Sentencia Civil Nº 126/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 120/2014 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00126/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

N01250

VICTOR PRADERA 2

Tfno.: 941296484/486/487 Fax: 941296488

N.I.G. 26089 42 1 2012 0000414

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2014- L

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000070 /2012

Recurrente: Candelaria

Procurador: MARIA TERESA LEON ORTEGA

Abogado: JOSE LUIS HIDALGO ALCAY

Recurrido: Claudio , MAPFRE EMPRESAS, S.A.

Procurador: MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Abogado: ARANCHA MONFORTE PASCUAL,

SENTENCIA Nº 126 DE 2015

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a veinticinco de mayo de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 70/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo nº 120/2014, en los que aparece como parte apelante, Dª Candelaria , representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARÍA TERESA LEÓN ORTEGA, asistida por el Letrado D. JOSÉ LUIS HIGALGO ALCAY, y como parte apelada, D. Claudio , y MAPFRE EMPRESAS, S.A.,representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARÍA TERESA ZUAZO CERECEDA, asistidos por la Letrada Dª ARANCHA MONFORTE PASCUAL; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31-1-2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (f.- 542-549) en cuyo fallo se recogía lo siguiente:

' Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Doña Candelaria contra Don Claudio y la aseguradora Mapfre, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas contra ellos.

Se imponen las costas del proceso a la parte demandante'.

Se respondía con tal fallo a demanda presentada por en la que (f.-2-8) tras las alegaciones correspondientes concluía interesando sentencia por la que:

' 1º.- Se declare la responsabilidad del Dr. D. Claudio y de su aseguradora Mapfre Seguro de Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., respecto de los daños sufridos por mi mandante como consecuencia directa del tratamiento de ozonoterapia al que se sometió.

2º.- En virtud de lo anterior se condene a ambos codemandados a satisfacer solidariamente a mi mandante la cantidad de 9.319,26.-€ así como los correspondientes intereses legales y de conformidad con el artículo 20 Ley de Contrato de Seguro respecto a Mapfre así como al pago de las costas... '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de Candelaria , se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso de Candelaria (f.- 551-560) se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a: error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho de defensa de la demandante; indebida declaración de extemporaneidad en relación a la ausencia de consentimiento informado y error en la imposición de costas procesales, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia;

'... en la cual se estime el presente recurso de apelación, y revocando la sentencia impugnada sean estimadas todas las pretensiones de nuestro escrito de demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada...'

En la oposición al recurso interpuesto se opuso la representación procesal de de (f.-573-590), alegando las consideraciones que consideró oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia confirmando al de instancia con imposición a la contraria de las costas procesales.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCÍA, fijándose para deliberación, votación y fallo el día 14-5-2015.

CUARTO.- En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de vulneración del derecho de defensa de la demandante.

Muestra la recurrente su discrepancia con el criterio recogido en la sentencia recurrida entendiendo que se le ha exigido una suerte de ' probatio diabolica', de ahí la afectación de su derecho de defensa, entendiendo que en el presente supuesto debería acudirse a un criterio de inversión de la carga de la prueba.

Debe partirse al respecto de una sucinta referencia a los hechos objeto del presente procedimiento así como a la acción que en el mismo se ejercita por la demandante ahora recurrente.

Se basa, en esencia, en el suministro por parte del demandado de un tratamiento de ozonoterapia a la demandante, técnica que se realiza mediante infiltraciones locales en espalda, articulaciones etc, del paciente, realizándose en el presente caso a lo largo de cinco semanas cinco infiltraciones, si bien, lejos de producir el efecto deseado resultó que tuvo que acudir al servicio de urgencias por dolores que sufría, diagnosticándole ' celulitis paravertebral lumbosacrea por staphylococcus aureus' cuyo origen se encontraba en las infiltraciones realizadas, y de donde se derivaron los días de hospitalización, los días impeditivos, así como las secuelas que junto con el factor de corrección son objeto de reclamación en el presente procedimiento.

Al respecto cabe partir de la naturaleza de la responsabilidad médica, así con la STS de 7-5-2014 que (que a su vez cita otras la de 20-11-2009, 3-3-2010, 19-7-2013):

" La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )">.

En el presente supuesto se trataba de un tratamiento de ozonoterapia que se describe en el informe médico de Secundino como '... tratamiento mínimamente invasivo, que ha demostrado unos resultados equiparables a los de otras técnicas. Está indicada en hernias discales que causan dolor y que no responden al tratamiento médico. Es una alternativa al tratamiento quirúrgico, con la ventaja de que puede hacerse en régimen ambulatorio y con anestesia local, y presenta una tasa de complicaciones significativamente menor que los procedimientos quirúrgicos...' que en atención a las circunstancias personales de Candelaria el perito judicial indicó que (f.-447): '... puede afirmarse que, en las circunstancias del caso, la ozonoterapia era la mejor opción terapéutica', señalando el perito Bartolomé la moderada eficacia terapéutica de estos procedimientos.

Independientemente de la eficacia del tratamiento de ozonoterapia en lo que se muestran conformes los peritos es en el origen de la infección y en tal sentido se recoge en el de Bartolomé en su segunda conclusión que:

' 2.- El origen de la infección sufrida por la paciente es, con casi total certeza la propia piel del paciente, cuya integridad se vio afectada por la técnica utilizada (infiltración percutánea) sin que las medidas preventivas habituales (agujas desechables; pintado con Clorhexidina/Povidona) sean suficientes para evitarlos'.

En tal sentido en el informe de Secundino se indica también que:

'... En consecuencia, se puede afirmar de forma genérica que una infección profunda (como la celulitis paravertebral) es una complicación propia de la ozonoterapia (como de cualquier otro procedimiento médico que 'abra camino' en la piel por el que las bacterias puedan penetrar en zonas profundas)...'

De manera que el criterio de exigibilidad de la obligación del profesional se centra en '... aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención...' debe centrarse en la punción realizada para suministrar el tratamiento.

Y es en este ámbito en el que debe desarrollarse la prueba del procedimiento para determinar la existencia de un acto culposo realizado por el demandado, puesto que las consecuencias derivadas de la infección aparecen claras.

Respecto de esta cuestión y con carácter general cabe señalar que en los casos de responsabilidad medica la norma es que sigue pesando sobre el perjudicado la ineludible necesidad de probar tanto la existencia de la culpa, como la cuantía de los perjuicios padecidos al estar descartada toda idea de responsabilidad objetiva y en tal sentido a los efectos de descartar la pretendida inversión de la carga de la prueba que la parte recurrente viene a sostener en su recurso de apelación así como para rechazar la alegación de prueba diabólica a la que la recurrente manifiesta que se le conduce con el criterio del Juez cabe citar la STS de 3-7-2013 en la que se indica, con citas de otras, que:

" En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001 , 7 de junio y 23 de diciembre de 2002 , 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005 ; 19 de junio , 12 de septiembre , 19 y 24 de octubre 2007 , 13 de julio 2010 y 18 de junio 2013 ).".

Y este es el criterio que sigue la sentencia recurrida a la hora de realizar a valoración de la carga de la prueba en relación con la asepsia en la punción, que es el momento y el origen de la infección, y ello con el soporte de una amplia base jurisprudencia, por lo tanto no existe la pretendida vulneración del principio de carga de la prueba.

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba.

Con carácter general y respecto de la cuestión de alegaciones de error en la valoración de la prueba sistemáticamente recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ejemplo entre otras la STS 1-3-1994 , que"... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses....". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC 4-12-92 , 3-10-94 etc), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador ' a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, de manera que la alzada queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15- 2-1999 y 26-1-1998 ).

Por tanto procede simplemente realizar tal verificación, atendiendo para ello a la documental aportada a las actuaciones así como a las declaraciones realizadas por el demandado y las periciales realizadas y explicadas en el acto del juicio.

Tal y como se ha indicado y recoge la sentencia recurrida se trata de atender a la prueba desarrollada en relación con la praxis médica llevada a cabo en la punción, en concreto con la asepsia de la misma.

Tal tipo de infección se indicó por el perito Secundino que puede ocurrir, si bien consideró que es excepcional que ocurra (54:33) siendo riesgo que va implícito en cualquier tratamiento que implique punción (45:55) señalando, tras descripción de la técnica que es una complicación inherente a la técnica y que el hecho de haberse producido la infección no supone la existencia de una técnica inadecuada (43:05). Y en su informe (f.-446) ya indicó que:

' Naturalmente antes de la punción debe procederse a una asepsia adecuada de la zona, limpiándola cuidadosamente y aplicando un producto antiséptico que elimine en la medida de lo posible los gérmenes ubicados en la superficie cutánea. Pero esta asepsia no garantiza la eliminación total de los gérmenes porque algunos de ellos pueden ser resistentes al antiséptico y por que el antiséptico no alcanza a penetrar en los folículos pilosos, de forma que, si bien disminuye el riesgo de infección no lo elimina totalmente.

Por lo tanto la complicación infecciosa es impredecible ( no podemos saber si va a producirse en un determinado paciente sometido a procedimiento) e inevitable ( pude ocurrir a pesar de una asepsia adecuada) Así pues su aparición no demuestra que la actuación médica haya sido incorrecta'.

En igual sentido se manifestó por parte del testigo-perito Segundo al indica a preguntas del Juez que (38:10) si se utiliza la asepsia necesaria también puede darse, no desaparece por completo el resigo, sin tener nada que ver con la ozonetarapia, es exclusivamente con la punción independiente del tratamiento, y también Secundino , señaló (45:55) así como en su informe (f.-448).

Se sostiene por la demandada que se realizó una asepsia adecuada, a lo que cabe añadir que no se considera procedente en supuesto como el presente la profilaxis con antibióticos (53:44, Secundino y f.-448, 449 riesgo mínimo frente a posible efecto adverso del antibiótico; generación de resistencia a los gérmenes; inasumible gasto).

Por lo tanto y puesto que no se ha llegado a probar que se haya producido una mala asepsia en la realización de las punciones y dado que el riesgo en inherente a la realización de punciones, cualquiera que sea el tratamiento, y que se puede producir incluso en supuestos en los que se ha llevado a cabo una adecuada asepsia de la zona y del instrumental utilizado, precisamente por la presencia de los gérmenes en la piel de la paciente, cabe concluir señalando que la valoración realizada por el Juez en la sentencia recurrida basada sobre los hechos relatados y atendiendo a la prueba indicada no cabe ser tildada de errónea, razón por la cual debe ser desestimado el motivo.

Lo cierto es que existe una imputación expresa de falta de información adecuada, y ésta imputación no ha sido combatida en debida forma, con lo que la sentencia se mantiene,

TERCERO.- Respecto de la alegación de indebida declaración de extemporaneidad en relación a la ausencia de consentimiento informado.

Son dos las cuestiones que cabe señalar, por un lado respecto de la extemporaneidad de la alegación y por otro lado lo referido a la existencia de información.

a) En primer lugar la extemporánea alegación.

Es cierto que de la observación de la demanda, así como del desarrollo del acto de la audiencia previa se observa de manera evidente que no existe una imputación expresa de falta de información adecuada por parte del demandado a la demandante del tratamiento médico al que se iba a someter así como de sus consecuencias, y que no es sino ya en fase de conclusiones cuando se introduce la cuestión.

Cabe señalar a tal efecto que en el escrito de demanda presentado por la demandante no se hace mención alguna a tal ausencia de consentimiento así como a las posibles consecuencias jurídicas del mismo en cuanto a la responsabilidad que interesa y que analizando la grabación del acto de la Audiencia Previa se observa también que no se hace mención alguna al respecto (28:00 y ss).

Es así necesario esperar y atender a la prueba propuesta por la parte demandante cuando en la documental apartado b) aparece una mención al respecto, según cabe deducir de la naturaleza de la prueba que interesa, que es la petición de requerimiento a la demandada del protocolo firmado y aceptado por la actora previo a la intervención o aplicación del tratamiento (f.-133).

A este requerimiento se contestó por parte de la demandada (f.-453) indicando que '... tratándose la ozonoterapia prestada a la demandante un tratamiento ambulatorio sin contraindicaciones, el consentimiento informado prestado por la paciente fue verbal, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 41/20002 Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica'.

Y es ya en fase de conclusiones cuando se entra en la valoración de la pretendida ausencia de información y de consentimiento por parte de la paciente.

Ahora bien tal momento procesal no es adecuado para ello puesto que la fase de conclusiones en el juicio ordinario, se contempla en el artículo 433.2 LEC como una fase en la que las partes pueden exponer sus conclusiones sobre los hechos controvertidos en el proceso, y se completa con el informe de las partes sobre los argumentos jurídicos que apoyen sus respectivas pretensiones que no pueden ser alterados en este momento, según dispone el artículo 433.3 LEC .

Al respecto de esta alegación conviene señalar que el objeto del proceso, conforme resulta del artículo 412.1 de la LEC , queda establecido en los escritos rectores del procedimiento, esto es, demanda y contestación y, en su caso, reconvención y contestación a ésta, escrito de alegaciones que, como resulta del tenor literal del precepto examinado, constituyen el límite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, de alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes.

En tal sentido indica la STS de 5-4-2013" la prohibición de mutar el objeto del litigio es uno de los obstáculos que, en su caso, impedirían estimar las pretensiones formuladas de forma extemporánea , ya que, como afirma la STS 485/2012, de 18 julio, RC 990/2009 , el ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar su objeto una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración de acuerdo con el clásico brocárdico ' lite pendente nihil innovetur' . Al respecto es bastante completo el análisis de la cuestión realizado por la reciente sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de Mayo de 2.014 en la que se lee : 'Concretamente, en el juicio ordinario, de acuerdo con los citados arts. 414 y 426, en relación con los arts. 400 , 405 y 412 de la LEC la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( arts. 400.1 y 412 .2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la LEC En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( arts. 426 y 428 LEC EDL 2000/1977463), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluído el trámite de contestación, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa para contestar a la demanda (en este sentido, nuestras Sentencias de 17 de noviembre de 2005 , 6 de noviembre de 2007 , 26 de noviembre de 2009 EDJ 2009/316436 y 11 de febrero de 2010 ED 2010/187301 ).Por su parte si bien la calificación jurídica de los anteriores hechos de la demanda y contestación corresponde al juzgador por el principio 'iura novit curia' ella lo será siempre en relación con ellos y no con los novedosos y los que en todo caso supongan una alteración de la causa de pedir de tal demanda a cuyos efectos habrá que determinar cual es ésta">.

Y del mismo modo, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 456 LEC , no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que las partes sustentaron sus pretensiones ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia , de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

Por lo tanto procede, por este motivo, rechazar la alegación de la recurrente.

b) Respecto del consentimiento informado.

Señalado lo anterior procede la desestimación del recurso presentado, pero como una manera de 'a mayor abundamiento' y atendiendo a la prueba desarrollada, que viene forzosamente delimitada por lo que es objeto de debate, no cabe sino entender que concurriría motivo para desestimar la pretensión con los datos que obran en la causa.

En cuanto a la existencia de información al respecto del tratamiento la única prueba con la que se cuenta es, junto con el escrito señalado anteriormente, las propias manifestaciones del demandado, quien indicó que se le informó a la demandante de las posibilidades del tratamiento (1:57) y en qué consistía el tratamiento así como de que se tenía que realizar con inyecciones (10:54), circunstancia que debe ser objeto de la debida ponderación puesto que cabe indicar que la jurisprudencia ha matizado los supuestos indicando que la sola inobservancia del deber de información no legitima sin más una sentencia condenatoria y en tal sentido cabe citar la SAP Badajoz de 5-6-2014 (Secc. 2ª, Rec. 138/14 )" Sin embargo, con todo, no toda falta de información está anudada de forma inmediata y automática a una consecuencia indemnizatoria. Primero porque es imprescindible que el paciente pruebe los perjuicios que aquélla le haya originado, pues, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba de este extremo le corresponde a la parte actora. Como recuerda el Alto Tribunal en su sentencia de 23 de julio de 2.003 , 'si bien el consentimiento informado es el eje de la actividad médica , su ausencia sólo genera responsabilidad cuando el paciente ha sufrido algún tipo de perjuicio'. Y segundo porque, siendo preceptiva la información, su contenido no es absoluto sino relativo. Sí, ha de tenerse en cuenta que el artículo 10 de la Ley 41/2002 impone solamente la obligación de que se informe de los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, así como de los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención".

Por su parte el Tribunal Supremo también ha tenido ocasión de indicar, por ejemplo en la STS de17-4-2007 que '... el consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria. El artículo 10.1 de la Ley 41/2002 incluye como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones' así como se cita la STS de 28-12-1998 y señala que '... la obligación de información al paciente, sobre todo cuando se trata de la medicina curativa, tiene ciertos límites, y así se considera que quedan fuera de esta obligación los llamados riesgos atípicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos típicos, que son aquellos que pueden producirse con más frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia'. (en igual sentido STS 19-6-2007 )

Y siendo, como es la infección en la punción, un riego que se califica de excepcional, cabría concluir con la apreciación realizada por el perito Secundino , al entender que no era necesario el consentimiento escrito (55:06) al igual que en una mera inyección intramuscular, siendo que por otra parte se ha señalado por la jurisprudencia como un procedimiento gradual y básicamente verbal, y así se indicó por el demandado en tanto que la demandante frente a la opción quirúrgica eligió el tratamiento señalado menos invasivo y se le informó de las circunstancias del tratamiento (1:57; 10:54).

CUARTO.- Respecto de la alegación de error en el criterio de imposición de costas procesales en primera instancia.

La sentencia recurrida se acoge el principio legal del art. 394 LEC , del vencimiento, sin que existan cuestiones que susciten dudas de hecho o de derecho, salvo que se pretenda encontrarla en la mera valoración probatoria propia de todo procedimiento judicial, correspondiendo al Juez de instancia la valoración de la concurrencia de las circunstancias que le hagan apartarse del criterio general y esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia ( STS 2-7-1991 ).

En el presente caso no existen dudas de hecho o de derecho respecto de la cuestión de fondo debiendo estarse al criterio del vencimiento, por todo lo expuesto la desestimación del motivo alegado y la confirmación de la resolución de instancia.

QUINTO.- Por lo referido a las costas procesales ocasionadas en esta instancia y de conformidad con lo establecido en el Art. 394 y 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Candelaria , contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 70/2012, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 120/2014 debemos confirmarla y confirmamos.

Procede la imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia pro los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo