Sentencia CIVIL Nº 1272/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 467/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Resoluciones del caso: SAP A 3977/2019,
AAAP A 697/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 467 (M-452) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 2947/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM.1272/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a quince de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 2947/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, representada en este
Tribunal por el Procurador D. Vicente Flores Feo y dirigida por el Letrado D. Pablo Borja Valverde Montañés; y
como parte apelada el demandante D. Belarmino , representado en este Tribunal por el Procurador D. Francisco
J. Gadea Espí y dirigido por el Letrado D. José A. Bodi Pérez, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2947/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 23 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Belarmino contra la mercantil CAJAMAR y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 7 del contrato de préstamo hipotecario de fecha 11 de julio de 2013.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.646, 55eurosde principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

3) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 3 de abril de 2019 donde fue formado el Rollo número 467/M-452/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de la cláusula de gastos -quinta- contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre los litigantes en fecha 11 de julio de 2013, condenando a la entidad prestamista a reintegrar a la parte demandante el importe de 1, 646, 55 euros por los gastos de notaría, registro, tasación y gestoría.

En desacuerdo con la sentencia de instancia, formula recurso la entidad prestamista que plantea como motivo único la condena al abono de la totalidad de los gastos por notaría, registro, tasación y gestoría, proponiendo en su caso el pago por mitad, concluyendo el recurso criticando la decisión en materia de costas procesales, alegando la concurrencia de serias dudas de derecho atendida la jurisprudencia contradictoria existente.



SEGUNDO.- Sobre los gastos de notaría, registro y gestoría se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en cinco Sentencias de Pleno, constituyendo todo un cuerpo de doctrina que este Tribunal debe asumir. Nos referimos a las Sentencias STS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero que han venido a establecer los criterios aplicables respecto de los efectos derivados de la declaración de abusividad de la cláusula gastos sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad.

Pues bien, dice el Tribunal que ' Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , ' el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación. El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado.

Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario'. Y añade a partir de la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios que 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de l a Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

Sin embargo, respecto de los gastos registrales, y partiendo del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y en particular de la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1, concluye el Tribunal Supremo que 'A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca', excluyendo esta doctrina judicial tanto el gasto de escritura de cancelación de hipoteca, que señala correspondería al prestatario, como las copias de las escrituras, que deben ser abonadas por quien las solicita.

Procede estimar parcialmente el motivo en relación a los gastos notariales.



TERCERO.- En relación a los gastos de gestoría también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las mismas Sentencias de Pleno ya referenciadas.

Dice el Tribunal al respecto que ' En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una ser ie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de es ta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Por tanto, procede en consecuencia estimar el motivo en lo que hace a la debida reducción del importe de gestoría a la mitad.



CUARTO.- No podemos sin embargo compartir el criterio del Tribunal de instancia en relación a los gastos de tasación.

En efecto, hemos dicho en este Tribunal que ' En relación con los gastos de tasación del inmueble su imputación al comprador hipotecante no suscita dudas de legalidad. Se trata de un gasto precontractual que normalmente asume el comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca.

Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones.'.

- SAP Alicante, Secc 8ª, 477/17, de 13 de noviembre-.

De hecho la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial -traspuesta por la Ley 5/2019 - contempla dentro del coste total del crédito para el consumidor la valoración del bien cuando es necesaria para obtener el crédito, criterio que asume desde luego la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, por lo que parece que es clara tendencia normativa la de entender que estamos ante un coste a cargo del prestatario y no del prestamista.

El motivo queda en consecuencia estimado.



QUINTO.- Plantea finalmente la entidad apelante la aplicación para decidir sobre las costas de la instancia del criterio de dudas de derecho con base a la jurisprudencia -que cita- claramente contradictoria entre sí.

Sin embargo no podemos compartir tal criterio. En efecto, no hay duda de la nulidad de la cláusula que contiene una atribución indiscriminada de los gastos al prestatario. Sin embargo la entidad se ha opuesto frontalmente a reconocer dicha nulidad y obrar en consecuencia. Las dudas sobre el alcance de la nulidad es solo relativa pues, a salvo en el caso del IAJD, que en la instancia ya se desestima, es claro que la tendencia general de los tribunales ha sido la de fijar un importe cuantitativo.

En todo caso sí hemos de admitir que en el caso hay no una estimación sustancial de la demanda sino claramente parcial.

Señala la STS de fecha 15 de junio del año 2.007 que ' la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Concurre por ello estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 26 de abril de 2005, 24 de enero de 2005, 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000, 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000, 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999, 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998). Pero hay estimación parcial cuando, no dándose tales circunstancias, la condena implica un reducido porcentaje en relación a todo lo peticionado conforme a la propia cuantificación de la parte demandante ( STS de 26 de abril de 2005, 24 de enero de 2005, 14 de marzo de 2003 y 17 de julio de 2003).

En el caso, el pronunciamiento de la instancia declara la nulidad de la clásula y en cuanto a sus efectos, deniega el afectante al IAJD y se reduce lo pedido por gestoría y notaría a la mitad, lo que relega la pretensión económica a casi la mitad de lo solicitado.

Es por ello que es el valor económico el que determina el alcance de la estimación que en el caso, se ha visto sustancialmente reducida, razón por la que entendemos de aplicación el principio de vencimiento y no el de estimación sustancial, siendo procedente estimar el recurso de apelación en el sentido de considerar que siendo parcial la estimación de la demanda procede acordar que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad - art 394 LEC-.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe su imposición a ninguno de los litigantes apelante - art 398 LEC.

SÉPTIMO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, procede reintegrar a la parte recurrente el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 8 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito, representada en este Tribunal por el Procurador D. Vicente Flores Feo, contra la Sentencia de fecha 23 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se fija el importe que debe reintegrar la entidad por razón de la cláusula de gastos en el importe de 737, 68 euros, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-