Sentencia Civil Nº 124/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 266/2014 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00124/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:266/14

Proc. Origen:Juicio Verbal Civil núm.912 /13

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 8 de A Coruña

Deliberación el día:14 de enero de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 124/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA

En A CORUÑA, a ocho de abril de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 266/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio Verbal Civil núm. 912/13, sobre 'Tutela y Efectividad de derechos reales inscritos en Registro de la Propiedad', siendo la cuantía del procedimiento 1.800 euros, seguido entre partes: Como APELANTE/APELADO:DOÑA Ángeles , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Ramón Campos; como APELADO/APELANTE:D. Claudio , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pardo de Vera.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 31 de enero de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ramón Campos en nombre y representación de Dña. Ángeles contra D. Claudio , y debo condenar y condenoal demandado a abstenerse de pasar por el patio trasero de la casa de la demandante, suprimir el vuelo de la línea de tejas sobre el fundo de la actora, tapiar o adecuar el hueco a las existencias del art. 581 del C.C . y levantar la conducción de aguas domésticas que transcurre por el patio, y todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 14 de enero de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña de fecha 31 de enero de 2014 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Ángeles contra D. Claudio , condenando al demandado a abstenerse de pasar por el patio trasero de la casa de la demandante, suprimir el vuelo de la línea de tejas sobre el fundo de la actora, tapiar o adecuar el hueco a las exigencias del art. 581 del C.C . y levantar la conducción de aguas domésticas que transcurre por el patio, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes:

'Primero.- Para abordar la presente controversia conviene recordar que mediante la acción real procedente del derecho inscrito ( art. 41 de la Ley Hipotecaria ) y a través del procedimiento regulado de modo disperso en la LEC, el titular de un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad goza de una vía privilegiada cuando ejercita acciones reales derivadas de la inscripción contra quienes título inscrito o con título insuficiente se oponen o perturban su derecho, los cuales para oponerse a las pretensiones del actor tienen que formular demanda de contradicción, que sólo se puede fundar en los cuatro supuestos contemplados en el art. 444.2 de la LEC , si bien la sentencia dictada en este procedimiento no produce excepción de cosa juzgada (447.3 de la LEC) por lo que las partes pueden promover el juicio declarativo correspondiente para discutir definitivamente el derecho de cada uno.

Es doctrina común la que enseña que la acción real registral basada en la presunción de legitimación registral de los derechos reales inscritos, exige como presupuestos fundamentales para la estimación de la acción ejercitada a su amparo:

1.- Que la actora acredite su legitimación activa, dimanante de su designación como titular registral del derecho ejercitado, según certificación, que acredite la vigencia del asiento respectivo.

2.- Que se accione frente a quien aparezca como probado causante de la perturbación o despojo, y por ello pasivamente legitimado en el proceso.

3.- Que no concurra ninguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley como motivos de oposición.

4.- Identidad entre la finca registrada a favor del accionante y aquella objeto de los denunciados actos perturbadores o expoliadores, contra los que reaccione el titular registral. '

'Segundo.- Entrando en los motivos de oposición esgrimidos por la demandada, comenzaremos por la falta de legitimación activa, que esta última sustenta por un lado en que la demandante no es propietaria de la porción litigiosa (el patio

posterior de la casa propiedad de la actora), y en segundo lugar, en lo dispuesto por el art. 207 de la LH .

Respecto a la primera cuestión, baste decir que la legitimación activa la ostenta el titular del derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad, cuyo asiento se encuentra vigente y sin contradicción alguna en el momento de la presentación de la demanda, esto es, es suficiente con acreditar la titularidad registral del derecho ejercitado, en nuestro caso el dominio, para entender legitimado al demandante. Es evidente que la legitimación activa corresponde al titular registral, y por eso, el art. 250.1.7° de la LEC se refiere a"titulares registrales de derecho reales inscritos en el Registro de la Propiedad", y el art. 41 de la LH lo hace a las acciones que proceden de los derechos reales inscritos. Las cuestiones sobre el dominio real (más allá del registral) del terreno litigioso son ajenas al ámbito del juicio sumario que nos ocupa, con lo cual al demandante le basta con acreditar la inscripción registral a su nombre del inmueble para encontrarse legitimado para el ejercicio de la acción protectora de su dominio inscrito. Las cuestiones sobre el dominio real (más allá del registral) del terreno litigioso son ajenas al ámbito del juicio sumario que nos ocupa, con lo cual al demandante le basta con acreditar la inscripción registral a su nombre del inmueble para encontrarse legitimado para el ejercicio de la acción protectora de su dominio inscrito.

En lo que atañe al segundo punto, la inscripción de inmatriculación practicada al amparo del art. 205 de la LH (como es la inscripción de la que es titular la actora) puede servir de base para el procedimiento del art. 250.1.7° de la LEC , y ello aun cuando no hayan transcurrido los dos años desde que tuvo lugar la inscripción, pues el alcance del art. 207 de la LH queda limitado exclusivamente a la suspensión o paralización de la fe pública que brinda el Registro en el art. 34 de la LH , pero no afecta al principio de legitimación, que es el contenido en el art. 38 de la LH , ni lógicamente a sus consecuencias sustantivas y procesales, entre las que se encuentra la acción real derivada del art. 41 de la LH .

En efecto, el artículo 38 de la Ley Hipotecaria establece que a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad pertenecen a su titular y que éste tiene la posesión de los mismos. Principio de legitimación que nos ofrece trascendentales consecuencias, tanto en el orden sustantivo como en el procesal, pues en base al mismo puede el titular promover juicios como el de desahucio en precario, interdicto de recobrar y asimismo ejercitar acciones al amparo del artículo 41 de la Ley Hipotecaria , dado que los artículos 1 y 38 de la misma Ley no distinguen, al referirse a la presunción de propiedad y posesión y establecer que las inscripciones se hallan bajo la protección de los tribunales; aluden al titular registral, con carácter general, o sea a todo titular, sin distinción alguna.

Respecto de la jurisprudencia, dado que, por la naturaleza del procedimiento, no se produce el efecto de cosa juzgada, quedando a las partes el derecho a promover el correspondiente juicio declarativo sobre la misma cuestión, no disponemos de la que directamente hubiera podido dictar el Tribunal Supremo, si bien de una manera indirecta ha venido a confirmar el criterio predominante en el sentido de estimar correcta y admisible la concurrencia de legitimación activa en estos casos a favor del titular inscrito en las condiciones señaladas por los artículos que comentamos.

Así se desprende de sus añejas sentencias, entre otras, de 19 de junio 1945 , 13 de junio 1946 , 27 febrero 1947 , 19 de noviembre 1949 , en las que reconoce que, acreditada la adquisición del inmueble por el demandante a través de escritura inscrita en inmatriculación, le corresponde su posesión real y, por tanto, está facultado para el ejercicio de la acción de desahucio, sin que lo impida, en este caso, la circunstancia de que, como decimos, la inscripción se efectuase por el procedimiento de la inmatriculación y no hubiesen transcurrido los dos años que exige el artículo 207 de la Ley. También, y asimismo de forma indirecta, se nos ofrece doctrina al respecto en sus sentencias de 22 septiembre 1944 , 31 octubre 1952 , 10 abril 1956 y otras, en las que se refiere a la posibilidad de ejercitar acciones declarativas aún antes de que el derecho correspondiente se pueda ejercitar, siempre que un interés legitimo justifique la necesidad de la declaración solicitada.

Siguiendo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estimamos de interés por su clara doctrina, la sentencia de 10 octubre 1949 :"La inscripción efectuada al amparo de lo prevenido en los artículos 205 y 207 de la Ley Hipotecaria entraña una presunción de certeza en cuanto a su contenido que obliga a los Tribunales a amparar al poseedor según el Registro, de acuerdo con el artículo 38 de aquella Ley, mientras no sea destruida en el procedimiento declarativo correspondiente, aun cuando tal inscripción se haya llevado a cabo por el procedimiento invocado, artículo 207, consistente en que hasta los dos años no pueda perjudicar a tercero, pues una cosa es la presunción de legitimidad registral y otra los efectos de la inscripción con relación a tercero". La de 31 de enero 1950 dice:"Las inscripciones de inmatriculación se cubren con la presunción legitimadora no obstante el artículo 207 de la Ley Hipotecaria . Y la dictada en 28 mayo 1979 interpreta al artículo 207 de la Ley Hipotecaria como algo totalmente extraño al principio de legitimación registral del artículo 38 de la misma".

Finalmente, el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 noviembre 1973 , al resolver sobre el contenido y alcance de los artículos que nos ocupan, establece la siguiente doctrina"Con apoyo en el número 1º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (1881) se denuncia la aplicación indebida del párrafo 2º del artículo 1473 del Código Civil, porque, a su juicio del recurrente, tal precepto no rige en el caso de inmatriculación del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, y para desestimarlo basta tener en cuenta que las limitaciones del artículo 207 de dicha Ley se refieren sólo al principio de fe pública registral, pero no al de legitimación, que es el contenido en el artículo 38 de la referida Ley ; que la inmatriculación, transcurridos dos años desde su fecha, surte plenos efectos respecto de tercero, por lo que, al consolidarse, tal limitación no existe; que, por consiguiente, la virtualidad otorgada por el párrafo 2º del citado artículo 1473 a la inscripción en el Registro no queda enervada por el hecho de que la misma se haya hecho al amparo del repetido artículo 205, por lo que goza de prioridad el adquirente que antes haya inscrito; y que, respecto del piso cuya inscripción registral se denegó, como lo adquirió al actor por escritura pública el 17 febrero 1959, el otorgamiento de la misma equivale a la entrega, según el artículo 1462 del Código Civil , por lo que, siendo por la traditio ficta el primero en la posesión, está bien aplicado el precepto cuya infracción se denuncia, lo que hace perecer el motivo y con él el recurso en su totalidad".

En cuanto a la jurisprudencia de Audiencias Provinciales y Territoriales, se aprecia una doctrina muy uniforme, en general, confirmando el criterio favorable que venimos exponiendo respecto de la admisión de legitimación en los titulares inscritos según los artículos 205 y 207 de la Ley Hipotecaria ...'.

' ... La conclusión a la que debemos llegar entonces es que la inscripción produce los efectos de la legitimación registral en que el artículo 41 de la Ley Hipotecaria se funda y cualquiera que haya sido el medio de lograrla.

Además, y en todo caso, la inmatriculación del fundo de la actora es de fecha 9 de noviembre de 2007, y, por lo tanto, también han transcurrido los dos años a que se refiere el art. 207 de la LH . Es verdad que la escritura de subsanación de la descripción se inscribe el 27 de marzo de 2012, pero la inmatriculación, que es a la que se refiere el art. 207 de la LEC es de aquella fecha '.

'Tercero.- Examinaremos a continuación las diversas causas de oposición, recordando que los motivos de oposición contenidos en el art. 444.2 de la LEC son numerus clausus.

1º) Se alega, en primer término, la falsedad de la certificación del Registro ( art. 444.2.1º de la LEC ). Es importante reparar en que la pretensión de efectividad del derecho real inscrito no se basa en el título, sino en la inscripción en el Registro de la Propiedad, y de ello se deduce que: a) Esta falsedad se refiere a la discordancia entre la certificación y la inscripción, y no a la falta de concordancia entre la inscripción y la realidad extrarregistral; y b) Vigente la inscripción, no puede discutirse en el proceso su validad o nulidad, ni la eficacia o ineficacia del título que le sirvió de base o fundamento. Por lo tanto, incontrovertida la concordancia entre la certificación y la inscripción, cuando el demandado pretende poner de manifiesto las maniobras documentales que alega sirvieron para incorporar la porción litigiosa en la finca inmatriculada a favor de la actora (un primer intento de acta de notoriedad de exceso de cabida, de la que se desistió y una ulterior escritura pública de subsanación de la descripción de la finca inmatriculada, que accedió al registro), se aparta del contenido de aquel motivo de oposición, y, por lo tanto, ha de ser rechazada su argumentación en este extremo.

2º) Se oponen también las causas de oposición contenidas en el art. 444.2.2º de la LEC . Concretamente, en este apartado se contiene dos diversas, por una parte que el demandado posea el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores, y por otro lado, que lo haya adquirido en virtud de prescripción, siempre que deba perjudicar al titular inscrito.

Lo anterior exige examinar por separado cada uno de los actos que se denuncian.

a) En la demanda se refiere que el demandado accede a su finca, a pie o con automóvil, por el patio trasero de la casa de la actora. El demandado no ha discutido esta realidad, si bien la pretende amparar en que la porción litigiosa es de dominio público. Como hemos avanzado, la titularidad real pública o privada del terreno no es cuestión a examinar en el estrecho cauce del juicio sumario que nos ocupa. No cuestiona, pues, el demandado que hace uso del patio trasero para su paso, ni tampoco ha probado que tenga derecho de paso en virtud de contrato alguno o relación jurídica con la actual titular o titulares anteriores, ni por prescripción. La Ley de Derecho Civil de Galicia, de 14 de junio de 2006, a diferencia del Código Civil, permite la adquisición de la servidumbre de paso por prescripción, más es preciso que el paso se haya realizado durante 20 años ( art. 88 de la Ley) y desde la entrada en vigor de la Ley 4/1995, de 24 de mayo ( D.T. Primera de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de derecho civil de Galicia), tiempo que claramente no ha transcurrido. Es más, la alegación de titularidad pública de la porción litigiosa (cuestión que recordemos no puede ser enjuiciada en este procedimiento) pone de manifiesto que el demandado no se arroga derecho privado alguno de paso.

b) Denuncia también la titular registral que el tejado de la dependencia existente en la parte trasera de la vivienda del demandado vuela sobre el terreno litigioso. El demandado alude en su contestación a la inexistencia de vertiente de desagüe de edificios ( art. 586 del C.C .), y cierto es que las aguas del tejado, por la disposición del mismo parecen caer en la propia finca del demandado. Ahora bien, lo que la actora denuncia no es la existencia de un desagüe del tejado hacia su finca, sino que el tejado vuela en una pequeña parte sobre la misma. Y así es, tal y como resulta del informe pericial acompañado con la demanda en el que se constata como parte de la línea de tejado que linda con la finca de la actora sobrevuela ésta en un ancho aproximado de cinco centímetros. El demandado tampoco ha justificado que tenga derecho a ello en virtud de contrato, relación jurídica o prescripción. Repárese además en que si bien es cierto que los testigos acreditan la antigüedad de la edificación del demandado, concretamente de su cobertizo posterior, no lo es menos, que también refieren que se ha llevado a cabo una reforma más o menos reciente (seis o siete años), lo que además se corrobora con el visionado de las fotografías en las que se aprecia el aspecto relativamente reciente del tejado.

c) La actora alega la existencia bajo el patio de una conducción de lo que el perito denomina aguas residuales domésticas. Del informe pericial aportado por la actora y de las aclaraciones realizadas por el perito en el acto de la vista resulta la existencia de una salida de agua con espuma (fotografía n° 8 del informe). Ciertamente el perito, como manifiesta en el acto de la vista, desconoce el lugar en el que se origina esta conducción, no obstante, frente a la alegación de la actora de que el inicio está en la finca del demandado, se ha guardado el más absoluto silencio en la contestación a la demanda, silencio elocuente que nos permite aseverar que, en efecto, tal conducción sirve al demandado para evacuación de aguas, desconocemos de qué naturaleza ( art. 405.2 de la LEC , aplicable analógicamente al juicio verbal).

Dicho lo anterior, el demandado ni siquiera refiere título que le permita esta servidumbre, pues el concierto con el padre de la actora lo alega respecto a la red de alcantarillado que se refleja en la fotografía n° 9 del informe aportado por la actora.

d) Es incontrovertido, y además resulta del informe pericial del Sr. Roman y Sr. Carlos María que sobre la porción litigiosa se ha construido una red de evacuación de aguas (alcantarillado) que parte de la finca del demandado, conecta con la vivienda de la actora y finalmente con la red general. El demandado refiere la existencia de un acuerdo con el titular anterior y padre de la actora, con arreglo al cual se ejecutó tal conducción y se sufragaron los gastos por mitad. Este motivo de oposición encontraría amparo normativo en el art. 444.2.2°, esto es,

contrato con titular anterior. No obstante, ello ha de probarse. En el acto de la vista han declarado dos testigos (el albañil que ejecutó la obra y una vecina) que prueban de manera suficiente que aquel acuerdo existió, ya que ambos testigos manifiestan que presenciaron las conversaciones que el padre de la actora y del demandado mantuvieron a tal fin.

Es verdad que fue un trato verbal, pero recordemos la doctrina jurisprudencial al efecto.

Los tribunales vienen manteniendo que en atención a la naturaleza sumaria del proceso no se requiere una prueba plena o completa del derecho del oponente, bastando con una apariencia legítima de la causa alegada, demostrada de un modo racional. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 16 de julio de 1991 declara que la justificación del título contradictor no requiere una prueba plena, bastando con datos adecuados de cierta consistencia para demostrar que el título posesión existe y reúne indispensables condiciones externas reveladoras de su legitimidad y vigencia, pues dicho proceso no es apto para declarar derechos, decidir cuestiones complejas, ni para deducir a fondo aquellos problemas relativos a la existencia, legitimidad y vigencia del título posesorio, alegado por el contradictor. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16) de 20 de febrero de 1991 mantiene que dada la naturaleza sumaria de este proceso, en él no se exige una prueba plena o demostrativa completa y acabada del derecho del oponente, que no puede ser objeto de examen y resolución en el procedimiento, sino lo suficientemente demostrativa de que el contradictor no es un intruso, bastando la apariencia legítima de la causa alegada, no siendo éste un juicio apto para tratar a fondo los problemas concernientes a la existencia, legitimidad y vigencia del título posesorio o alegado por el contradictor. En la misma línea la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 11 de mayo de 1983 declara que no se exige una prueba plena de la causa de contradicción, sino lo suficientemente demostrativa de que el contradictor no es un poseedor sin título, o sea que es suficiente que de modo razonable resulte demostrado que prima facie, hay un título justificador de la posesión del contradictor, ya que este proceso no es el cace adecuado para declarar derechos, ni decidir cuestiones complejas para resolver sobre la existencia, validez y vigencia del título, bastando la apariencia legítima de la existencia de la causa alegada. Y en idéntico sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4) de 7 de febrero de 1992 al señalar, con cita de otras sentencias de diversas Audiencias, que la existencia del contrato o relación jurídica no requiere una demostración plena y acabada del derecho del contradictor, ni del momento documental, y ni siquiera que los títulos o relaciones jurídicas invocadas estén exentos de defectos o pudieran de ellos derivarse nulidades, bastando la apariencia legítima de la relación jurídica existente, demostrada de un modo racional.

Dicho lo anterior, la circunstancia de que el título posesorio que ampara la existencia de la red de alcantarillado sea un concierto verbal no es obstáculo para la prosperabilidad de la causa analizada (contrato con un titular anterior). La circunstancia de ser verbal el convenio no nos debe llevar a la conclusión de que no existe 'contrato a los efectos del motivo de contradicción examinado, ya que de conformidad con el principio de libertad de forma consagrado en el art. 1.278 del Código Civil no se precisa redacción de documento alguno para que el contrato sea válido y surta efectos. En consecuencia, no cabe deshacer la conducción de alcantarillado.

e) No se cuestiona tampoco la existencia de un"ventanuco"o hueco en la pared que limita con el patio exterior de la casa de la actora. Las fotografías del informe pericial Don. Roman lo reflejan.

Se ha admitido que la existencia de una servidumbre legal es una relación jurídica que puede oponerse al amparo del art. 444.2.2° de la LEC (por ejemplo, SAP de Cáceres de 25 de abril de 2001 ).

Con independencia de la calificación jurídica que nos merezca la figura contenida en el art. 581 del C.C . (llámese servidumbre legal o limitación del dominio impuesto en razón de una relación de vecindad), lo cierto es que puede incluirse en la relación jurídica que legítima la posesión del demandado.

El informe pericial Don. Roman se refiere al hueco como"apertura de la ventana con vistas y luces".

El art. 581 del C.C . autoriza la apertura de huecos y ventanas en pared propia con unas condiciones o requisitos cuya finalidad práctica es recibir luz y al tiempo evitar injerencias e inmisiones. De este modo, se autoriza conseguir luz, pero en modo alguno los huecos deben permitir obtener vistas o arrojar objetos o residuos a la finca vecina, y por ello, se exige una determinada altura en su ubicación ("a la altura de las carreras o inmediatos a los techos") unas dimensiones ("30 centímetros en cuadro") y una determinada fisonomía ("con reja remetida en la pared y con red de alambre"). La razón de tales condicionantes a su ejecución se justifica por el objetivo que deben cumplir tales huecos. Estos sólo deben permitir la entrada de luz, pero se ha de impedir que puedan ser utilizados con otros fines (vistas, lanzamiento de objetos, etc.)

Teniendo en cuenta lo anterior, la existencia de unos huecos abiertos en pared contigua a otra que no respete aquellas exigencias, será signo evidente de servidumbre, título que habría de acredita el titular del predio dominante.

Veamos si el hueco litigioso cumple aquellos requisitos. Hemos de reparar con carácter previo que la carga de la prueba sobre la concurrencia de tales condiciones legales corresponde al demandado que alega ostentar titulo que le legitima para tal inmisión ( art. 217 de la LEC ). Como hemos avanzado el perito Don. Roman refiere que se trata de una ventana con vistas. La visión de tal elemento en las fotografías del informe de este perito (fundamentalmente fotografías n° 9 y 10), nos permite apreciar que por su ubicación respetaría la exigencia de que se encuentre inmediato al techo, mas no sabemos con certeza si tiene las dimensiones y fisonomía exigidas por el art. 581 del C.C . (30 centímetros en cuatro, reja de hierro y red de alambre).

El informe Don. Carlos María alude a la existencia de un ventanuco y además refiere que tiene rejas exteriores y cristales al ácido. Ahora bien, para cumplir con la finalidad del art. 581 del C.C . aun en una interpretación flexible de sus exigencias, sería preciso constatar que el cristal es fijo (lo que impediría, a falta de red de alambre, que se pudieran arrojar cosas) y que las dimensiones se corresponden con las requeridas por tal precepto, y ni una cosa ni la otra se acredita.

No probándose que el hueco cumpla con los requisitos del art. 581 del C.C . el demandado todavía podría tener derecho si acreditase la existencia de un derecho de servidumbre. Alega el demandado la prescripción (el tiempo sería de 20 años según el art. 537 del C.C . tratándose de una servidumbre continua y aparente). Ciertamente la prueba testifical acredita la existencia de un ventanuco en la pared del cobertizo desde tiempo atrás (mucho más de los 20 años referidos), ahora bien, también

resulta de la testifical y de la propia apariencia del cobertizo, que esta zona ha sido reformada y remodelada (se afirma que aproximadamente hace seis o siete años). Por lo tanto, sería preciso que se probase de modo bastante cuales eran las características del hueco y más concretamente si era igual que el existente en la actualidad, y sobre este extremo fundamental no contamos con prueba bastante, pues los testigos se han limitado a declarar que existía un ventanuco sin más precisiones.

Por último, se alega también como motivo de oposición el contenido en el art. 444.2 .4° de la LEC , esto es,"No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado". Este es un problema de identificación, es decir, que la finca inscrita no se corresponde con la realidad física sobre la que el demandado posee. De la prueba pericial Don. Roman ha quedado probado que la porción discutida se encuentra dentro de la descripción registral de la finca inscrita como de titularidad de la actora. Es más, el propio informe pericial aportado por la demandada pivota sobre tal identificación reconociéndola al cuestionar las vicisitudes a través de las que se incorporó aquel pedazo de finca al registro de la propiedad.

Llegados hasta aquí resulta que el demandado desconoce el derecho inscrito mediante el paso, el vuelo del tejado, la canalización denominada de aguas domésticas y el hueco abierto en pared propia, lo que además supone su legitimación pasiva para el ejercicio de la acción ex art. 41 de la LH . Por el contrario, estimamos que la red de alcantarillado parte de un concierto entre el titular anterior del fundo de la actora y el propio demandado.

En definitiva, y a salvo la red de alcantarillado, el demandado ha de evitar en lo sucesivo el paso, suprimir el vuelo de la línea de tejas sobre el fundo de la actora, tapiar o adecuar el hueco a las existencias del art. 581 del C.C . y levantar la conducción de aguas domésticas que transcurre por el patio.

En cuanto a los plazos de ejecución y las multas coercitivas solicitadas, son cuestiones que habrán de adoptarse, en su caso, (de no cumplirse voluntariamente las medidas definitivas adoptadas en esta resolución y de concurrir los supuestos legales) en la fase de ejecución ( arts. 705 y 710 de la LEC ) '

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal, de Doña Ángeles , realizando las siguientes alegaciones:

1º)Errónea valoración de la prueba. Inexistencia de contrato con el titular anterior.

La sentencia recurrida estima acreditado que entre el demandado y el anterior titular (D. Dionisio ) existió un acuerdo verbal en cuya virtud ejecutaron de mutuo acuerdo la red de alcantarillado y sufragaron los gastos por mitad. Y considera este hecho suficientemente probado exclusivamente al amparo de la declaración de sólo dos testigos (el albañil que ejecutó la obra y una vecina), al margen de la demás testifical propuesta y practicada a instancias del propio demandado y al margen de la propia documental también aportada por el mismo. Y sobre este extremo hay que tener en cuenta los siguientes hechos:

a)El testigo Heraclio (el albañil que realizó las obras de la instalación del alcantarillado) manifestó expresamente carecer de recibo o factura alguna que justificara el cobro, e ignoraba la cantidad cobrada a cada una de las partes.

Por consiguiente, existe una absoluta falta de prueba documental del pago de la mitad de los gastos que se invoca de adverso, lo que obliga a la desestimación de la causa de oposición alegada.

b)La testigo Carolina , a pesar de manifestar tener conocimiento únicamente del acuerdo entre el demandado y el padre de la actora para realizar las obras de alcantarillado por iguales partes, reconoce expresamente que las obras de alcantarillado a que se refiere la demanda se ejecutaron con anterioridad a que el demandado reformase íntegramente su vivienda, aproximadamente en los años 2007 y 2008, ignorando si el citado acuerdo entre el demandado y el padre de la actora era provisional en tanto en cuanto el primero no reformase su vivienda.

c)Ninguno de los otros dos testigos (de los cuatro propuestos por el demandado) refieren la existencia de la relación jurídica contractual que se invoca.

Las fotografías digitalizadas ratifican las manifestaciones realizadas por los testigos propuestos por el demandado, en el sentido de que éste había realizado la reforma integral de la vivienda aproximadamente en los años 2007 y 2008, con posterioridad a la conexión de alcantarillado a la red de la demandante, atravesando el patio posterior de la vivienda.

d)Y por último, no puede olvidarse el hecho de que el propio demandado en el acto de la vista aportó copia de la licencia municipal para la conexión o acometida de su alcantarillado a la red pública de saneamiento municipal en el emplazamiento de su propio domicilio.

Este hecho pone de manifiesto la evidente mala fe y el abuso del demandado, que viene ocupando y gravando el patio trasero de la vivienda de la actora, destinada al ocio y relax de sus ocupantes, cuando dispone de licencia municipal para conectar su propio alcantarilladlo a la red pública de saneamiento municipal que se encuentra en el frente de su vivienda (linde Este) en la vía pública (carretera provincial).

2º)Ineficacia jurídica de la relación fáctica invocada de adverso y la ausencia de amparo jurídico en la causa de oposición prevista en el art. 444.2.2° de la LEC .

Aún admitiendo dialécticamente que la conducción del alcantarillado se ejecutase de mutuo acuerdo entre el demandado y el fallecido padre de la actora, y que ambos sufragaron los gastos por mitad, lo cierto es que dicho acuerdo no constituye una relación jurídica obligacional (ni existe ni siquiera una mínima apariencia de relación jurídica obligacional), sino que, en cualquier caso, debe reputarse como una relación de precario sin ninguna trascendencia jurídica y carente de virtualidad enervatoria a los efectos de la acción ejercitada.

Enlazando con los argumentos expuestos anteriormente, y para el supuesto de estimarse existente el acuerdo verbal a que se refiere la sentencia recurrida, es crucial dejar sentado que no consta acreditado ni probado (ni siquiera alegado de adverso) que la red de alcantarillado del demandado que discurre por la propiedad de la actora se deba a título oneroso alguno, de suerte que resulta evidente que, en su caso, dicha circunstancia estaría justificada únicamente por la liberalidad del fallecido padre de la actora. En consecuencia, correspondería al demandado (y no a la demandante) la prueba de la onerosidad del gravamen que está intentando justificar, sin que el pago de la mitad de los gastos de su instalación (y del cual obviamente se beneficia en perjuicio de la actora) justifique o ampare una contraprestación legítima.

a)En primer lugar, la existencia del citado acuerdo no implica la concesión de ningún derecho de servidumbre de alcantarillado.

En todo caso, la prueba practicada confirmaría la existencia de un precario en la ocupación del patio trasero en base a buenas relaciones de vecindad y colindantes en tanto en cuanto el demandado no ejecutase la reforma de su vivienda, que la realizó, conforme a la testifical practicada, con posterioridad (en los años 2007 y 2008).

La STS de 22-10-2003 establece que el hecho de que se contribuya a las obras de un camino no implica derecho alguno de paso. En el presente supuesto, la admisión o el reconocimiento de que el demandado contribuyó a los gastos de ejecución de la red de alcantarillado no le confiere derecho alguno o título de servidumbre de acueducto o alcantarillado.

Por otro lado, la STS de 18-11-2003 recuerda que en el posible acuerdo de una servidumbre voluntaria ha de constar con toda claridad la voluntad de las partes al ser un acto que limita la propiedad.

b)Y en segundo lugar, si descartamos la autorización en precario de la

ocupación con la red de alcantarillado del demandado de parte del patio trasero de la vivienda de la actora, estaríamos hablando de una cesión a perpetuidad, que resulta nula de pleno derecho, pues los actos de liberalidad que impliquen cesión gratuita de derechos reales que limiten el dominio, no se rigen por el principio de libertad de pactos que consagra el art. 1.278 del CC , sino que tiene sus normas propias contenidas en el art. 633 del CC .

Por todo lo expuesto, la demanda del titular inscrito, por sí sola, es suficiente para declarar su voluntad de dar por terminada la situación de precario convencional, sin necesidad de requerimiento previo, y convertir la posesión en ilícita o viciosa y, por consiguiente, no encuadrable en la causa de oposición invocada del art. 444.2.2° de la LEC .

En este sentido se pronuncia la más moderna doctrina jurisprudencial y doctrinal al respecto, subrayando que 'la situación de precario no es una situación jurídica que enerve la presunción legitimadora del titular registral del derecho de propiedad en orden a la posesión de la cosa... el precarista es un mero detentador por simple tolerancia sin título necesario alguno, y puede ser revocada por el concedente por su simple voluntad. Se trata de una situación o"relación fáctica"que no tiene encaje en la de contrato u otra relación jurídica que se precisa para la admisión de la causa segunda establecida en el artículo 41 de la LH ( SAP Barcelona de 04-05-1993 )'.

En este mismo sentido se pronuncian también las SSAP Santa Cruz de Tenerife de 06-02-1990 y 16-10-1991 , la SAP Cádiz de 25-01-1999 , SAP Vizcaya de 02-02-2000 y SAP Murcia de 08-02-2001 , coincidentes todas en afirmar que la situación precaria, o mera tolerancia, no es causa válida de oposición a los efectos de la acción que se ejercita en el presente procedimiento.

Debemos insistir en el hecho de que la existencia del acuerdo verbal a que se refiere la sentencia recurrida (para la conexión del alcantarillado del demandado a través de la red propiedad de la actora) no implica la existencia de un 'contrato'en términos jurídicos, con eficacia obligacional, sino que, en último extremo, justifica únicamente su ejecución consentida y uso.

El demandado es detentador, pero ni lo es por contrato ni por título de arriendo. El único uso o la única detentación que, en todo caso, ha resultado acreditada en el presente pleito lo es a título de precario y, como reitera unánimemente la doctrina y jurisprudencia, el precario no puede dar lugar a la causa segunda del art. 444.2 de la LEC , pues el mismo no da derecho a continuar en la posesión en contra de la voluntad del titular de la cosa.

El hecho de que la red de alcantarillado del demandado discurra por la propiedad de la actora evidencia únicamente una situación posesoria de precario, entendida como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta del título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'( STS de 30 de octubre de 1986 , ente otras muchas); que, en modo alguno, puede enervar la presunción legitimadora del titular registral del derecho de propiedad en orden a la posesión de la cosa.

3º)Infracción del art. 559 del Código Civil .

Por último, la sentencia recurrida olvida que las servidumbres de alcantarillado por las que transcurren las aguas fecales de una vivienda no se hayan reguladas en el CC, sino que la competencia sobre este tipo de servidumbres corresponde en exclusiva a las administraciones públicas, que no podrán imponerse sin previo expediente expropiatorio y siempre por interés general, pero nunca por interés privado. Así lo establece el art. 559 del CC .

A mayor abundamiento, en el presente supuesto, las fincas de actora y demandado son urbanas y disponen ambas de red pública de alcantarillado; motivo por el cual, al no existir necesidad que justifique tal servidumbre, ésta devendría nula.

III.-Por la representación procesal del demandado Don Claudio se presentó recurso de apelación, realizando las siguientes alegaciones:

1º)La demandante Sra. Ángeles mediante un juego de varias escrituras, ' amañando'y tergiversando la realidad, otorgando escrituras 'ad hoc',consigue la inscripción en el Registro de la Propiedad de una finca que le había sido donada por su padre y que tenía 194 m2, con 485 m2, y con el lindero Oeste se omite que linda con una vía pública, y se dice que linda con otra finca de la misma propiedad.

Y toda esta 'ingeniería documental', 4 ó 5 escrituras otorgadas, en pocos meses, el Registrador la da por válida, a pesar de que la Dirección de los Registros y del Notariado veda dichas prácticas en numerosas resoluciones. Pero, todas estas escrituras no alteran la realidad, pues la vía pública y abierta al público desde siempre, desde hace más de 50 y 100 años, sigue igual; asfaltada por el Ayuntamiento, y acotada con casas y cierres de muchos años a uno y otro lado.

Hemos de recordar que los derechos reales se adquieren conforme a la regulación del Derecho civil puro. Y que el deseo del legislador es que en el Registro de la Propiedad consten los derechos inscritos tal y como son en la realidad civil pura; y que si no se produce esa coincidencia se modifiquen las inscripciones para conseguir el desiderátum de la concordancia entre la verdad civil y la tabular. A tales fines, uno de los mecanismos para fijar la verdad civil pura es la sentencia, como acto que, junto con los contratos, relativos a la propiedad y demás derechos reales, establece quién es, en su caso, el dueño de una finca. El Registro de la Propiedad, no es, pues, primariamente ni un título ni un modo de adquirir la propiedad ( art 609CC ). Es, por el contrario, un registro al que acceden títulos del mundo del Derecho civil puro. Dicho de otro modo, el Registro no es un fin, sino un instrumento al servicio de los ciudadanos con las garantías de certeza en que informarse sobre tal materia.

Por último, el Registro está bajo la salvaguarda de los Tribunales, de suerte que no es el Registrador sino los Tribunales quienes definitivamente, en caso de disputa, fijan los derechos, y cuya resolución opera como mandato al Registrador para modificar el asiento correspondiente. (Citamos la SAP de Cantabria de 13-12-20 11).

Pero en el caso que nos ocupa, en el Registro no constan inscritos los derechos reales como son en la realidad civil pura.

Por un juego de escrituras, basadas en falsedades y mentiras, se inscribe una nueva finca en el registro pero si esas escrituras son falsas, civilmente falsas, la inscripción de las mismas no las sana; seguirán y siguen siendo falsas. Y, como no puede ser de otra manera, la certificación del Registro es civilmente falsa por devenir de escrituras civilmente falsas.

Esta es la primera causa de oposición: Art. 444.2, 1º de la LEC .

2º)La demandante consigue la inscripción por la vía del art. 205 de la LH , precepto siempre visto con recelo por los tribunales y sometido a las limitaciones del art. 207 de la LH. Efectivamente, es doctrina reiterada de la Sala Primera del TS que los títulos intabulados en el procedimiento excepcional del artículo 205 LH no pueden tener o conseguir una mejor condición que para los que fueran por los procedimientos ordinarios por el art. 207 de la misma Ley , como señala la STS de 15 de febrero de 2000 , en un resorte cautelar que emplea la Ley por la desconfianza que entraña aquel procedimiento excepcional; prueba de ello es que el plazo carencial establecido en el precepto citado solo ataña a los regulados en los artículos 205 y 206.

Pero, no ha transcurrido ese plazo carencial de 2 años establecido en el art. 207 de la LH , estando sujeto la inscripción a la limitación del mencionado plazo, y en la certificación del Registro claramente se dice que la inscripción está sujeta a la limitación del art. 207 de la LH , no surtiendo efecto respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha, es decir, desde el 27 de marzo de 2012. Y no han transcurridos los dos años, por lo que la certificación del Registro de la Propiedad, en la que se sustenta la demanda, no tiene efecto alguno respecto de tercero.

No tiene la demandante la protección registral que dice ejercitar y por ello se estima que carece de acción.

En este sentido la doctrina del Tribunal Supremo (SS 24 abril 1991 , 8 mayo 1992 , 18 mayo 1993 ) reitera lo expuesto, sentando que la presunción contenida en el art. 38 LE es una presunción 'iuris tantum'y puede ser desvirtuada por prueba en contrario, debiendo para ello los Tribunales atenerse a una razonable valoración jurídica de los hechos que considere probados y más recientemente declara (S. 18 febrero 2009) que el art. 38 LH establece una mera presunción de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento, ' lo que comporta la posibilidad de que cualquier interesado pueda oponer la falta de acomodación del contenido del folio registral con la realidad jurídica del derecho cuestionado', negando el carácter constitutivo de la inscripción, salvo en algún caso como son las hipotecas voluntarias ( art. 1875 CC ), al no regir en nuestro ordenamiento el principio de la inscripción constitutiva, es decir, al no ser la inscripción registral requisito indispensable (S 24 noviembre 1986), de modo que el derecho tiene vida al margen de su inscripción en el Registro, del que únicamente resulta la presunción indicada.

3º)Otra causa de oposición es la del nº 2 del apartado 2 del mencionado artículo 444 de la LEC .

El demandado no posee la finca inscrita, ni siquiera la vía pública que maliciosamente pretende incorporar la demandante a su propiedad. Viene usando la misma como bien de uso público que es, pero siendo la titularidad de dicha vía de uso público municipal, es éste ente municipal el que viene obligado por ley a su defensa. Por eso se propone la excepción de falta de legitimación pasiva al no traer al proceso al Ayuntamiento de Carral.

4º)Se alega la excepción nº 4º del art. 416 de LEC : inadecuación del procedimiento.

El procedimiento elegido por la demandante no es el apropiado para ventilar las acciones negatorias planteadas en la demanda y así lo entienden muchas Audiencias Provinciales en sus resoluciones. Así, AP Tarragona, Sección 3, A de 10 de Noviembre de 2003.-N° de Recurso: 269/2003 decreta nulidad de actuaciones, dado que el procedimiento del artículo 41 Ley Hipotecaria para la efectividad de los derechos inscritos no era el apropiado para ventilar la acción negatoria de servidumbre planteada por el actor, el juez debió reorientar la petición deducida hacia el cauce procesal adecuado que era el del juicio ordinario. No puede mantenerse una situación de evidente infracción de las normas de procedimiento máxime cuando se resuelve sobre la cuestión indicando que se hace con efectos de cosa juzgada y olvidando además que el sistema de recursos es diferente.

En Auto de 9 de enero de 2004 de la Sección lª de la A.P. de Cáceres, sobre este tema, se dice que 'atendida la naturaleza del procedimiento contemplado en el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, examinada la demanda presentada, no existe la más mínima duda de que -a criterio de este Tribunal- las acciones deducidas por la parte actora no tienen cabida en aquel procedimiento, las cuales se circunscriben a una acción negatoria de servidumbre (que es propia y genuina de un juicio declarativo) a la que se acumula otra de indemnización o de resarcimiento con fundamento en el artículo 1.902 del Código Civil ';

Y añade que: ' resulta evidente, pues, que las acciones ejercitadas en la demanda son propias de un Proceso Declarativo, en la medida en que la acción negatoria de servidumbre deducida no es compatible con el Proceso que contempla el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque no es una acción basada en la legitimación registral ni tiene naturaleza sumaria y ejecutiva'.

Así pues, debe estarse a la cuantía o al interés económico de las pretensiones articuladas para determinar la clase de Juicio que hubiera de seguirse; y, a este efecto, ejercitándose en la demanda una acción negatoria de servidumbre, la cuantía se fija conforme a la regla 5ª del artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir y en este caso, considerando la vigésima parte del valor de los predios dominante y sirviente.

5º)Canalización de aguas sucias y residuales y de aguas pluviales por la citada vía pública.

Las canalizaciones de aguas sucias y pluviales son procedentes de la casa del demandado y de la casa de la demandante. Dichas canalizaciones fueron efectuadas por el demandado y por el padre de la demandante, de común acuerdo y pagados a iguales partes al albañil que las llevó a cabo contratado por dichos padres; y estas obras fueron autorizadas por el Ayuntamiento de Carral, para llevarse a cabo por esa calle litigiosa en Sesión de la Comisión de Gobierno de 13 de mayo de 2003. Se adjunta copia de la Resolución, notificada a esta parte, solicitante de la obra, de 27 de mayo de 2003.

6º)Servidumbre de luces.

El pequeño lucernario que se aprecia en una de las fotografías también se quiere cerrar y así se pide en la demanda. Pero olvida la demandante que lleva abierto más de 100 años, está cerrado con cristal fijo , se impide la vista desde dentro del cobertizo para el lugar alto en el que se encuentra, no llegan sus medidas, creemos, a 30 cm. en cuadro, y da a la llamada calle o vía pública litigiosa.

Además el contestante ostenta por el instituto de la prescripción todos los derechos que en la demanda se le niegan tener como el de la pequeña ventana o hueco que se pretende tapiar.

7º)Vertiente del Tejado

Se remite a la fotografía presentada como documento nº 5, en el que se aprecia el hueco o pequeña ventana y se trata de un tejadillo en el que está ese lucernario.

No vierten las aguas ni para la calle ni para la propiedad alguna de la demandante. La vertiente del tejado de ese viejo almacén del demandado está en dirección oeste, sobre la propiedad del demandado, y las tejas cubren, como es normal y usual, la pared del almacén viejo del demandado, no puede ser de otra manera. Y así estuvo siempre el tejado.

En cuanto a esta supuesta vertiente de tejado, si la hubiera, prescribe a los 20 años, pero hace más de 50, 60 y 100 años que todo está igual.

8º)Con base en el nº 4 del art. 444 de la LEC , hay que alegar que 'demandado no posee finca alguna inscrita. Se limita a pasar por la vía pública desde hace más de 100 años y cuya titularidad ostenta el concello de Carral. Se trata de una calle de uso público, que el concello asfaltó y que es de uso público, aún cuando no tenga salida'.

SEGUNDO.-I.-Como tenemos señalado reiteradamente (así nuestras Sentencias de 20 de enero , 10 de febrero y 20 de abril de 2005 , 23 de marzo de 2006 , 7 de junio y 7 de septiembre de 2011 ), el principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 2000 ( art. 137 LEC , en relación con el art. 220.2 LOPJ ), no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal 'ad quem'aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena, pero con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae'y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tantum appellatum quantum devolutum'),el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de la que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia sólo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en la Ley ( art. 147 LEC ), puesto que nada garantiza que la audición o visionado de dicha documentación, aún en el hipotético caso, desmentido por una práctica reveladora de la imperfección de los medios aplicados, de que permitiese apreciar todas las incidencias de la vista o las circunstancias de una declaración, se verifique por todos los miembros del Tribunal colegiado que ha de conocer del recurso y no sólo por el Magistrado ponente, como se desprende de los Arts. 204 LOPJ y 181 de la LEC .

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juzgador.

II.-En el caso que se examina, el juzgador de instancia para llegar a la conclusión de que existió un acuerdo verbal entre el demandado y el padre de la actora para la construcción sobre la porción litigiosa de una red de evacuación de aguas (alcantarillado) que parte de la finca del demandado, conecta con la vivienda de la actora y finalmente con la red general, tiene en cuenta la declaración en el acto de la vista de dos testigos (albañil que ejecutó la obra y una vecina), prueba que estima suficiente para acreditar dicho acuerdo, 'ya que ambos testigos manifiestan que presenciaron las conversaciones que el padre de la actora y del demandado mantuvieron a tal fin.'

La referida valoración probatoria ha sido realizada por el juzgador de instancia siguiendo los parámetros jurisprudenciales que hemos recogido con anterioridad, sin que dicha valoración probatoria aparezca desvirtuada por las alegaciones del recurso de apelación de la parte actora, que se limita a cuestionar que las declaraciones de los dos testigos, que tiene en cuenta el Juzgado de instancia, no son suficientes. En primer lugar, el albañil Don Heraclio manifestó que realizó las obras de instalación de alcantarillado por cuenta de ambas partes, careciendo de trascendencia el hecho de que en la actualidad carezca de recibo o factura que justifique el cobro o que no se acuerde de la cantidad cobrada a cada uno de ellos. En segundo lugar, la testigo Carolina declaró que tuvo conocimiento del acuerdo entre el demandado y el padre de la demandante para realizar las obras de alcantarillado por iguales partes, careciendo, igualmente, de trascendencia, que dichas obras se realizaran o no con anterioridad a que el demandado reformase íntegramente su vivienda.

III.-Las demás alegaciones realizadas por el demandante apelante en el escrito de recurso de apelación tampoco son admisibles, por cuanto, conforme al artículo 1278 del CC , los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, y por lo tanto, pretender que el acuerdo entre las partes no constituya una relación jurídica obligacional sino una relación de precario, carece de sustento jurídico, como tampoco resulta de aplicación el art. 633 del CC , ya que se refieren a las donaciones. Por último, tampoco resulta de aplicación el art. 559 del CC , toda vez no nos encontramos ante una imposición de una servidumbre de acueducto, sino ante un contrato verbal entre el demandado y el padre de la demandante, que vincula a este, para la construcción de una red de alcantarillado.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

TERCERO.-Procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado D. Claudio , teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º)Tal y como establece la sentencia de instancia, la legitimación activa la ostenta el titular del derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad en el momento de presentación de la demanda -En este sentido el art. 250.1.7º de la LEC menciona a los titulares registrales de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad-, por lo que no ofrece duda que la legitimación activa la ostenta la demandante Doña Ángeles al ser la titular registral del derecho real de dominio escriturado.

En consecuencia, y al ser ajenos al ámbito del juicio sumario en el que nos encontramos las cuestiones sobre el dominio real del terreno litigioso, carecen de trascendencia y no podrán ser objeto de estudio en el presente procedimiento, tal y como pretende el demandado apelante, las alegadas maniobras de la demandante que se dice desembocaron en que incorporara a la finca de su propiedad una vía pública, pasando la finca de 194 m2 a 485 m2. Si el demandado apelante entiende que el acceso al Registro de la Propiedad de la finca litigiosa se ha conseguido por un juego de escrituras, basadas en falsedades y mentiras, tendrá que ejercitar los derechos que le correspondan en el correspondiente procedimiento civil.

2º)Por las mismas razones expuestas con anterioridad, al no poder discutirse en este procedimiento sumario si el derecho de dominio inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de la actora está basado en la mentira y la falsedad, al haber alterado el lindero oeste, apropiándose de una vía pública, tampoco es admisible la excepción de falta de legitimación pasiva al no traer al procedimiento al Ayuntamiento de Carral.

3º)Es cierto que cuando el art. 38 de la Ley Hipotecaria dispone que a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad pertenecen a su titular y que éste tiene la posesión de los mismos, está estableciendo una presunción 'iuris tantum'que puede ser desvirtuada por prueba en contrario, pero no es menos cierto que dicha prueba deberá practicarse en el juicio ordinario correspondiente, no pudiendo ser objeto de debate en el presente procedimiento sumario.

4º)La causa de oposición del art. 444.2.1ª de la LEC , de falsedad de la certificación del Registro, se refiere, como no puede ser de otra forma, a la discordancia entre la certificación y la inscripción, y no, como pretende el demandado apelante, a la falta de concordancia entre la inscripción y la realidad extraregistral.

5º)En cuanto a la alegación de que el demandado no posee finca alguna inscrita, con fundamento en el nº 4º.2 del art. 444 de la LEC , nada tenemos que añadir a la realizada por el juzgador de instancia. Por cuanto que no solo está acreditado por el informe pericial Don. Roman que la porción de terreno discutida se encuentra incluida dentro de la descripción registral de la finca inscrita como de titularidad de la actora, sino que también, incluso, dicha identificación está reconocida por el demandado, al cuestionar las vicisitudes a través de las cuales se incorporó aquel trozo de finca al registro de la propiedad.

6º)El principio de legitimación registral del art. 38 de la LH atribuye al que figura como titular registral la posibilidad de ejercitar las acciones que le correspondan como propietario o poseedor, por lo que no es admisible la excepción de inadecuación de procedimiento del nº 4º del art. 416 de la LEC , toda vez la demandante, como titular registral de la propiedad de la finca, puede ejercitar todos las acciones civiles que corresponden al propietario, y, entre ellas, las acciones negativas de servidumbre.

7º)El Juzgador de instancia, haciendo un análisis jurisprudencial sobre la materia, considera que la inmatriculación practicada al amparo del artículo 205 de la LH , como lo es la inscripción de la que es titular la actora, puede servir de base para el procedimiento del art. 250.1.7º de la LEC , aún cuando no hayan transcurrido los dos años desde que tuvo lugar la inscripción, fundamentando dicha decisión en que el alcance del art. 207 de la LH queda limitado exclusivamente a la suspensión o paralización de la fé pública que brinda el Registro en el art. 34 de la LH , pero no afecta al principio de legitimación, que es el contenido en el artículo 38 de la LH , ni lógicamente a sus consecuencias sustantivas y procesales, entre las que se encuentra la acción real derivada del art. 41 de la LH .

En el recurso de apelación, el demandado apelante se limita a exponer que no ha transcurrido el plazo carencial de 2 años establecido en el art. 207 de la Ley Hipotecaria , sin ofrecer argumento alguno contrario al establecido por el Juzgador de instancia, por lo que, sin necesidad de ninguna otra consideración, la referida alegación debe de ser desestimada.

8º)Tal y como se razona en la sentencia apelada, cuyo criterio compartimos, la alegación por el demandado de la titularidad pública del terreno litigioso -cuya cuestión, como ya dijimos, no puede ser enjuiciada en este procedimiento- conlleva que no puede ser cuestionado que el demandado no se arroga un derecho privado de paso.

9º)Tal y como aparece acreditado por el informe pericial presentado con la demanda, una parte de la línea del tejado del demandado que linda con la finca de la actora sobrevuela ésta en un ancho aproximado de 5 cm., por ello también procede desestimar el recurso de apelación en este extremo; sin que sea obstáculo a ello la alegada adquisición de dicho derecho por prescripción, por cuanto, si bien es cierto que está acreditado por la prueba testifical la antigüedad de la casa del demandado; no es menos cierto que también está acreditado por dicha prueba que se llevó a cabo una reforma de la misma, concretamente de su cobertizo posterior, hace 6 ó 7 años.

10º)Ni en el escrito de demanda, ni en el escrito de recurso de apelación se hace referencia a título alguno que le permita la servidumbre consistente en la existencia bajo el patio litigioso de una conducción de aguas residuales domésticas.

11º)En relación con el 'ventanuco',el perito Don. Roman refiere que se trata de una ventana con vistas, y el informe del perito Don. Carlos María alude a la existencia de un ventanuco con rejas exteriores y cristales al ácido.

Ninguno de dichos informes periciales acredita que dicho hueco litigioso cumpla los requisitos exigidos por el art. 581 del CC , que autoriza a conseguir luz con dichos huecos, pero no autoriza que los huecos permitan obtener vistas o arrojar objetos a la finca vecina.

Tampoco puede estimarse acreditada la existencia de un derecho de servidumbre que permita mantener dicho 'ventanuco', pues aunque está acreditada la existencia de un ventanuco en la pared del cobertizo desde hace más de 20 años, exigidos para la adquisición del derecho por prescripción por el transcurso del tiempo, sin embargo, al haberse realizado reformas en el cobertizo hace seis o siete años, sería necesario que el demandado acreditase que las características del hueco existentes antes de la reforma son iguales a las que tiene en el actualidad, lo que noha acontecido en este procedimiento.

CUARTO.-Procede imponer las costas de los recurso de apelación a los apelantes ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de DOÑA Ángeles y por la representación procesal de DON Claudio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de A Coruña, en los autos de juicio verbal civil núm. 912/13, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a los apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.