Sentencia CIVIL Nº 1267/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1188/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0829842120168190368
Recurso de apelación 1188/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vic
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 578/2016
Parte recurrente/Solicitante: Manuel
Procuradora: Elisabet Jorquera Mestres
Abogado: Albert Bosque Alberich
Parte recurrida: BBVA.
Procuradora: Maria Roser Magro Arxer
Abogada: Alba Mundó Comerma
Cuestiones.- Condiciones generales. Cláusula IRPH. Vicio de consentimiento. Control de
transparencia. Cláusula de cesión del crédito. Control de oficio del juez.
SENTENCIA núm. 1267/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 27 de junio de 2019
Parte apelante: Manuel .
Parte apelada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 10 de octubre de 2017.
Parte demandante: Manuel .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, doña Elisabeth Jorquera Mestres, en nombre y representación de don Manuel contra la entidad BBVA S.A., en consecuencia declaro la NULIDAD de la cláusula de intereses de demora prevista en la Cláusula Financiera sexta y de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la cláusula sexta bis de la escritura de Préstamo Hipotecario suscrito por las partes en fecha 29 de junio de 2006, condenando a la entidad BBVA S.A. a eliminar las citadas cláusula del contrato, manteniendo la vigencia del mismo.

Las costas se declaran de oficio'.

La sentencia fue completada por auto de 31 de enero de 2018.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 26 de junio de 2019.

Por auto de 16 de enero de 2018 se denegó la petición de suspensión del procedimiento y la petición de planteamiento de cuestión prejudicial.

Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Manuel interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) solicitando la nulidad de diversas cláusulas incluidas en el préstamo suscrito por los actores con Caixa d'Estalvis Comarcal de Manlleu (actual BBVA) el 29 de junio de 2006. El demandante solicitaba la devolución de las cantidades satisfechas indebidamente, todo ello con expresa condena en costas.

Las pretensiones del demandante se amparaban en la legislación y jurisprudencia sobre protección de consumidores frente a condiciones generales de la contratación. También se planteaba la nulidad de las cláusulas por vicios de consentimiento.

Entre las cláusulas cuestionadas se encontraba la cláusula IRPH y la de cesión del préstamo a terceros.

2. BBVA alegó lo que a sus intereses convino, oponiéndose expresamente a la nulidad de la cláusula IRPH.

3. Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, anulando la cláusula de vencimiento anticipado y la que fijaba los intereses de demora, rechazando el resto de pretensiones por considerar que la cláusula por la que se establecía el índice de referencia para el cálculo de los intereses remuneratorios se había incorporado de modo transparente y no debía considerarse abusiva.

No se realiza condena en costas.



SEGUNDO. Motivos de apelación.

4. Recurren en apelación el demandante. En su escrito cuestionan los pronunciamientos de la sentencia que les son desfavorables, en concreto los referidos al IRPH, alegando errores en la valoración de la prueba e infracción de normas. Con carácter previo, se solicitaba la petición de planteamiento de cuestión prejudicial.

También solicitaba la nulidad de la cláusula de cesión del préstamo y solicitaba que el juzgado declarara, de oficio, la nulidad, de cuantas otras cláusulas hubiera abusivas, entre ellas la de imputación de gastos al prestatario.



TERCERO. Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso.

5. Los fundamentos que nos llevan a desestimar el recurso fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero ( ECLI:ES:APB:2018:1265 ), que citamos a título de mero ejemplo, ya que previamente habían sido adelantadas en otras muchas. También el Tribunal Supremo, en Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2017:4308 ) ha seguido la misma senda. Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.

6. En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.

7. La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e ) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios'.

8. En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que ' el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente '.

9. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecían los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos.

Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación . Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.



CUARTO. El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales 10. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).

11. El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso al Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

12. Y, en el caso de que lo fuera, el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las ' condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes '.

Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria , ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

13. Esta segunda conclusión nos permite afirmar que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

14. Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieran a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de transparencia del tipo de referencia en sí mismo. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.



QUINTO. El control de incorporación de la cláusula del IRPH.

15. Sentando lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal.

16. A ello debemos añadir que el interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo. Por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato la jurisprudencia sobre esta materia se sintetiza en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:2244 .

17. En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

18. Cabe preguntarse si el control de transparencia obligaba a la prestamista a explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, si obligaba a la entidad a poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos, incluso si obligaba a la entidad a ofrecer al prestatario entre los diversos tipos existentes en el mercado.

19. La respuesta es negativa, ya que esa extensión del denominado control de transparencia no puede aceptarse en esos términos. La STS de 8 de junio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2244 ) resume el alcance y significado del control de transparencia referido a cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

Para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, la fórmula de interés variable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia.

El control de transparencia no puede ir en este caso mucho más allá. Esa es la tercera y última conclusión .

20. Estos argumentos son los que llevaron a esta Sección y al Tribunal Supremo a considerar que la cláusula de determinación del interés referenciándolo al índice IRPH en sus distintas modalidades era válida, respondía a una previsión legal y su incorporación era transparente, puesto que los parámetros para evaluar los efectos de la cláusula no eran distintos de los de otros índices.



SEXTO. Sobre la acción por vicios de consentimiento planteada en la impugnación.

21. Los demandantes acuden al trámite de impugnación a la sentencia para reiterar los argumentos de la nulidad de la cláusula por vicios de consentimiento.

Pues bien, entendemos que el error de consentimiento que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil , ha de recaer sobre 'la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' , no se puede invocar para sostener la nulidad de condiciones generales concretas sino que debe alegarse para cuestionar la validez del contrato como tal. Además, el Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de enero de 2014 , 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 ), tras reiterar los requisitos de esencialidad e excusabilidad del error, concluye que la ausencia de información sobre la naturaleza y riesgos del producto no determina por sí mismo la existencia de error, aunque permita presumirlo. Como hemos expuesto en los fundamentos anteriores, la cláusula se incorporó al contrato con transparencia y cumpliendo, por tanto, con los requisitos exigidos por los artículos 5 y 7 de la LCGC, y 82 del TRLGCU.

SÉPTIMO. Cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.

22. El recurso de la entidad demandada impugna la nulidad declarada de la cláusula del contrato en virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH .

23. Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

24. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

25. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

26. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

27. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que 'La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido...

Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso' .

28. Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

OCTAVO. Sobre el control de oficio y la extensión de la nulidad a cláusulas cuya nulidad no se ha invocado en la demanda.

29. En el escrito de apelación a partir del folio 88 se requiere al Tribunal para que proceda a realizar el control de oficio de otras cláusulas insertas en el préstamo, circunstancia que determina que se solicite la nulidad de la cláusula quinta, sobre imputación de gastos al deudor. En el recurso se hace referencia al contenido de la cláusula y al criterio del Tribunal Supremo fijado en Sentencia de 23 de diciembre de 2015 .

Solicitando la reintegración de algunos de los gastos imputados al prestatario, gastos que no llega a concretar dado que no aporta los justificantes de pago.

30. La parte apelada se opone a la petición del recurrente por considerar que es extemporánea, sin llegar a oponerse a dichas peticiones por razones de fondo.

31. Aunque este no es un tema pacífico, consideramos que la pretensión del recurrente, planteada de modo genérico, no puede aceptarse, sin perjuicio de que el actor pudiera iniciar un procedimiento declarativo respecto de alguna cláusula en cuestión.

32. Respecto de la específica petición de la nulidad de la cláusula de imputación de gastos, consideramos que es extemporánea y que, además, no concreta las cantidades que en su caso debieran devolverse, por lo que no entramos a resolver sobre la misma.

NOVENO. Sobre las costas.

33. Las costas de la segunda instancia no deben interponerse al recurrente por aplicación del artículo 398 de la LEC ya que se ha estimado parcialmente el recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Manuel contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vic de fecha 10 de octubre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, excepto en lo referido a la nulidad de la cláusula de cesión del préstamo, que declaramos nula. No hay condena en costas del recurso. Ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.