. 5.ª Las garantías de la emisión, con indicación de sus datos identificadores y, en su caso, el Registro público donde se ha inscrito la hipoteca o la entidad depositaria de los efectos pignorados. 6.ª La constitución del Sindicato de obligacionistas, sus características y normas de funcionamiento, así como la indicación de su primer Presidente. 7.ª Las reglas fundamentales que hayan de regir las relaciones entre la sociedad y el Sindicato'.

Por su parte, el artículo 286.1, bajo la rúbrica Anuncio de la emisión, exige como requisito previo para la suscripción de las obligaciones, o para su introducción en el mercado, el anuncio de la emisión por la sociedad en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» que contendrá, por lo menos, los mismos datos enumerados en el artículo anterior y el nombre del Comisario, sancionando el apartado 2 su incumplimiento mediante la atribución de responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad ante los obligacionistas, de los daños que, por culpa o negligencia, les hubieren causado, precepto que ha de relacionarse con el artículo 287, a cuyo tenor 'La suscripción de los títulos implica para cada obligacionista la ratificación plena del contrato de emisión y su adhesión al Sindicato'.

La conjunción de dichos preceptos lleva a la conclusión que no existe defecto legal alguno en la emisión de las obligaciones que pueda acarrear su nulidad, como acertadamente razona el juzgador de instancia, debiendo recordarse que lo que el recurrente insta no es la declaración de nulidad de la suscripción de las obligaciones, para la que carecería de legitimación al reconocerse únicamente a los accionistas, quienes, por el hecho de la suscripción ratifican plenamente el contrato de emisión, en los términos indicados por el artículo 287 antes transcrito, resultando por tanto inocuo que interviniera o no fedatario público para esa suscripción o posterior transmisión, pero es que, tampoco puede prosperar el motivo de nulidad amparado en el carácter usurario de los intereses fijados, siendo al respecto correcta la cita por parte del juzgador de instancia de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2008 , pues contrariamente a lo alegado por el recurrente en su recurso, sí contempla un supuesto similar al ahora analizado, y basta para llegar a dicha conclusión la lectura su fundamento de derecho primero, en el que resume los hechos expuestos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 19 de septiembre de 1997 , objeto del recurso de casación, y en concreto, el fundamento de derecho segundo, que literalmente expresa lo siguiente: « El mencionado don Santiago interpuso demanda en la que interesó, tal como consta en los antecedentes de hecho que transcriben el suplico de la demanda, la nulidad del préstamo de 13 de marzo de 1984 por usurario con sus declaraciones consecuentes. La antedicha sentencia de la Audiencia Provincial ha desestimado la demanda por entender que no se trata de un contrato de préstamo, sino de emisión de obligaciones hipotecarias que el emisor -declarante unilateral (Don Santiago )- transmite ('vende') a terceros a cambio de un precio y que se transmiten de uno a otro: en aquella emisión por parte del mismo se hacía constar que el interés (4% anual) y el interés por mora (25%): el impago total y parcial y las transmisiones hasta llegar a la subasta de la nave industrial objeto de hipoteca han motivado la pretensión de declaración de usura, desestimada en ambas instancias. Tal como dice la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial, 'la escritura de 13 de marzo de 1984 está constituida por una declaración unilateral de voluntad que tiende a emitir obligaciones con garantía hipotecaria desde las posibilidades que abren los artículos 1861 del Código civil y 105 de la Ley Hipotecaria ; hipoteca ordinaria y corriente que hace posible el nacimiento de títulos valores sujetos, en su circulación, a la normativa que les es propia y con la caracterización de ser títulos autónomos, literales e irreivindicables, protegidos, en su caso, por la fe pública registral », y al que da respuesta en el fundamento de derecho cuarto, párrafo segundo, en los términos siguiente: ' El motivo se desestima por la sencilla razón de que no hay préstamo alguno que anular. El negocio jurídico unilateral de 13 de marzo de 1984 no es un contrato de préstamo, sino una declaración unilateral; no hay dos partes, sino sólo el demandante y ahora recurrente en casación que emite unas obligaciones por unas cantidades que él fija, con garantía hipotecaria, así como el interés anual y el interés moratorio. No hay posibilidad, pues, de declarar préstamo usurario lo que no es préstamo. El contrato de préstamo, como todo contrato es por esencia negocio jurídico bilateral y el que se plantea en este caso es un negocio jurídico unilateral. Ni siquiera cabe aplicar el mencionado artículo 9 de la Ley de usura, pues, aparte de no ser alegado ni en la instancia ni en el motivo de casación, no aparece operación alguna equivalente al préstamo. Lo que hay es la transmisión de obligaciones hipotecarias y aplicación de un alto interés de demora que el propio demandante fijó '.

La contundencia del razonamiento del Alto Tribunal obvia cualquier otra consideración sobre el motivo del recurso.

Pero aún debe añadirse que queda igualmente excluido cualquier motivo de nulidad derivado de la situación económica de Istán Valley Country Club S.A., pese a los intentos del recurrente en tratar de acreditar tal extremo, pues precisamente el hecho de no ejercitar la acción rescisoria por fraude de acreedores prevista en el artículo 1.291-3º, en relación con el artículo 1.111, ambos del Código Civil obvia cualquier pronunciamiento sobre posibles actuaciones fraudulentas, siendo lógico que la entidad, precisamente por su delicada situación económica, buscara financiación mediante la emisión de obligaciones garantizadas con hipoteca, no siendo de recibo arrogarse, como pretende el recurrente, atribuciones fiscalizadoras que no le corresponden.



QUINTO .- Rechazada la nulidad de la emisión de las obligaciones con garantía hipotecaria, no existe motivo alguno, de índole sustantivo, que permita decretar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria instando por el Comisario del Sindicato de obligacionistas, sr, Gumersindo , órgano imprescindible previstos en el artículo 283.2 del derogado texto refundido que aprobó la Ley de Sociedades Anónimas para la defensa de los intereses de los accionistas, legitimación que no es cuestionada, ni obviamente puede serlo, de ahí que el juzgador de instancia haya analizado posibles defectos procesales en la tramitación de dicho procedimiento, lo que hace decaer la queja del recurrente en tal sentido, pues precisamente el grueso de los motivos de nulidad irían en la línea del incumplimiento de preceptos reguladores del procedimiento de ejecución hipotecaria: incomparecencia de licitadores, adjudicación del porcentaje de la finca subastada por el Comisario del sindicato de obligacionistas (actuando en representación de los accionistas, sin que conste oposición o discrepancia por parte de los mismos), sin que lo hiciera por el 50% de su valor y la posterior cesión del remate a favor de Golden Oakwood S.L., cuestiones a las que da oportuna respuesta en el extenso fundamento de derecho cuarto, con argumentos que igualmente son compartidos en su integridad, y es que los ejecutantes (el sindicato de obligacionistas representado por su Comisario), ante la ausencia de postores y teniendo en cuenta que la finca subastada no es la vivienda habitual de la deudora, solicitó la adjudicación por el 50% del valor de tasación, conforme a lo autorizado expresamente por el art. 671 LEC , y en tal sentido en el auto de adjudicación se corrigió el error respecto del valor correcto de adjudicación y la cesión de la adjudicación a Golden Oakwood S.L. mediante comparecencia ante el juzgado, cesión que no afecta al crédito ejecutado, sino únicamente al inmueble objeto de adjudicación y que no exige ninguna formalidad más allá de lo dispuesto en el artículo 674 LEC respecto de la inscripción de la adquisición, para la que es suficiente el testimonio expedido por el Letrado de la Administración de Justicia, del decreto de adjudicación, con las menciones que exige el apartado 1 del citado precepto.

Para concluir, la sala hace suya lo razonado por el juzgador de instancia en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto, en los términos siguientes ' En consecuencia, conforme a la regulación que del procedimiento de ejecución hipotecaria contiene la N.L.E.C en los arts. 681 a 698, regulación que se completa con las normas de la ejecución ordinaria de dicha Ley , y con los arts. 129 a 135 de la Ley Hipotecaria , y las consideraciones expuestas, examinado el indicado procedimiento de Ejecución hipotecaria nº 747/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella, unido a los autos mediante testimonio (al Tomo II), ha de concluirse que en la tramitación del mismo no se ha infringido precepto alguno, ni requisito ninguna de carácter esencial, no adoleciendo el procedimiento de defecto alguno, ni mucho menos aún de carácter fundamental o esencial que pudiera ser determinante de la nulidad pretendida, habiendo sido los títulos objeto de ejecución recogidos e inutilizados por el Juzgado, y obrando en autos los listados de los tenedores de dichos títulos '.

Por todas las razones expuestas, procede desestimar el recurso de apelación en lo referente al motivo analizado en su conjunto, confirmando en su integridad la sentencia dictada en la instancia, sin que el pronunciamiento que revoca la decisión del juzgador de estimar la falta de legitimación activa del recurrente afecte al pronunciamiento sobre costas, dada la desestimación de la demanda ( art. 394 LEC ).



SEXTO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación, en el único particular de reconocer la sala legitimación al recurrente para interponer la demanda resuelta por la sentencia recurrida, aún cuando no varíe el sentido desestimatorio del fallo, por aplicación del artículo 398 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada, debiendo devolverse al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Manuel Porras Estrada, en nombre y representación de don Constantino , frente a la sentencia dictada el 15 de mayo de 2014 por el Magistrado-juez del juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella , en el procedimiento ordinario 567/2012, debemos revocar dicha resolución en el único particular de reconocer legitimación activa al hoy recurrente para la interposición de la demanda, manteniendo en su integridad el fallo de la referida resolución, y ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.