Sentencia CIVIL Nº 1272/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1785/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: TE
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001785/2018
NIG: 3500442120170004756
Resolución:Sentencia 001272/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000640/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife
Demandante: Virginia ; Abogado: Manuel Jose Seijas Lopez; Procurador: Jose Juan Martin Jimenez
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; Abogado: Enrique Calomarde Rodrigo; Procurador: Ana
Maravillas Campos Perez-Manglano
Apelante: María Dolores ; Abogado: Manuel Jose Seijas Lopez; Procurador: Jose Juan Martin Jimenez
SENTENCIA
Iltmos./as Sres./as
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: D. Juan José Cobo Plana
MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)
Dña. Margarita Hidalgo Bilbao
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 17 de octubre de 2019.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de de 1ª Instancia n.º 1
de Arrecife en el procedimiento referenciado (Juicio ordinario nº 640/2017) seguido a instancia de Dña. María

Dolores y Dña. Virginia , partes apelantes, representadas en esta alzada por el Procurador D. JOSÉ JUAN
MARTÍN JIMÉNEZ yasistidos por el Letrado D. MANUEL JOSÉ SEIJAS LÓPEZ contra BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A., parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora Dña. ANA MARAVILLAS
CAMPOS PÉREZ MANGLANO y defendido por el Letrado D. ENRIQUE CALOMARDE RODRIGO, siendo ponente
la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 de Arrecife, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. María Dolores y D. Virginia , representadas por el Procurador D. José Juan Martín Jiménez, frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, representada por la Procuradora D. Ana Campos Pérez Manglano, y, en consecuencia: 1. Se declara la nulidad de pleno derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta la siguiente cláusula: - Cláusula Cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de 18-10-2004, a excepción de los extremos relativos a los gastos de tasación de la finca, seguro de daños y de vida y plusvalía.

2. Se condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a suprimir dicha cláusula de la citada escritura (a excepción de los extremos relativos a los gastos de tasación de la finca, seguro de daños y de vida y plusvalía).

3. Se condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A a abonar a las actoras la cantidad de 1.086,23 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 25 de julio de 2018, se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de Dña. María Dolores y Dña. Virginia . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Doña María Dolores y DÑ.A Virginia ('El Cliente') firmaron como prestatarios con BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA (BBVA, SA.). ('El Banco') la escritura de préstamo hipotecario de 18 de octubre de 2004.

Interpusieron demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 bis DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA en el Juicio Ordinario 640/2017, en lo que aquí interesa, estimó la demanda parcialmente (examinando uno por uno los conceptos por los que se reclamaba cobro de cantidades) y no impuso costas de la primera instancia.

2. La parte actora recurre en apelación la sentencia alegando: 1) Que la cláusula de gastos es nula y que debió condenarse a la parte demandada al pago de la cantidad abonada por los clientes en concepto de tasación (la sentencia de instancia 'consideró no nula' la cláusula en relación a este gasto y desestimó la pretensión de su reclamación).

2) Que la cláusula de gastos es nula y que debió condenarse a la parte demandada al pago de la cantidad abonada por los clientes en concepto de gestoría (la sentencia de instancia sí había condenado al Banco a la restitución de la cantidad pagada por gestoría, en su integridad).

3) Que la cláusula de gastos es nula y que debió condenarse a la parte demandada al pago de la cantidad abonada por los clientes en concepto de primas de las pólizas de seguros, tanto la de incendios y daños como la de seguro de vida (la sentencia de instancia rechazó esta pretensión).

4) Que debió tenerse por sustancialmente estimada la demanda dirigida contra el BBVA,SA y en consecuencia condenársele al pago de las costas causadas en la primera instancia.

3. La Sala analiza las alegaciones planteadas en el orden más conveniente y resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia reciente, plasmada en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencias: 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019.

Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que '[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009.

4. Partiendo de la estimación del recurso de apelación por ser hecho no controvertido que se concertó la escritura de préstamo y que la redacción literal de la cláusula que se hizo constar en la demanda (mediante copia en pdf inserta en el documento, además) es la de la cláusula pactada en dicha escritura, debe partirse para resolver el fondo del asunto del hecho no discutido de que se pactó que todos los gastos se repercutieran al Cliente y de que, en consecuencia, la cláusula es abusiva.

Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son, para la mayoría de la Sala que decide la sentencia redactada por la ponente, las fijadas en la sentencia de primera instancia respecto a gastos de Notaría (no se recurre por ninguna de las partes lo acordado en la sentencia de instancia), Registro (no se recurre por ninguna de las partes lo acordado en la sentencia de instancia) y gestoría (se recurre por la parte actora pese a que se había estimado la demanda en este punto, y por tanto sin gravamen que legitimara para formular recurso en este punto), manteniendo la desestimación del resto, tanto las que no son objeto de recurso de apelación -desestimación de la reclamación del coste de plusvalía por falta de legitimación del Banco al tratarse de gasto propio del vendedor profesional, no demandado- y comisiones (respecto a la que la sentencia de instancia concluye que no se reclamó la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de subrogación y no existían razones para declararla de oficio, por lo que no procedía el reintegro de su importe), como de las que sí son, aunque con escasa fundamentación, los de pólizas de seguros de incendios/daños y de vida/amortización.

Se estima sin embargo el recurso de apelación en cuanto a la procedencia de que se reintegre a la parte actora por la demandada la mitad del coste de tasación de la finca.

Y se desestima en cuanto a la pretensión de que se impongan las costas de la primera instancia a la parte demandada en cuanto la estimación de la demanda es parcial al no haberse estimado lo solicitado en relación a reclamación del gasto de plusvalía (respecto del que se dice con razón en la sentencia de instancia que era propio del vendedor profesional y no del Banco), de primas de seguros de daños y vida (que ni siquiera se encontraban comprendidos en la cláusula, como ahora examinaremos, al limitarse a los gastos de otorgamiento de la escritura la cláusula de gastos) y de comisiones (que se desestimó en la instancia por no encontrarse comprendidas en la cláusula de gastos que era de la que se pretendía la declaración de nulidad y sí en otra cláusula cuya nulidad no se había solicitado, sin que el Tribunal encontrara razones suficientes para apreciar dicha nulidad de oficio).

No obstante se significa por la ponente que ha quedado en minoría en la Sala en cuanto a la consideración como abusivas de la cláusula que impone la intervención de una gestoría e impone el pago de este servicio al cliente (tanto respecto a su intervención en la liquidación de impuestos y presentación al Registro de los documentos de la compraventa como respecto a su intervención en la liquidación de impuestos y presentación al Registro de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria), la que traslada los gastos de tasación al cliente (en cuanto impuestos por la normativa bancaria y en interés de la entidad de crédito entiende la ponente que han de ser pagados por el banco) como, en caso de haber sido alegada, la consideración como abusiva y nulidad de la comisión de apertura (que entiendo no responde a la prestación de servicio alguno al cliente distinto a la concesión del préstamo ni constituye retribución principal del mismo), que habría de comportar la condena a restituir la totalidad de las cantidades pagadas por el cliente por estos conceptos. Todo ello por las razones que expresé en el voto particular emitido con relación a la sentencia dictada por esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de apelación 594/2018, a cuya fundamentación me remito.

Expresado el contenido de la discrepancia de la ponente con la mayoría, la misma pasa a exponer las razones en que se funda la sentencia dictada con voto a favor de los otros dos magistrados de la Sala.



SEGUNDO. La concertación de los seguros no se encuentra incluida en la cláusula cuarta de la escritura con la que la demandante pretendía vincularla solicitando la restitución de primas como efecto de la declaración de la nulidad de la cláusula cuarta, de gastos. Debe desestimarse el recurso en cuanto a la pretensión de su reintegro.

Pese a que se considera con carácter general que la imposición de la concertación de un seguro de vida e incapacidad al prestatario en garantía del cumplimiento del contrato es abusiva (no del seguro de daños, impuesto por la ley en principio sin que conste en autos el concreto alcance del seguro de daños legalmente previsto -aunque sí pueda ser abusiva, también en términos generales, la imposición de la contratación con compañía vinculada con el Banco-, lo cierto es que de un lado no resulta claramente probado en autos que llegara a imponerse dicho gasto al prestatario, habiéndose solicitado en la demanda por el cliente sólo el reintegro de la prima pagada sin solicitar la declaración de nulidad del contrato vinculado de seguro concertado (que habría exigido demandar a la compañía de Seguros y, de comportar la restitución, además, que la restitución fuera recíproca, de las prestaciones que se hubieran podido devengar para cada una de las partes, no sólo de la prima). En el presente caso, dadas las circunstancias de prueba concurrentes (no se ha presentado del seguro de vida concertado y su clausulado, tratándose además no de un seguro de prima única sino de un seguro de prima anual del que la prima pagada corresponde a un periodo ya consumido durante el cual el cliente ya disfrutó de la garantía contratada, por lo que no procedería el reintegro de la prima incluso de haberse solicitado la declaración de nulidad del seguro vinculado y declararse la misma en la sentencia -y ello es extensivo al seguro de daños-) y que no se solicita siquiera la declaración de nulidad de los seguros de vida y de daños vinculados , no procede condenar al reintegro del gasto hecho en seguros de vida y de daños.

Seguros de vida y de daños que además ni siquiera estaban comprendidos en el ámbito de la cláusula declarada nula por abusiva y cuya nulidad se pretendía en la demanda, que escuetamente decía tan sólo lo siguiente: 'Todos los gastos de esta escritura, incluso el Impuesto Municipal de Plusvalía, se satisfacen íntegramente por la compradora, solicitándose del señor Registrador de la Propiedad su inscripción'.

Y resulta evidente que la concertación de seguros de vida y de daños no está comprendida en esa cláusula al no poder calificarse como 'gastos de la escritura'. Es cierto que podrían imponerse esos seguros sin incluir específicamente clausula alguna y que ello podría considerarse eventualmente infracción de derechos de los consumidores (o incluso una suerte de pacto o cláusula implícita que se eludiera introducir en la literalidad del contrato) pero en todo caso ello no es lo alegado y no puede considerarse consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula, que es lo que se pretendió por la actora en la demanda.



TERCERO.- Cláusula de imposición de gastos.

1. El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido establecido por la Jurisprudencia: 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' [.] Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde [.] 5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva [.] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

2. No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula. Esto con independencia de la claridad o transparencia de la misma, pues no estamos analizando el precio o elementos esenciales del contrato, sino una estipulación que infringe el artículo 89.3 del TRLGDCU.

Nulidad que es total: 'la sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 49/2019 Recurso: 5298/2017.

El hecho de que no se declarara nula la condición general correspondiente al Banco Popular en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 en modo alguno empece que los criterios tomados en consideración en esa sentencia funden la resolución del caso de autos, sin que pueda apreciarse efecto de cosa juzgada de aquella sentencia, en la que no se ejercitaron las acciones individuales que se ejercitan en la presente demanda y en la que no fueron parte pues los demandantes, en relación con el presente proceso.

La cláusula que se examina impone la totalidad de los gastos que se generen por la escritura al prestatario, sin perjuicio de lo cual examinado su contenido ha de concluirse que la misma tiene vocación de generalidad al contemplar todos los posibles gastos que pudieran devengarse.

Ello tiene relevancia en cuanto los gastos en primas de seguros de vida y de daños no pueden considerarse gastos de la escritura y en cuanto además solicitándose el reintegro de las primas períodícas ya abonadas de ambos seguros, como ya hemos anticipado, en todo caso la razón de desestimación del reintegro de dichas primas se funda no en que la cláusula no sea nula sino en que no resulta equitativo condenar a restituir la prima de un periodo durante el que ya se prestó la cobertura garantizada por la entidad de crédito (se produjera o no durante dicho periodo un siniestro) cuando se trata, como es el caso, no de un seguro de prima única sino de un seguro de primas anuales, así como en que no se ha formulado en la demanda la pretensión de que se declare la nulidad del seguro de vida y el seguro de daños concertados, por lo que en tanto dichos seguros subsistan las primas habrán de ser pagadas por el prestatario beneficiario del seguro (que no deja de serlo el prestatario por el hecho de que la indemnización haya de destinarse en todo o en parte a la cancelación del préstamo, ya que se destina a cancelar las obligaciones principales nacidas del contrato del prestatario).



CUARTO. Gastos Notariales y Registrales 1. Establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios: Sexta.-La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario [.] Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 , Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017 El Cliente tiene derecho a la devolución de la mitad de los Derechos de Notario [calculados conforme al nº 1 y 2 del arancel].

Respecto al pago de las copias autorizada y simples emitidas por el Notario [que se han cobrado conforme al nº 4 del arancel], no habiéndose acreditado en el procedimiento por quien fueran solicitadas, deben reintegrarse por mitad igualmente.

2. Conforme al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad: Octava. 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.

Ley Hipotecaria. Artículo 6. La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir.

'A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto', Sentencia citada.

El recurso no cuestiona la sentencia de instancia en cuanto acordó respecto a gastos notariales y registrales, por lo que debe mantenerse lo acordado en la sentencia de instancia, consentido por ambas partes.



QUINTO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados 1. 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. 'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'. Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.', Sentencia citada.

2. En consecuencia, no procede la reintegración de lo abonado por este impuesto, salvo la mitad del Timbre, cuyo concepto está contenido en la factura del Notario [bajo el epígrafe Timbre matriz y autorizadas, o bien como suplidos norma general Octava] El recurso no cuestiona la sentencia de instancia en cuanto acordó respecto al impuesto de actos jurídicos documentados, por lo que debe mantenerse lo acordado en la sentencia de instancia, consentido por ambas partes.



SEXTO. Gastos de gestoría y tasación 1. 'En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. 3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. 4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 44/2019 Recurso: 2982/2018.

2. El mismo razonamiento es aplicable a los honorarios de la entidad que se ha encargado de realizar la necesaria tasación del finca objeto de hipoteca. Su intervención está estrictamente regulada por la normativa bancaria y es obligatoria para comprobar que la garantía cubre al menos una parte de los riesgos asumidos por el prestamista. Es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, y debemos entender que Banco y Cliente están igualmente interesados en el cumplimiento de este requisito para la celebración del negocio.

Procede pues estimar la demanda en cuanto al gasto de tasación (y el recurso de apelación) fijando la cantidad a restituir por el Banco a la mitad del coste de tasación. Sin alterar lo acordado por la sentencia de instancia en relación con el gasto de gestoría que no ha sido objeto de apelación o impugnación y en consecuencia ha sido aceptado por ambas partes.



SEXTO.- Gastos de seguro de vida.

La imposición de la concertación de un seguro de vida es cláusula nula y abusiva y consiguientemente la imposición al prestatario del pago del coste un seguro de vida vinculado al préstamo lo es también, en cuanto no se trata de un servicio necesario en relación con la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria (art.

89,3 TRLGDCU). Ello debe entenderse así en los casos de seguros de vida de prima única de los que no se permite así desvincularse al cliente, pero también en los demás casos de imposición de la concertación de seguro de vida como condición de la concertación del préstamo con garantía hipotecaria. Es de aplicación la regulación vigente a la fecha del contrato, respecto a la que la Sala entiende que no sería abusiva la previsión de bonificación del tipo de interés pactado en caso de concertación de un seguro de vida de primas periódica, como parece fue el que se pactó, en tanto en cuanto en tal caso el cliente puede libremente desvincularse de dicho seguro asumiendo la pérdida del beneficio.

En el caso que nos ocupa el examen debe limitarse al carácter abusivo de la cláusula de gastos y desde esa perspectiva ha de entenderse que la imposición al cliente del pago de las primas del seguro de vida sin otras matizaciones, si se hubiera impuesto en la cláusula en cuestión, sería nula por abusiva. Pero como hemos expuesto, no es así.

Cuestión diversa, además, es que el pago de la prima no pueda repetirse cuando el seguro de vida ha sido concertado voluntariamente, sin imposición, por el cliente, cuando haya sido concertado por el cliente negociando una bonificación del tipo de interés pactado para el caso de concertarse (por lo que ha de entenderse en tal caso que ha sido aceptado por el cliente, que en cada revisión del tipo de interés puede optar por mantener el seguro o dejarlo sin efecto perdiendo la bonificación) o cuando, como entendemos es el caso, se pretenda el reintegro de una prima periódica correspondiente a un periodo de vigencia del contrato durante el que la aseguradora estaba vinculada por la garantía y después de haber gozado de la cobertura se reclame el reintegro de la prima sin pretender siquiera la declaración de nulidad del contrato de seguro concertado.

Por ello en el presente caso entendemos que no procede la condena al reintegro de dicho gasto ni como consecuencia de la nulidad de la cláusula cuarta ni atendidas las circunstancias concurrentes y en particular que el cliente no ha solicitado la declaración de nulidad del contrato de seguro y hasta el momento el mismo ha estado y continúa vigente así como desde su concertación ha existido la obligación de la entidad aseguradora de cubrir el riesgo pactado (sin que pueda pretenderse el reintegro de primas cuando ya la aleatoriedad de si se produciría o no el riesgo, consustancial a las prestaciones de ambas partes en el contrato de seguro, ha desaparecido respecto a los periodos correspondientes a las primas ya pagadas).

SEPTIMO. Intereses 1. Recordemos que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018, Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018.

Intereses que se devengan desde el cargo realizado al cliente. Sin que por la restitución de prestaciones efectuadas en cumplimiento de un contrato (por el pago de gastos propios de la entidad de crédito a los acreedores de ésta, en cumplimiento de la cláusula anulada) se vean afectados derechos de terceros.

OCTAVO. Costas y depósito 1. La pretensión principal no ha sido estimada en cuanto si bien se ha declarado la nulidad de la cláusula general de imposición de gastos causados por la escritura, la demanda se ha desestimado por falta de legitimación pasiva respecto a la pretensión de reintegro del coste de plusvalía, y por no poder desprenderse como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (en el caso, exclusivamente 'de la escritura') el reintegro de gastos que no se comprendían en dicha cláusula como el de comisión de subrogación o los de primas de seguros.

Cierto es que hemos afirmado que cuando la discrepancia de la sentencia con lo pretendido en la demanda se limita a que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte. Así como que por otro lado, 'esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. . 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas..', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015.

Por lo que en aplicación de esa doctrina, para salvaguardar la indemnidad del consumidor y evitar el efecto disuasorio, en esos casos procede la imposición de las costas de la instancia al Banco.

Pero no es el caso que nos ocupa en el que se reclamaba el reintegro de pago de la comisión de subrogación cuando no se había pretendido la declaración de nulidad de la cláusula sexta de la escritura (que continúa imprejuzgada por ello), el reintegro de primas de seguros que en el caso concreto nunca podrían considerarse efecto de la declaración de nulidad de la cláusula cuarta de la escritura, y el reintegro del arbitrio de plusvalía que si bien sí se encontraba expresamente mencionado en la cláusula, su imposición y predisposición en cuanto a la inclusión en este punto habrían de atribuirse al vendedor profesional, que no había sido demandado y no al prestamista (que respecto a esta pretensión carece de legitimación pasiva) y la reclamación del reintegro de la cantidad pagada habría de hacerse igualmente al vendedor profesional, en su caso, y no al Banco.

2. Las costas de la apelación parcialmente estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

3. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DÑA María Dolores y DÑA. Virginia , revocando parcialmente la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE ARRECIFE de 25 de julio de 2018 en el Juicio Ordinario 640/2017, exclusivamente en cuanto a la desestimación total de la pretensión relativa al reintegro del gasto de tasación, y en su lugar, con estimación parcial de esa pretensión de reintegro del gasto de tasación (que sigue comportando estimación parcial de la demanda) modificamos la sentencia tan solo en cuanto: Incrementamos la condena al pago de cantidades hecha por la sentencia de primera instancia en la cuantía de la mitad del coste de tasación, CIENTO CUARENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (282,97/2= 141, 48€) más los intereses legales desde la fecha de su pago.

II. No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477.

El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra.

Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.