Sentencia CIVIL Nº 1245/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 2016/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1245
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 203 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2
BIS de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 2016 del año 2017 , a instancia de Dª Caridad Y D.
Juan Carlos , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García
y defendidos por el Letrado D. Pedro Amate Joyanes; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A. , representada
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Benítez Garrido y defendida por el Letrado
D. Francisco Escribano Molina.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 BIS de Jaén, con fecha 21 de Septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta a instancia de don Juan Carlos y doña Caridad contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., y en consecuencia: Declaro la nulidad de las siguientes estipulaciones incluidas en la cláusula de gastos a cargo del prestatario, recogida en la Escritura Pública otorgada en fecha 19 enero de 2005, ante el notario don José Manuel Henares Casas, con número de protocolo 78, y cuyo tenor literal es: 'Serán de cuenta del prestatario los gastos originados por: aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo tipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.' Condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 674,6 euros, cantidad satisfecha como consecuencia de la anterior cláusula, más los intereses legales.

Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Banco Mare Nostrum, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Dª Caridad y D. Juan Carlos , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Diciembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se declara la nulidad por abusivas de las cláusulas contenidas en la estipulación financiera Primera G, relativa a otras comisiones y gastos por los que se imponía al prestatario los gastos de tasación del inmueble; aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación y cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo tipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de impuestos...condenando a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 674,6 euros abonados en concepto de aranceles notariales y registrales, no concediendo la correspondiente al IAJD que también se reclamaba, se alza la representación procesal de dicha demandada denunciando, como en otros procedimientos anteriores, en primer término la incongruencia omisiva por falta de motivación de la sentencia por al no resolver entre otras la excepción de cosa juzgada aducida en su contestación con infracción de lo dispuesto en el art. 222 en relación con el art.

400.1 LEC y jurisprudencia que lo interpreta, pues se solicita la extemporáneamente la nulidad por abusivas de condiciones generales de contratación, cuando debió hacerlo en proceso anterior seguido con el nº 85/16, en el que ejercitó la misma acción respecto de la cláusula suelo contenida en la misma escritura de préstamo hipotecario otorgada el 19-1-05.

En segundo lugar, denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba y de la ley aplicable, por hacerlo indebidamente de preceptos del TRLGDCU de 2.007, cuando el contrato de préstamo es anterior, manteniendo que la doctrina emanada de la STS, Pleno de 23-12-15 , lo es sólo para las escritura otorgadas a partir de la entrada en vigor de dicha norma el 1-12-07 , manteniendo la licitud que se rechaza, sobre la base de que los gastos forman parte del precio y pueden repercutirse al prestatario tras asumirlos el prestamista o liquidados directamente a aquel; mantiene igualmente, que se infringe la normativa que regula los aranceles notariales y registrales, pues tan interesado está en la documentación e inscripción el prestatario como el prestamista, al pretender una financiación a largo plazo e interés más bajo.

Finalmente impugna el pronunciamiento por el que se le condena al pago de las costas de la instancia por concurrir el supuesto excepcional de serias dudas de derecho, no habiendo existido mala fe o temeridad.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 29 de septiembre de 2003 ) que la motivación aunque no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sí exige el razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que aunque no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, es al menos necesario que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos siempre que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

Igualmente doctrina uniforme del TC, que resume entre otras, en su sentencia de 12-9-05 que en lo que respecta a 'la alegada lesión del art. 24.1 CE en su vertiente del derecho a obtener una resolución judicial jurídicamente motivada, este Tribunal ha recordado -entre otras, en la STC 196/2003, de 1 de diciembre , FJ 6 - que 'el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6).

Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000,de 27 de marzo, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 6)'.

A la luz de dicha doctrina, no se puede compartir con la apelante la falta de motivación con transcendencia constitucional de la resolución recurrida que denuncia, pues en los razonamientos de la resolución queda contestadas las cuestiones planteadas expresando la razón causal del fallo, en cualquier caso, al no anejarse petición alguna de respecto de tal vicio, cual debería ser la nulidad, se veta así al Tribunal cualquier análisis al respecto - art. 240 in fine LOPJ - y habrá de ser subsanada en esta alzada.

Tercero.- Comenzando pues por la interpretación que se efectúa del contenido y alcance del precepto contenido en el art. 400.2 LEC , podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como ya lo fue en la instancia, por ajustarse la decisión adoptada, al criterio que de manera uniforme se viene manteniendo por este Tribunal, pudiendo citar como ejemplo las Ss. de 22-10-13 -Secc.

2ª- o la más reciente de 30-10-14 de esta Secc. 1ª, en las que de forma similar a lo ahora planteada también se rechazaba la excepción de cosa juzgada y litispendencia incluso en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual.

Igualmente y la más reciente Sentencia de 23-3-15 , declarábamos que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC , en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 -la misma que se cita en el escrito de recurso- en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso es cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011 ).

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , 28 de junio de 2010 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.' Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre , en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que 'ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada.

( STC 307/2006, de 23 de octubre , FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero , FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva....' Así pues y sin perjuicio de que efectivamente la reclamación aquí efectuada pudo plantearse junto con las demás pretensiones de declaración de nulidad por abusivas de otras cláusulas en el Juicio Ordinario anterior, no por ello se puede mantener conforme a la doctrina expuesta, que debiera hacerse so pena de sancionarse con la preclusión de su posibilidad de reclamación posterior, como ahora se hace, porque por más que se pretendan no dejan de ser pretensiones diferentes que conforman distinto objeto.

Se desestima pues el motivo analizado.

Cuarto.- En orden a la aplicación indebida del TRLGDCU de 2.007, que se aduce como error en la valoración de la prueba y derecho aplicable, por ser el préstamo de fecha anterior a la entrada en vigor de aquella, tal motivo habrá de ser necesariamente rechazado como ya razonábamos en reciente sentencia de 12-12-18 , pues aunque la argumentación, como ocurre con la resolución de instancia, a la que aludíamos entre otras, en sentencia de 18-4-18 , era la del Texto Refundido, haciendo alusión como preceptos aplicables a los arts. 82.1 y 89, no es menos cierto que a la misma solución se habría de llegar con aplicación de los arts. 10, 10 bis y Disposición Adicional Primera -apartado V 22ª- de la Ley de 1.984, en las que también como ahora se consideraban cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, concretamente las de dicha disposición adicional entre las que se enumeran, la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional, de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al profesional (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación o la que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, de modo que por más que se alegue no se puede mantener.

Por ello y por más que se pretenda, es transmutable la doctrina emanada de la STS, Pleno de 23-12-15 también a los préstamos otorgados antes de la entrada en vigor del nuevo texto legal y procede de la misma forma declarar la nulidad en base a la misma de la cláusula discutida, pues como en la analizada por aquella, también en el presente préstamo hipotecario destaca la generalidad e imputación indiscriminada al prestatario de cada una de las partidas de gastos que se recogen en la cláusula cuya nulidad se pretende: no solamente los gastos de notario y registro (constitución y cancelación), sino tasación, impuestos (de toda clase), conservación, seguros, ejecución judicial o extrajudicial, gastos por subsanación o aclaración de la escritura, gestoría, etc. Si bien en el supuesto de autos únicamente se discuten los gastos referentes a inscripción en el Registro de la Propiedad, arancel del Notario y el importe del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Por tanto, la cláusula discutida no contiene ninguna reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia del otorgamiento de la escritura, constitución de hipoteca y concesión del préstamo, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, sea cual sea y sea el tipo de gasto y en beneficio de quien sea (prestamista o prestatario), lo cual evidencia un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que debe de asumirlos todos en aplicación de una condición general predispuesta por la entidad que redactó la cláusula la cual no se hace cargo de ninguno.

Esta falta de reciprocidad y en aplicación de la legislación antes mencionada motivó la declaración de nulidad por parte del Tribunal Supremo, referida sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015 , de una condición similar a la presente, que determinaba 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños,...' Y así indica la referida sentencia, que esta imputación única de los gastos al prestatario determina su nulidad y ello a pesar de que la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 [recte, 89.3] TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio , STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-06-2000 (rec.2158/1995 ) estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso ( STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013 ).

Quinto.- Esta nulidad que declaramos es hoy asumida por los tribunales en aplicación de la sentencia de 23 de diciembre de 2015 . La cuestión fundamental, y respecto de la cual encontramos posiciones divergentes en las diferentes resoluciones judiciales, son las consecuencias de dicha declaración. Es pacífico que la nulidad de la cláusula de gastos no incidirá, sin embargo, en la eficacia del Contrato dado que puede, perfectamente, subsistir sin esa previsión ( art. 6.1 de la Directiva de Cláusulas Abusivas , 10.1 LCGC y art.

83 TRLGDCU). La cuestión es si aún declarada nula la condición, el prestatario ha de asumir alguno de los gastos de preparación, formalización, registro, tributos...derivados del préstamo hipotecario....'.

En orden a la impugnación específica de cada partida de gastos repercutidos a cuya devolución se accedió en la instancia, habremos de remitirnos además de a la resolución parcialmente transcrita, a la reciente sentencia de este Tribunal de 18-4-18 o a la más reciente aun de 8-11-18 , en la que sobre la imposición de gastos de la hipoteca al prestamista y la obligación de reintegro de éste, en la que igualmente se discutían los relativos a los aranceles notariales, los aranceles registrales y el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, los mismos cuya devolución aquí se reclamaban, aunque rechazado la devolución del impuesto, la impugnación se ciñe a los dos primeros que pasamos a analizar.

1.- Gastos Notariales .

- Por lo que respecta a los gastos notariales, decíamos en nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 2017 : que 'el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Lo cierto es que en el supuesto de autos (y en la generalidad de ellos) no nos consta quien ha requerido la intervención del notario por lo que podría esquivarse el problema entendiendo que son los dos y distribuir al cincuenta por ciento los gastos; pero también es cierto que quien redacta y remite el borrador de la escritura es la entidad financiera y ello al menos es un indicio de quien es el requirente. El fundamental interesado en la intervención del notario es la entidad prestamista, y así lo indica claramente la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , pues la formalización del documento privado es imprescindible para poder acceder al Registro de la Propiedad e inscribir la hipoteca (requisitos ad solemnitatem necesarios para el nacimiento de la garantía) y además le confiere un título ejecutivo que facilita el cobro de la deuda ante el incumplimiento del prestatario.

Éste en cambio tendría un interés mucho más limitado en la formalización de la escritura pública como hemos indicado, dado que las mismas garantías tiene con la suscripción del documento privado; los elementos del préstamo que determinan las obligaciones del prestamista y prestatario ya aparecen reflejadas y su posición no se ve reforzada como si lo hace la del prestamista.

' Por tanto, consideramos que el verdadero interesado es la entidad prestamista y por ello, independientemente de quien requiriese la intervención del Notario o incluso si lo fueron los dos contratantes en conjunto, al ser sólo uno de ellos el interesado conforme a la doctrina que antes hemos expuesto debe ser quien peche con tal gasto. No podemos obviar además que la cláusula es nula y no es dable al tribunal moderar la consecuencia de la nulidad, ni proceder a distribuir los aranceles del notario lo cual no hace la norma (pues lo que indica es la solidaridad de la obligación frente al notario, no las relaciones internas entre los contratantes) sino que determinando que el acreedor que busca reforzar su posición es el principal interesado, imputar a éste los gastos derivados de la constitución de la hipoteca.' 2.- Gastos Registrales .

Por otra parte y respecto a los gastos registrales, nos remitimos -como lo hacíamos en la sentencia al inicio citada- a lo ya dicho en la Sentencia de 15 de noviembre de 2017 , pues en nada se ha alterado por las alegaciones del recurso. Se decía: 'Iniciando con lo referente a los gastos de inscripción, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone en el Anexo II, norma Octava: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Conforme a lo anterior, la hipoteca se inscribe a favor del Banco por lo que es el Banco quien debe abonar los derechos de registro. 'La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho' ( art. 6 LH ). La respuesta es sencilla y es suficiente remitirse a la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto. Téngase en cuenta que al prestatario le interesa el préstamo, no la hipoteca y no puede inferirse un interés en la hipoteca por el solo hecho de adherirse al conjunto negocial.' Lo expuesto supone la desestimación de la concreta impugnación contenida en el recurso.

Sexto.- Finalmente y en cuanto a la impugnación de la condena en costas, aun siendo cierto que hasta la fecha esta Sala venía estableciendo para supuestos similares al presente, que nos encontrábamos antes una estimación parcial de la demanda y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC ., no proceder a su imposición.

No obstante, ello estaba matizado por la diferencia entre el importe solicitado y el finalmente objeto de condena, e igualmente observamos que en los casos en que la entidad ya hubiera sido condenada con anterioridad (BBVA) y que incluso se oponía la existencia de cosa juzgada, ante el conocimiento de la nulidad de la cláusula y la ausencia de cualquier ofrecimiento procedía imponer las costas; o acordábamos la imposición de costas cuando eran varias las cláusulas en cuestión y se estimaba la nulidad de todas ellas (por ejemplo suelo, intereses moratorios...).

Ahora debemos aclarar las anteriores posturas y fijar el criterio de pese a no estimarse la devolución de las cantidades abonadas por el impuesto procedería la imposición de costas. Para ello tenemos en cuenta que la nulidad de la cláusula de gastos vino ya determinada por una sentencia del Tribunal Supremo del año 2015 y aún cuando el alcance de esta nulidad no ha sido claro (y en la actualidad vuelve a cuestionarse si el obligado es el prestatario o el prestamista); la entidad financiera ningún esfuerzo ha realizado por evitar el procedimiento, sin que haya realizado tan siquiera el ofrecimiento de abonar los gastos de notario y registro.

De esta forma, ha abocado necesariamente al consumidor a entablar un procedimiento con los gastos que ello conlleva, lo que podría asimilarse a la temeridad a la que alude el artículo 394, párrafo segundo para los supuestos de estimación parcial.

Por otro lado, aún cuando la pretensión de contenido económico de la demanda, se ve estimada sólo en parte, cabría la condena en costas, pues hay estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, al declararse la nulidad de la cláusula y estimarse aún solo en parte, la acción accesoria de restitución anudada a la principal de nulidad.

Por último, no debemos obviar la sentencia de pleno de 4 de julio de 2017 , que aún en materia de cláusula suelo, entendemos que su argumentación es igualmente aplicable a este caso. Dice tal resolución que 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado'. Luego expone diversas razones pero debemos resaltar que 'no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Se desestima pues el motivo analizado y con él la apelación interpuesta.

Séptimo.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Octavo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos Bis de Jaén, con fecha 21-9-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 203 del año 2.017, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 2016 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.