Sentencia Civil Nº 124/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 254/2014 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00124/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 124/2015

En la ciudad de Ourense a siete de abril de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de procedimiento ordinario 232/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño, Rollo de Apelación núm. 254/14, entre partes, como apelante, la entidad mercantil NCG Banco, representada por el procurador D. José Prada Martínez, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López, y, como apelados, D. Fidel , Dª Concepción y Dª Loreto , representados por el procurador D. Juan Alfonso García López, bajo la dirección del abogado D. Juan José Pérez Barreiro.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 17 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. García López en nombre y representación de D. Fidel , Dña. Concepción , Dña. Loreto asistida del letrado Sr. Pérez Barreiro y como demandado NCG Banco SA (Novagalicia Banco) representado por el procurador Sr. García López y asistido del letrado Sr. Sanmartín González, en sustitución de su compañero el letrado Sr. Dupuy López y declaro: Se declara nulo el contrato denominado PAR.PREFERENTES CAIXA GALICIA PREFERENTES EM. 18-05-09 EM. 05, suscrito entre los actores y NCG Banco SA en fecha 7 de abril de dos mil nueve.- Se condena a NCG Banco SA a abonar a la demandante la cantidad de 24.000 euros correspondientes a la inversión realizada, más los intereses según lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto in fine.- Que la actora devuelva a NCG Banco SA la cantidad de 4.970,88 euros en concepto de intereses.- que la actora devuelva a NCG Banco las acciones de las que es titular en virtud del canje.- Condena en costas a la parte demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-la sentencia apelada declara nulo el contrato de suscripción de participaciones preferentes a que se contrae la demanda con los restantes pronunciamientos derivados recogidos en los antecedentes de la presente resolución.

Se alza en apelación la demandada interesando la revocación de la sentencia de instancia y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su integridad con imposición de costas a la parte actora. Subsidiariamente, pide que se obligue a ambas partes a la restitución en los términos señalados en el recurso. Los demandantes se oponen al recurso interesando su desestimación y condena en costas de la parte contraria.

El recurso se funda en los siguientes cinco motivos: 1) vulneración de los artículos 1.265 , 1.266 y 6.3 del Código Civil , al declarar la nulidad radical o, en todo caso, relativa, por error en la contratación por parte de los demandantes en contra de lo establecido en dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta; 2) vulneración del artículo 316 y siguientes de la LEC , al valorar la documental privada e interrogatorio del demandante de forma ilógica e irrazonable; 3) vulneración de los artículos 1.309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina general de los actos propios; 4) Infracción del artículo 1301 CC por no apreciar caducidad de la acción; 5) vulneración del artículo 1303 CC en relación con el artículo 1307 CC al no restituir a las partes la situación anterior a la contratación.

Se plantean en el recurso cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos mediante sentencias de las que la entidad apelante es plenamente conocedora al haber sido parte en la mayoría de los procesos a que pusieron fin. En ellas se pronuncia la Sala, bien directamente, bien mediante remisión a la sentencia de instancia, sobre la caducidad de la acción, características y naturaleza de las obligaciones subordinadas y/o participaciones preferentes, normativa de aplicación en relación con el deber de información de las entidades bancarias, según se trate de productos adquiridos antes o después de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva Mifid 2004/39/CE, carga de la prueba en relación con el cumplimiento de dicho deber, requisitos para la declaración de nulidad por error en el consentimiento y efectos de la declaración de nulidad. Solo cabe insistir en lo razonado en aquellas resoluciones, al margen de la argumentación oportuna en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.

SEGUNDO.-Las participaciones preferentes constituyen una vía de financiación empresarial a largo plazo, a medio camino entre las acciones y obligaciones o bonos, lo que ha llevado a calificarlas como 'híbridos financieros'. Son instrumentos de deuda ( artículo 401 y siguientes del texto refundido de la ley de sociedades de capital). Se contemplaban en la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (hoy derogada por la ley 10/2014 de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) a efectos fiscales y de su consideración como recursos propios de las entidades de crédito. Según su artículo 7 se consideran recursos propios de las entidades bancarias, junto con las obligaciones subrogadas y otros productos similares, siempre que reúnan los requisitos exigidos por la disposición adicional segunda, apartado 1 , de donde se desprenden las principales características del producto, con incidencia directa en el riesgo a ellas asociado, a saber: 1) la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes se fijan en las condiciones de emisión, si bien se supedita a la existencia de beneficios o reservas de la entidad de crédito emisora o dominante que también puede acordar discrecionalmente su cancelación por un período ilimitado, sin efecto acumulativo. Cabe igualmente la cancelación de la remuneración obligada por el Banco de España en función de la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. Igualmente es posible sustituir el pago de la remuneración, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz; 2) no otorgan a sus titulares derechos políticos salvo excepciones que se harán constar en la emisión; 3) no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; 4) tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España; 5) no cotizan en bolsa, sino en mercados secundarios organizados, por lo que el adquirente solo recuperará la inversión si consigue la venta en ese mercado, dependiente de la coyuntura económica general y en especial de la situación del emisor; 6) en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, el tenedor de las participaciones se sitúa a efectos de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, salvo de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes.

Las características que se dejan mencionados permiten defender la complejidad de las participaciones preferentes, implícitamente reconocida en el artículo 79 bis de la ley de mercado de valores toda vez que no las incluye entre los que enumera como productos 'no complejos' ni reúnen las condiciones que el mismo precepto señala para considerar 'no complejo' un instrumento financiero, cuando a continuación señala: 'Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones: i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

TERCERO.-El análisis del primer motivo exige partir de la distinción entre nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad. Desde antiguo doctrina y jurisprudencia vienen distinguiendo dos tipos de error, el error vicio y el error obstativo. A ambos se refiere la STS de 13 de junio de 2012 , con cita de las del mismo Tribunal de 22 diciembre 1999 y 10 abril 2001 y 23 de marzo de 1935 a partir de la cual se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

El error vicio lleva aparejada la anulabilidad del contrato, no la anulabilidad, mientras que el error obstativo determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. Al primero se refiere el artículo 1266 CC , al segundo el artículo 1261 CC . Aún cuando no es fácil la distinción entre uno y otro, los hechos en que la sentencia apelada se funda para declarar la nulidad del contrato (error en el consentimiento provocado por una defectuosa información) son encuadrables en el artículo 1266 CC , como causa de nulidad relativa o anulabilidad. Así viene entendiéndolo la Sala en las resoluciones dictadas sobre contratos análogos, en consonancia con la opinión doctrinal mayoritaria. Esta consideración carece, sin embargo, de relevancia a efectos del recurso si se mantiene la concurrencia del error por defectuosa información, cuestión a la que luego se aludirá, porque los efectos que señala el artículo 1303 CC son aplicables tanto a la radical o absoluta como a la relativa o anulabilidad, sin que la modificación de la calificación jurídica suponga alteración de la 'causa petendi' (causa de pedir) ya que entra en las facultades del tribunal sentenciador en atención a los principios 'iura novit curia' (el Juez conoce el derecho) y 'da mihi factum, dabo tibi ius' (dame el hecho y te daré el derecho).

Sentado lo anterior se hace preciso examinar la otra cuestión planteada en los dos primeros motivos del recurso sobre una indebida valoración probatoria en orden a la concurrencia del error apreciado en la sentencia apelada.

El análisis debe efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansan ambos motivos: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja y alto riesgo como son los discutidos; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil del cliente afectado.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 :'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

CUARTO.-El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros, singularmente, en relación con las participaciones preferentes objeto de litis, adquiridas en virtud de orden fechada el 7 de abril de 2009, artículo 79 y 79 bis de la ley de mercado de valores en la redacción introducida por la ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva Mifid 2004/39/CE, artículos 60 y 64 del RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión y ley de consumidores y usuarios, debido a la condición de consumidores de los actores.

La sentencia apela expone de forma completa dicha normativa en función de la complejidad y alto riesgo de las participaciones preferentes por lo que a ella debe estarse sin perjuicio de resaltar que las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen o presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos están obligados a proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, previamente a la celebración del contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados

Sobre el deber de información se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , referida a contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo, como los que nos ocupan. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , de 8 de julio de 2014 y de 15 de diciembre de 2014 .

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como es la falta de información (prueba diabólica).

No se pretende exigir al banco una prueba imposible, lo decisivo es que la documentación permita inferir claramente que el minorista sabía que contrataba un producto distinto a un depósito tradicional, hecho fácilmente demostrable por la entidad bancaria con los medios a su alcance, mediante una adecuada y completa información asequible en sus términos para personas sin conocimientos en la materia, avalada por el cliente de forma manuscrita si preciso fuere, e incluso acudiendo a medios de reproducción autorizados que dejen constancia del alcance de la información.

QUINTO.-La sentencia apelada, en una correcta valoración, concluye que la prueba practicada no permite acreditar la información previa al contrato, sencilla, clara y no engañosa exigida en atención al perfil de los actores, minoristas, carentes de conocimientos financieros. Don Fidel nació el 1934, su esposa en 1936, ambos fueron emigrantes en Suiza durante muchos años, la orden de valores aparece firmada exclusivamente por el primero, su hija, funcionaria de justicia con estudios de bachillerato, suscribió exclusivamente el contrato de depósito y administración de fecha 7 de abril de 2009 y el denominado test de conveniencia, ambos carentes de explicación alguna sobre las preferentes. Según sus manifestaciones, no contradichas por prueba alguna, firmó en su domicilio, como era práctica habitual con la documentación bancaria afectante a cuentas de la titularidad de sus padres, por lo que obviamente ninguna información le fue proporcionada en la sucursal donde se comercializaron las preferentes, a la que afirmó haber acudido solo después de conocer por su padre la contratación.

La propia denominación del contrato de depósito y administración de valores es confusa al incluir el término depósito que también menciona en la relación de comisiones 'administración de depósitos', confusión que se acrecienta si examinamos las cartillas aportados con la demanda, una 'Libreta de ahorro a plazo' donde en la fecha de la contratación figuraba un saldo de 24.000 euros que fue traspasado el mismo día a otra 'libreta de ahorro a la vista' donde se cargó el importe de los valores. También de 7 de abril de 2009 es la orden de valores, en este caso solo firmada por Don Fidel , siendo su referencia a las preferentes insuficiente para una cabal comprensión de sus características y riesgos. Su lenguaje es técnico, incomprensible para un ahorrador y cliente conservador como es el firmante, totalmente ajeno al mundo financiero ('derechos políticos', 'beneficio distribuible', 'carácter perpetuo', 'mercado regulado', 'precio de amortización') amén de contener explicaciones que se contradicen sobre sus rendimientos pues de un lado dice que el inversor puede sufrir pérdidas y de otro 'con derecho a percibir una remuneración....cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia'. Más ininteligible aún para el demandante es el resumen que firmó sobre la emisión de preferentes de marzo de 2009, fecha que no se corresponde con la consignada en la orden de adquisición.

es inoperante la cláusula que en la orden de valores precede a la firma del ordenante conforme a la cual este admite haber sido informado, conocer las características de la emisión y asumir sus riesgos. El artículo 89.1 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, aprobado por Real decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , considera abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'.

La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 donde se contempla supuesto de anulación de contrato de seguro por error vicio de consentimiento, razona que 'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información , en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

No consta la información precontractual indispensable para una adecuada formación del consentimiento. La STS del Pleno de 12 de enero de 2015 razona en relación a la necesidad de información previa al contrato: 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

Carecen del mínimo rigor los que se denominan test de conveniencia, consistentes en cuatro preguntas genéricas y respuestas idénticas supuestamente de los tres demandantes de las que la entidad deduce la conveniencia del producto.

En resumen, la información no es previa al contrato, ni es clara ni es comprensible de modo que la inferencia a que llega el juzgador de la instancia sobre la relación causal entre la defectuosa información y el error padecido se ajusta a la lógica y ha de ser mantenida, teniendo por reproducida la argumentación jurídica que la sentencia apelada contiene. Siguiendo la doctrina sentada en las sentencias del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado el cliente. La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por la apelada y con la diligencia exigible a cada contratante, en la actora el demandante la de un buen padre de familia (1104 CC), en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

No cabe exigir a la parte apelada mayor diligencia que contratar con quién tiene conocimientos específicos en la materia, amparándose en la confianza que le merecía la entidad bancaria en razón a ese conocimiento y a su condición de cliente durante muchos años.

SEXTO.-El motivo tercero se halla igualmente abocado al fracaso. Según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios cuya aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Pues bien, los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual carecen de esa virtualidad.

Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil del demandante, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, siendo desde que tiene conocimiento del error cuando manifiesta su voluntad de dejar sin efecto la operación. Según reiterada jurisprudencia no es aplicable la doctrina de los actos propios en supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ya que el consentimiento viciado es incompatible con la exigida intención manifiesta (por todas, STS 28 de septiembre de 2009 ).

SÉPTIMO.-La diferencia de criterio con la sentencia apelada respecto al tipo de nulidad apreciado no afecta, sin embargo, al rechazo de la excepción de caducidad (motivo cuarto del recurso) pese a la relevancia que en este caso tiene la distinción nulidad absoluta-anulabilidad. La acción de nulidad absoluta es imprescriptible de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado con el tiempo ( STS de 14 de enero de 1991 ), la nulidad se produce 'ipso iure', proyectándose frente a todos, al margen los derechos que puedan corresponder a los terceros de buena fe ( STS de 5 de junio de 1994 ). En cambio, las acciones de anulabilidad se hallan sujetas al plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 CC y se extinguen por la confirmación del contrato ( artículo 1309 y 1310 CC ). Ahora bien, según el artículo 1301 CC , el plazo de cuatro años que establece para la caducidad de las acciones de anulabilidad empecerá a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En este sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 , con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre el particular se razonaba en la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2014 : 'Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente'.

La tantas veces citada STS del Pleno de 12 de enero de 2015 , recuerda la doctrina jurisprudencial mantenida en la antes mencionada STS de 13 de junio de 2003 y razona que 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y añade 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

OCTAVO.-Procede, por el contrario, acoger el motivo quinto, siguiendo el criterio que esta Sala viene manteniendo. El artículo 1303 CC dispone que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes, aquí no aplicables. El precepto impone la restitución con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato cuya nulidad se pretende. Es una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra ( SSTS de 23 de noviembre de 2011 y 5 de marzo de 2011 , por todas), lo cual supone que en este caso los actores han de proceder a la devolución de los intereses de los rendimientos aun cuando no hubiese sido interesado en la instancia por la demandada ya que, como se dijo, es un efecto inherente a la nulidad que debe ser impuesto por el tribunal, sin necesidad de petición del acreedor y sin que ello implique incongruencia. Igualmente, los demandantes habrán de restituir la cantidad obtenida con la venta de las acciones posterior al canje con sus intereses legales.

La estimación del recurso en este punto determina que no se efectúe expresa imposición de las costas devengadas en la alzada ( artículo 398 LEC ), así como la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 17 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de O Carballiño en autos de procedimiento ordinario 232/13 -rollo de Sala 254/14-, resolución que se modifica en el sentido de que habrá de deducirse de la cantidad cuyo pago se impone a la demandada, además de la cantidad fijada en aquella resolución en concepto de rendimientos, los intereses legales de éstos y la cantidad obtenida por los demandantes con la venta de las acciones canjeadas más sus intereses legales desde la fecha de la percepción.

No se efectúa expresa condena respecto a las costas del recurso.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.