Sentencia CIVIL Nº 1251/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1158/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: ROS

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001158/2018

NIG: 3501642120170012727

Resolución:Sentencia 001251/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000404/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Basilio; Abogado: Benito Marrero Reyes; Procurador: Francisco Cornelio Montesdeoca Quesada

Apelante: Bankinter, S.a.; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Armando Curbelo Ortega

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de octubre de 2019.

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 29 de enero de 2018, seguidos a instancia de DON Basilio, como parte apelada en esta alzada, representado por el Procurador don Francisco Montesdeoca Quesada y dirigido por el Letrado don Benito Marrero Reyes, contra BANKINTER, S.A., como parte apelante en esta alzada, representado por la Procuradora don Armando Curbelo Ortega y dirigido por el Letrado don Pablo Mariño Vila.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 BIS de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal D. Basilio contra la entidad BANKINTER, S.A.:

1.- DECLARO la nulidad de la cláusula DÉCIMO SÉPTIMA de la escritura de préstamo hipotecario suscrito inter partes.

2.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y a restituir a la actora la cantidad de 1.677,13 euros más el interés legal devengado desde su pago.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 19 de marzo de 2019.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. ELENA CORRAL LOSADA , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. Don Basilio ('El Cliente') firmó como prestatario con BANKINTER, S.A. ('El Banco') la escritura de préstamo hipotecario de 8 de noviembre de 2005, siendo coprestatarios y cohipotecantes D. Basilio y DÑA. Gabriela (si bien sólo el primero formuló la demanda). Interpuso D. Basilio. demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 bis DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA en el Juicio Ordinario 404/2017, en lo que aquí interesa:

(a) Declaró la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.

(b) Condenó al Banco a devolver la factura de notaría (menos el poder, el 50% del timbre y el 50% de las copias) y la totalidad del importe pagado por Registro de la Propiedad.

(c) No hizo imposición de las costas de la primera instancia.

2. Recurre en apelación el Banco. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en:

Incongruencia ultra petita: la demanda solicitaba intereses sólo desde la reclamación extrajudicial y el Juzgado admitió con vulneración de las normas legales de constitución de la litis, que en la audiencia previa se cambiara el dies a quo desde el que se solicitaban intereses por la fecha de los pagos. A lo que se opuso la demandada sin que la sentencia resuelva la cuestión.

Incongruencia infrapetita: la demandada alegó falta de legitimación pasiva por entender que carecía de legitimación, en solitario, el demandante para formular la demanda de nulidad de la cláusula abusiva de gastos, cuando el préstamo se había otorgado, por terceras partes, a tres personas.

Incongruencia omisiva y falta de motivación de la sentencia por no resolverse en ella sobre la condición de consumidor del demandante, que fue cuestionada por la parte demandada en la contestación a la demanda, y sobre la cual considera que ha de pesar la carga de la prueba sobre la parte demandante y no sobre la demandada. Entiende que la carga de la prueba sobre la predisposición de las cláusulas contractuales no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor.

No cabe trasladar al presente proceso las conclusiones de la STS de 23 de diciembre de 2015, dictada en proceso en que se ejercitó acción colectiva de cesación de condiciones generales.

Considera que no debió aplicarse la legislación protectora de consumidores y usuarios porque a su entender el régimen normativo de aplicación se introdujo por la ley 44/2006 de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, reforma posterior a la suscripción del contrato que nos ocupa, y a su entender hasta entonces sólo era abusiva la cláusula que trasladaba los gastos impuestos al profesional por ley imperativa (citando la regulación de la DA primera, 22ª LGDCU).

Alega infracción del art. 10bis LGDCU y de la doctrina de SSTS 23 diciembre 2015 y 15 marzo 2018, a su entender los gastos no eran propios del Banco y en consecuencia al no trasladar al consumidor gastos propios del Banco no existe desequilibrio importante. Además considera que no es de aplicación el art. 89,3 TRLGDCU por no referirse la cláusula a los gastos derivados del contrato de crédito sino de la hipoteca y no tratarse de gastos para financiar la construcción al promotor.

Discrepancia respecto al IAJD.

Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos notariales y registrales. Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los honorarios de la gestoría.

Discrepancia en cuanto a los efectos de la nulidad y el devengo de intereses legales. Entiende que se infringe el art. 1303 CC puesto que no cabe reintegrar pagos hechos a terceros y no al Banco, sin que la declaración de nulidad de la cláusula permita trasladar automáticamente al Banco los gastos pagados, y vulnerándose la doctrina del TJUE que prohíbe integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva, procediendo subsidiariamente el reparto equitativo de los gastos. Considera que no cabe efectuar condena al reintegro de cantidades cuando la acción regulada en la LGDCU es la declarativa de nulidad. Y en cuanto a los intereses entiende que no se ha probado la fecha del pago ( art. 217 LEC) y que debe regir la regla del art. 1100 CC que impone el devengo desde la fecha de la reclamación. Y que la condena al pago de intereses de cantidades que no ha cobrado el Banco sino terceros infringe el art. 1303 CC. Además de que comporta incongruencia ultra petita desde que el cliente solicitó, según la recurrente, los intereses desde la demanda (en el suplico de la demanda, desde la reclamación extrajudicial).

Infracción de los arts. 1137 y 1138 CC desde que existiendo tres prestatarios obligados solidarios pero acreedores mancomunados al 33,33% sólo tiene derecho el demandante a reclamar la parte de la deuda que le corresponda, por lo que subsidiariamente la sentencia recurrida debe revocarse en el sentido de limitarse la condena al 33% de los gastos cuyo pago, efectivamente, resulte acreditado.

Infracción del art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba del pago. No se adjuntó factura alguna de notaría y en todo caso la sola presentación de la factura de Registro de la Propiedad no acredita su efectivo pago, como tiene declarada jurisprudencia menor de la propia AP de Las Palmas.

Imposición de costas al Cliente.

El Cliente formuló escrito de oposición al recurso.

3. La Sala analiza las alegaciones planteadas en el orden más conveniente y resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia reciente, plasmada en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencias: 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019.

Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que '[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009.

4. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula es abusiva. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son, para la mayoría de la Sala que decide la sentencia redactada por la ponente:

(a) La mitad de los Derechos de Notario (cuya factura incluye el timbre) y las copias. Tiene razón la parte demandada al razonar que no se ha presentado en el juicio la factura que acreditaría el pago de esta factura, por lo que debe estimarse el recurso en este punto.

(b) La totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad, en lo que corresponde al préstamo hipotecario. 140,04 euros que se facturaron en su totalidad al aquí demandante.

(c) La mitad de los honorarios de la gestoría. Pero no fue reclamado importe por este concepto.

(d) La mitad de los gastos de tasación. Pero no fue reclamado importe por este concepto.

Hace un total de 140,04€, y los intereses legales. Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.

No obstante se significa por la ponente que ha quedado en minoría en la Sala en cuanto a la consideración como abusivas de la cláusula que impone la intervención de una gestoría e impone el pago de este servicio al cliente (tanto respecto a su intervención en la liquidación de impuestos y presentación al Registro de los documentos de la compraventa como respecto a su intervención en la liquidación de impuestos y presentación al Registro de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria), la que traslada los gastos de tasación al cliente (en cuanto impuestos por la normativa bancaria y en interés de la entidad de crédito entiende la ponente que han de ser pagados por el banco) como, en caso de haber sido alegada, la consideración como abusiva y nulidad de la comisión de apertura (que entiendo no responde a la prestación de servicio alguno al cliente distinto a la concesión del préstamo ni constituye retribución principal del mismo), que habría de comportar la condena a restituir la totalidad de las cantidades pagadas por el cliente por estos conceptos. Todo ello por las razones que expresé en el voto particular emitido con relación a la sentencia dictada por esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de apelación 594/2018, a cuya fundamentación me remito.

Expresado el contenido de mi discrepancia con la mayoría, paso a exponer las razones en que se funda la sentencia dictada con voto a favor de los otros dos magistrados de la Sala.

SEGUNDO.- Condición de consumidor del demandante.

El demandante es persona física, no consta que se dedique a actividad empresarial, comercial o profesional alguna y el préstamo se recibe por tres personas físicas (aparentemente él, su hermano y su madre, cotitulares del inmueble hipotecado). Esta sala viene admitiendo que ha de partirse de que la generalidad de las personas físicas actúan en el mercado como consumidores o usuarios y de que es en consecuencia quien niega la condición de consumidor o usuario (como no profesional, hecho negativo que no ha de probar el demandante sino el positivo de sí profesional que alega aquí la demandada) quien ha de probar la condición de profesional o empresario, en recta aplicación del art. 217 de la LEC y de la prueba de presunciones judiciales.

Por ello, sin perjuicio de tener razón la recurrente al denunciar la incongruencia omisiva, no cabe sino desestimar el recurso en este punto.

TERCERO. Legitimación activa del demandante.

Para la sala no cabe duda de que el demandante, consumidor o usuario afectado por las cláusulas abusivas predispuestas, tiene legitimación activa para ejercitar la acción de declaración de nulidad de dichas cláusulas (acción cuyo ejercicio, por otra parte, sólo puede comportar beneficios para los coprestatarios, al dirigirse a la anulación de una cláusula que agrava las obligaciones de la parte a la que se refiere). En sentencias anteriores a la presente hemos razonado en el sentido de que ha de darse a la cotitularidad del crédito en estos casos el mismo tratamiento que el ordenamiento ofrece al ejercicio de acciones por comuneros en beneficio de la comunidad de propietarios, tal como viene aceptando en innumerable jurisprudencia de ociosa cita el TS, así la STS de 3 de marzo de 1998 (que señala que basta que la acción beneficie a la comunidad siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor, incluso aunque no mencione actuar en beneficio de la comunidad), negando la existencia de un pretendido litisconsorcio activo necesario, o las de 18 de noviembre de 200 y 13 de diciembre de 2006 que sí negaron la legitimación activa del comunero que había solicitado indemnización para sí exclusivamente y no en beneficio de la comunidad. Y en todo caso, conforme a la jurisprudencia del TS (sentencias de 3 de julio de 1981, 28 de octubre de 1991 y 8 de julio de 1997 entre otros) la sentencia beneficia a todos los comuneros en lo que les sea favorable pero no les perjudica en lo que no lo sea.

En el supuesto que nos ocupa la declaración de nulidad de la cláusula de imposición de gastos beneficia a todos los prestatarios. Y la condena a la entidad de crédito a reintegrar al demandante la cantidad pagada por la factura del registro de la propiedad, extendida exclusivamente a su nombre y no al del resto de los comuneros (sin perjuicio de las relaciones y pactos que entre los comuneros puedan existir) se considera procedente ya que conforme a dicha factura al demandante fue a la única persona a la que se presentó al cobro la misma, lo que no se ha desvirtuado por la parte demandada. En consecuencia tampoco procede reducir la condena al reintegro de sólo la tercera parte de la cantidad pagada por Registro de la Propiedad.

Por ello, pese a tener razón la parte apelante en que la sentencia incurrió en incongruencia omisiva en relación con la alegada falta de legitimación activa, sobre la que no se razonó en la sentencia de instancia, debe desestimarse también el recurso en este punto.

CUARTO. Cláusula de imposición de gastos

1. El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido establecido por la Jurisprudencia: 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' [.] Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde [.] 5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva [.] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

2. No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula. Esto con independencia de la claridad o transparencia de la misma, pues no estamos analizando el precio o elementos esenciales del contrato, sino una estipulación que infringe el artículo 89.3 TRLGDCU.

Nulidad que es total: 'la sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 49/2019 Recurso: 5298/2017.

La cláusula es claramente predispuesta y en exclusivo interés del Banco al que se le exime por completo del pago de TODOS los gastos que se generen, y como se ha dicho, el Banco que es sobre quien pesa la carga de la prueba de una negociación individualizada de la cláusula no ha acreditado en modo alguno que no sea predispuesta, por lo que sí es aplicable la Directiva 13/93 CEE.

El hecho de que la sentencia de 23 de diciembre de 2015 se dictara en un proceso en que se ejercitó una acción colectiva no impide la aplicación y consideración de los criterios que establece para concluir con la declaración de nulidad de la cláusula. El Banco recurrente alega que ha de atenderse a las circunstancias concretas e individualizadas del contrato y cláusula, pero nada ha acreditado sobre dichas circunstancias concretas, y la cláusula en su dicción literal contempla la imposición al cliente de todos los gastos nacidos del contrato.

La consideración individualizada de los gastos generados en la adquisición de viviendas (y en cuanto a financiación, en la subrogación en préstamos hipotecarios concedidos a promotor) en modo alguno empece la declaración de nulidad de cláusulas abusivas para consumidores o usuarios en todo género de contratos. La consideración de esos contratos es una aplicación específica de la regla general de nulidad de cláusulas abusivas y la mención a la subrogación en hipotecas precedentes no impide la declaración de nulidad de las mismas cláusulas cuando se imponen directamente (y no mediatamente, a través de una previa hipoteca a promotor) al consumidor o usuario, como aquí se hace imponiendo al cliente todos los gastos del contrato sean necesarios o no y sean del prestamista o del prestatario, resultando por ello irrelevante que se considere la aplicación del artículo 10 bis de la LGDCU en su redacción original o la de los arts. 82 y siguientes del TRLGDCU ya que la cláusula se impone y genera desequilibrio al prestatario sin compensación alguna al imponerle, se reitera, gastos propios del Banco y gastos no necesarios. No es preciso para apreciar abusividad de la cláusula que los gastos que se trasladan al cliente sean impuestos por ley imperativa al Banco, ya que la abusividad resulta por la aplicación de los criterios generales de abusividad de la LEC. Por otra parte la ennumeración hecha ad exemplum en el artículo 89,3 del TRLGDCU (que prevé expresamente la abusividad del traslado al cliente de los gastos de la financiación a constructor, entre otros abusivos) no excluye que por la aplicación de sus criterios se concluya la abusividad, como es el caso.

Tampoco se infringe la doctrina de los actos propios. Si la acción es imprescriptible es precisamente porque puede ejercitarse en cualquier tiempo y porque lo que pretende además en el presente caso el legislador al establecer por norma imperativa ( art. 6 CC) la nulidad de las cláusulas abusivas de contratos concertados con consumidores y usuarios es precisamente que el empresario que predispone cláusulas con este carácter no pueda verse beneficiado por su imposición y deba restituir al consumidor las prestaciones recibidas y sus intereses, reintegrando la situación a la existente al momento previo a la imposición.

Las normas reglamentarias dictadas por las autoridades administrativas para la generalidad de los préstamos no han de prevalecer, por evidente menor jerarquía normativa, sobre la LGDCU conforme a la cual no cabe sino concluir que es nula la cláusula que traslada todos los gastos del préstamo al consumidor o usuario sin compensación alguna y causándole, por ello, grave desequilibrio patrimonial. Resultando irrelevante que se hayan cumplido formalmente obligaciones de transparencia bancaria y que se ofreciera información precontractual: por clara y transparente que sea la cláusula predispuesta, es abusiva.

En cuanto en la cláusula se impone al cliente el pago de TODOS los gastos derivados del contrato, es nula.

QUINTO. Gastos Notariales y Registrales

1. Establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios:

Sexta.-La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario [.] Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 , Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017

El Cliente tiene derecho a la devolución de la mitad de los Derechos de Notario [calculados conforme al nº 1 y 2 del arancel].

Respecto al pago de las copias autorizada y simples emitidas por el Notario [que se han cobrado conforme al nº 4 del arancel], no habiéndose acreditado en el procedimiento por quien fueran solicitadas, deben reintegrarse por mitad igualmente.

2. Conforme al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad:

Octava. 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.

Ley Hipotecaria. Artículo 6. La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir.

'A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto', Sentencia citada.

Se estima parcialmente el recurso de apelación en cuanto se desestima la reclamación del gasto de notaría al no haber sido acreditado el mismo.

SEXTO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

1. 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. 'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. 'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'. Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.', Sentencia citada.

2. En consecuencia, no procede la reintegración de lo abonado por este impuesto, salvo la mitad del Timbre, cuyo concepto está contenido en la factura del Notario [bajo el epígrafe Timbre matriz y autorizadas, o bien como suplidos norma general Octava]

Y en el caso que nos ocupa, ni siquiera la mitad del timbre, cuyo importe se desconoce al no haber sido presentada la factura de notaría.

SÉPTIMO. Gastos de gestoría y tasación

1. 'En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. 3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. 4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 44/2019 Recurso: 2982/2018.

2. El mismo razonamiento es aplicable a los honorarios de la entidad que se ha encargado de realizar la necesaria tasación del finca objeto de hipoteca. Su intervención está estrictamente regulada por la normativa bancaria y es obligatoria para comprobar que la garantía cubre al menos una parte de los riesgos asumidos por el prestamista. Es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, y debemos entender que Banco y Cliente están igualmente interesados en el cumplimiento de este requisito para la celebración del negocio.

La mayoría de la Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, entiende que ha de distribuirse el coste de gestoría por mitad entre ambas partes, por lo que se estima en este punto el recurso reduciendo la cantidad a reintegrar por el Banco por gestoría a la mitad de su importe (la ponente de la sentencia, que la redacta y quedó en minoría, entiende que al tratarse de un gasto no necesario imponiendo un servicio al cliente el efecto propio de la declaración de nulidad habría de ser la condena al reintegro de la totalidad de lo pagado por gestoría, tanto por concepto de compraventa como de préstamo con garantía hipotecaria, conforme se razonó en el voto particular emitido en el rollo 594/2018 de esta Sección 4ª de la AP de Las Palmas al que se remite).

Pero no se reclamó cantidad alguna por estos conceptos.

OCTAVO. Intereses y efectos de la declaración de nulidad.

1. Recordemos que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018, Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018.

Intereses que se devengan desde el cargo realizado al cliente.

El Banco impone al cliente el pago a terceros de gastos que son propios del prestatario, y esos pagos se hacen en aplicación de la cláusula declarada nula (y benefician al Banco, lo que ni siquiera es necesario puesto que podría tratarse igualmente de cláusulas en favor de tercero predispuestas). No se infringe, sino que se cumple, el artículo 1303 del CC condenando al contratante que impuso esa obligación por cláusula abusiva a reintegrar al cliente las cantidades que de su patrimonio se hubieran detraído en cumplimiento de la cláusula, y con intereses desde la fecha misma en que fueron cargadas en su cuenta. Por el contrario es el efecto propio de la restitutio in integrum (restitución al contratante de las cantidades que pagó -fuere a quien fuere a quien se las pagara-, por la parte contraria, sin perjuicio de las acciones que dicha parte pueda ostentar contra quienes recibieron los pagos). No niega la parte apelante que los pagos se hicieron por el cliente y la práctica y uso bancario generalizado es la de cargar una provisión de fondos directamente a la cuenta del cliente en la entidad, lo que se tiene por probado que así aconteció. La impugnación de la factura como prueba del pago, además, no se considera suficiente en estos casos en que precisamente la aplicación de la cláusula y la práctica bancaria comportan el cargo en la cuenta del cliente de la consiguiente provisión de fondos con la que la gestoría afronta el pago de los gastos, sin que la parte demandada haya acreditado que no se hubiera hecho el cargo de la provisión de fondos en la cuenta del cliente o que la factura presentada no haya sido pagada (cuando también la práctica registral comporta que sin pago de la factura no se devuelve en el registro a la gestoría la documentación presentada a Registro, que sí se acredita se produjo).

Por otra parte, la condena a la restitución y a los intereses desde la fecha del cargo al cliente no supone moderación o integración alguna de la cláusula declarada nula sino el efecto propio de la declaración de nulidad, sin que se incurra en incongruencia alguna.

Pero en el caso que nos ocupa tiene razón la recurrente en cuanto a que el cliente solicitó expresamente el devengo de interés no desde la fecha de los pagos sino desde la fecha de la reclamación extrajudicial, el 5 de mayo de 2017, por lo que se ha incurrido en incongruencia ultra petita y debe limitarse el dies a quo del devengo de intereses a dicha fecha.

NOVENO. Costas y depósito

1. La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos. Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte. Por otro lado, 'esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. . 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas..', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015.

En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar la indemnidad del consumidor y evitar el efecto disuasorio, procede la imposición de las costas de la instancia al Banco. Sin embargo no se impusieron en la primera instancia y la sentencia no puede ser alterada en la alzada en este punto por imponerlo la prohibición de reformatio in peius en perjuicio del apelante.

2. Las costas de la apelación parcialmente estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

3. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A., revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6bis DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 29 de enero de 2018 en el Juicio Ordinario 404/2017, en el único sentido de:

(a) Condenar a BANKINTER, S.A. a la devolución a la actora de 140,04€, más los intereses legales desde la fecha en que se hizo la reclamación extrajudicial, 5 de mayo de de 2017.

II. No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.