Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/034551
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0034551
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 577/2021 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zenbakiko Errefortzuko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5004132/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: MARIA PILAR DE JULIÁN PARDO
Recurrido/a / Errekurritua: Daniela
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS
Abogado/a/ Abokatua: MARIA PILAR DE JULIÁN PARDO
S E N T E N C I A N.º 1279/2021
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En Bilbao, a treinta de julio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5004132/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO,apelante - demandado, representado por el Procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendido por la Letrada D.ª MARIA PILAR DE JULIÁN PARDO, contra D.ª Daniela, apelada - demandante, representada por el Procurador D. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendida por la Letrada D.ª MARIA PILAR DE JULIÁN PARDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de enero de 2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 11 de enero de 2021 es del tenor literal siguiente:
'F A L L O
Que debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Bartau y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de las cláusulas tercera bis -suelo-, cuarta sobre comisión de apertura, quinta -de atribución de gastos al prestatario-, sexta de intereses de demora y anatocismo, sexta bis de vencimiento anticipado y duodécima de cesión del crédito incluidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito la actora con la mercantil demandada el 17/08/2007.
2.- Condeno a Caja Laboral a abonar a la actora las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del contrato hasta que por parte de la entidad se haya dejado de aplicar la limitación a la variación del tipo de interés; incrementadas en su interés legal desde cada cobro hasta su efectiva devolución, y los intereses del art. 576.1 LEC para el caso de que no se cumpla voluntariamente la sentencia en el plazo legal.
Condeno a Caja Laboral a realizar en un plazo de diez días un nuevocuadro de amortizaciónpor cada año, que aplique el interés contractual sin el límite que suponía lacláusula suelo, determinando las cuotas fijas resultantes; y hacer la comparación pertinente con elcuadro de amortizaciónque en su momento se aplicó con lacláusula suelo, para conocer lo abonado en exceso.
Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales.
Una vez sea firme esta sentencia remítase al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción.'
SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 577/2021 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.
Fundamentos
PRIMERO.-D.ª Daniela formuló demanda de juicio ordinario contra Caja Laboral Popular, Cooperativa de crédito, en adelante Caja Laboral Popular, en la que con relación al contrato de préstamo con garantía hipotecaria que concertaron la demandante e Ipar Kutxa Rural con fecha 17 agosto 2007, ante el Notario, con residencia en Bilbao, D. Elías Moral Velasco, para el protocolo de su compañero D. Ignacio Alonso Salazar ejercita acción individual de nulidad respecto a las siguientes estipulaciones: plazo de amortización y devolución de capital (cláusula segunda), índice para determinación del interés ordinario -euribor- y sustitutorio -IRPH- (cláusula tercera), limitación a la variabilidad del tipo de interés -máximo del 15% y mínimo del 3%- (cláusula financiera tercera bis, párrafo último), comisión de apertura (cláusula cuarta), comisión de posiciones deudoras (cláusula cuarta), gastos (cláusula quinta), intereses de demora (cláusula sexta), vencimiento anticipado (cláusula sexta bis), limitación de la responsabilidad hipotecaria (cláusula séptima), cesión de crédito hipotecario (cláusula decimosegunda), fianza (cláusula décimo tercera) con el postulado de declaración de nulidad e ineficacia de las cláusulas cuestionadas y como efecto de la nulidad de la cláusula que establece la limitación al tipo de interés máximo del 15% y mínimo del 2% y como efecto de la nulidad , la condena la demandada a reintegrar al actor las cantidades abonadas en exceso en concepto de interés por aplicación de la cláusula suelo respecto a las que resultan de aplicación del Euribor y el diferencial fijado en el contrato con el interés legal desde la fecha de cada uno de los cargos y a rehacer el cuadro de amortización desde el principio del préstamo ( limitación al tipo de interés), cantidades abonadas en concepto comisión de apertura, posiciones deudoras e interés de demora, con el interés legal y al pago de las costas procesales.
La demandada, que se opuso a la demanda, cuestionó que la demandante hubiera intervenido en el contrato de préstamo al que se refiere la demanda en calidad de consumidora y consecuentemente la aplicación de la normativa protectora de consumidores, y subsidiariamente defendió la validez de las cláusulas cuya cláusulas controvertidas y solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.
La sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda, considera que el préstamo cuyas cláusulas se discuten estaba destinado a la refinanciación de operaciones de consumo y por tanto es la aplicación de la normativa de consumidores y usuarios y conforme a las disposiciones de tal normativa declara nulas las siguientes cláusulas establece limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula financiera tercera bis, párrafo último), comisión de apertura (cláusula cuarta), comisión de posiciones deudoras (cláusula cuarta), gastos (cláusula quinta), intereses de demora (cláusula sexta), vencimiento anticipado (cláusula sexta bis), limitación de la responsabilidad hipotecaria (cláusula séptima), cesión de crédito hipotecario (cláusula decimosegunda) y desestima la pretensión de nulidad de las cláusulas referentes plazo de amortización y devolución de capital (cláusula segunda), índice para determinación del interés ordinario -Euribor- y sustitutorio -IRPH- (cláusula tercera), de limitación de la responsabilidad hipotecaria (cláusula séptima) fianza (cláusula décimo tercera), con los efectos que se determinan en el fallo, que se recoge en el antecedente de hecho primero de esta resolución.
Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandada, que postula la revocación de los pronunciamientos de la resolución recurrida que no son acordes con la pretensión del suplico de la contestación, con base en las alegaciones que se examinaran en los fundamentos siguientes.
SEGUNDO-Insiste la demandada en el recurso en que el contrato de préstamo que concertaron D.ª Daniela e Ipar kutxa formalizado en la escritura de 17 agosto 2017 no estaba destinado a una operación de consumo sino a la refinanciación de operaciones mercantiles, en concreto a unificación de préstamos concertados con distintos Bancos para financiar la actividad negocial que desarrollaban D.ª Daniela y su padre.
En la escritura de formalización de préstamo la prestaría declaró que el préstamo estaba destinado a la refinanciación de deudas derivadas de tres prestamos que mantenía la Sra. Daniela con Banco Guipuzcoano, y así lo declaró en el juicio un empleado de la entidad bancaria, quien preciso que una de las deudas era del padre de D.ª Daniela, lo que concuerda con la certificación de cargas de la finca hipotecada.
Pero la cuestión es que en el Exponendo segundo de la escritura se dice que la finalidad del préstamo es 'refinanciación de préstamo vivienda habitual', sin que en ningún lugar de la escritura se realicen otras manifestaciones con relación al destino del préstamo, de manera que la finalidad de consumo del préstamo no se ha contradicho en manera suficiente y en este sentido se señala que no se han aportado a autos las escrituras de los préstamos que se refinancian, que tal vez podrían contener datos al respecto.
En tal situación se considera que el préstamo estaba destinado a refinanciación de deudas de consumo y por tanto es de aplicación la normativa protectora de consumidores y usuarios.
TERCERO-En el correlativo del recurso alega la demandada que el préstamo fue negociado, que la iniciativa de la operación partió de la actora, que se le ofrecieron distintas posibilidades, que la cláusula suelo fue es meridianamente clara, que la actora tuvo conocimiento de la incorporación de la cláusula y que cumple el doble control de transparencia.
No se suscita cuestión sobre el sujeto de la iniciativa del préstamo para refinanciación de deudas, que es muy posible que fuera la actora. Pero que la demandante tuviese la iniciativa de la contratación no es incompatible con la incorporación al contrato de condiciones generales no negociadas, correspondiendo la prueba de la negociación al predisponente, que no la ha demostrado.
Y en ausencia de prueba de la existencia de negociación, las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, como es la cláusula que establece límites a la variabilidad del tipo de interés, que afecta al precio, debe cumplir el doble control de transparencia: control de incorporación o transparencia formal y transparencia material o de contenido.
Entre las más recientes sentencias del Tribunal Supremo, las sentencias número 335/2020 de 22 de junio de 2020, recurso: 3503/2017 ROJ: STS 2179/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2179 , dice en el FD segundo:
2.- En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C- 143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.
3.- A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en loscontratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, laDirectiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.
Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.
(...)
5.- En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre , no basta con la simple claridad gramatical. (Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo). El mero examen del documento público revela que la cláusula de limitación del tipo de interés no está resaltada en modo alguno, sino que, por el contrario, está incluida como una más entre una serie de estipulaciones relativas a los intereses.)
(...)Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei ; de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).
Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo , la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.
7.- En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio , y las que en ella se citan).
En la sentencia nº 334/2020, recurso: 3499/2017, de la misma fecha dice en el FD Quinto:
3.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio ), no existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso puedenconcurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.
Pues bien, la cláusula que establece los límites a la variabilidad de los tipos de interés contenida en el contrato de préstamo que suscribieron y D.ª Daniela, es meridianamente clara en su literalidad 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCEpor ciento ni inferior al TRESpor ciento nominal anual '.
Sin embargo, no ha quedado acreditado que se hubiese explicado a la demandantes el funcionamiento de los límites a la variación del tipo de interés y en particular el del límite a la baja, es decir, que se le hubiera dicho que, con independencia de la evolución del índice del interés; , (entonces y en los años siguientes en alza tal como recoge la documentación aportada por el demandante), la cuota de su préstamo nunca iba ser de importe inferior al que resultaba de la aplicación del tipo mínimo- 3%-, de manera que el dato pudiera ser tomado en consideración al adoptar la decisión sobre el contrato. D. Nicolas, empleado de la entidad ha referido que le explicó todas las cláusulas que se iban a incluir en el contrato, que le entregaron una copia de lo que se iba a firmar antes de ir a la notaria y que siempre se explica a los clientes la construcción del interés inicial y el tipo de interés resultante en todos los supuestos que puede suceder y que se hacen simulaciones en todos los casos, pero tal declaración parece insuficiente para tener por acreditada la aportación de explicación sobre el funcionamiento de la cláusula ( vid TS 12 en. 2015)
En tales circunstancias, la cláusula que establece el límite a la variabilidad del interés debe ser declarada nula por abusiva por falta de transparencia material pues la falta de transparencia material en la condiciones esenciales del contrato comporta abusividad, con los efectos establecidos en articulo 1303 CC.
CUARTO-Con carácter subsidiario y con relación a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, denuncia la recurrente la improcedencia de la condena al recálculo del cuadro de amortización del préstamo por suponer una doble condena.
La cuestión de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo ha sido tratada en anteriores sentencias de esta sección, en las que se ha dicho que las pretensiones acumuladas de reintegro de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo y de recálculo de los cuadros de amortización del préstamo con exclusión de la cláusula suelo desde la fecha de otorgamiento de la escritura no pueden prosperar al comportar un efecto duplicado, que conlleva un enriquecimiento injusto y, por tanto, que únicamente cabe solicitar una pretensión u otra pero no las dos.
En este sentido se pronuncia la sentencia 1287/2019, de fecha 29 julio 2019, recurso 47/18, que a su vez se remite a la SS 195/2019 de fecha 8 de febrero de 2019, recurso 163/2018, que dice:
' en supuestos como el de autos, en que el sistema de amortización es el de cuota fija o francés, comprensiva de capital e intereses, la cantidad abonada por la prestataria hasta la fecha de supresión de la cláusula suelo aparece desglosada en ambos conceptos, debiendo deducirse de las cuotas devengadas las sumas indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula. Por tanto, existen varias formas de cumplir el pronunciamiento de condena: bien realizando el recálculo del cuadro de amortizaciones aplicando los intereses abonados en cada momento en exceso al pago del capital, y en lo que exceda mediante abono en cuenta, o bien efectuando la devolución del importe total de los intereses cobrados indebidamente mediante abono en cuenta (pudiendo en su caso la actora destinar su importe a llevar a cabo una amortización anticipada). Sin embargo, en el caso de autos, la actora reclama tanto el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas como el recálculo del cuadro de amortización contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, lo que supone efectivamente una duplicidad que daría lugar a un enriquecimiento injusto por su parte.'
De las dos modalidades de trasladar los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo al consumidor se hace eco, entre otras, la STS nº 674/2018 de 29 de noviembre de 2018, rec. 1616/2016 , dictada en procedimiento de ejecución hipotecaria en el que la ejecutada había instado la nulidad de la cláusula suelo y del procedimiento de ejecución y de la cláusula suelo con retroacción de las actuaciones al momento de presentación de la demanda dice: ' la petición del recálculo se encuentra vinculada a la pretensión primigenia, esto es, a la declaración de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, con retroacción de las actuaciones al momento de presentación de la demanda. De ahí que solicite la nulidad del acta de determinación del saldo y de la de celebración de la subasta, como consecuencia de la nulidad de las cláusulas abusivas. El beneficio de lo satisfecho indebidamente sería el recálculo, a efectos del procedimiento de ejecución hipotecaria. De ahí que no solicitase la devolución de las cantidades que hubiese satisfecho indebidamente por aplicación de tales cláusulas. Pero, una vez que la sentencia recurrida no estima la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, la consecuencia beneficiosa para los actores, como efecto de la nulidad de las cláusulas abusivas, ya no será el recálculo sino la devolución de lo que se hubiese satisfecho indebidamente por la aplicación de tales cláusulas'.
Por tanto, la pretensión formulada de 'restitución de las cantidades abonadas en exceso en concepto de interés por aplicación de la cláusula suelo y el recálculo del cuadro de amortización sin la aplicación de la cláusula suelo, con intereses legales desde la fecha de cobro desde su constitución y que regirá en lo sucesivo (..)' no puede ser acogida y como quiera en el suplico de la demanda (pretensión subsidiaria) queda de manifiesto la preferencia de la demandante por la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo, como efecto de la nulidad la cláusula suelo, la entidad demanda deberá reintegrar a los prestatarios la diferencia que resulte a su favor entre la cuota abonada y la que resultaría si no se hubiera aplicado la cláusula suelo, con el interés legal desde que se realizó cada uno de los cargo. '
En el caso, en la demanda se solicitó la condena a la demandada a la la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación del límite a la baja contenido en l cláusula y al recálculo del cuadro de amortización con supresión de la cláusula declarada nula y la sentencia condena a devolver el exceso de intereses cobrados desde el inicio del contrato respecto a los que resultan de la aplicación del índice (Euribor) más el marginal y al recálculo del cuadro de amortización con supresión de la cláusula declarada nula.
Así, excediendo del efecto que es propio de la nulidad (1303 CC) el doble pronunciamiento que comporta un enriquecimiento injusto y solicitada la restitución, la demandada deberá reintegrar a los actores el importe de los intereses abonados en exceso por aplicación de la cláusula suelo, con el interés legal desde cada cargo.
QUINTO.-En el ordinal cuarto del recurso protesta la recurrente la declaración de nulidad de la comisión de apertura y de la de posiciones deudoras.
Sobre la comisión de apertura trata la STS 44/2019 de 23 de enero, recurso 2982/2018, que responde a tal argumento, entre otros.
El FD Tercero de la sentencia dice:
13 (...)La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.
Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.
14 (...)
15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.
16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lohace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.
Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.
(...)
Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.
18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.
Este argumento no se considera correcto por varias razones.
En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.
En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.
20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.
Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.
21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abr i l de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.
Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.
22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015 ) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.
23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.
(...)
Por su parte la STJUE de 16 de julio 2020 con relación a la comisión de apertura, dice
(...) Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
Sobre la undécima cuestión prejudicial, relativa a un eventual desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven de una cláusula que impone el pago de una comisión de apertura
72 Mediante su undécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente en el asunto C-224/19 pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.
73 A este respecto, es preciso comenzar señalando que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» al que se refiere el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de dicha Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 47 y jurisprudencia citada).
74 En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).
75 En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).
76 Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).
77. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.
78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
79 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.
Las consideraciones que se efectúan en la STS de fecha 23 enero de 2019, sobre la comisión de apertura, no están en contradicción con la STJUE pues el Tribunal Supremo no dice que la comisión de apertura sea una prestación esencial del préstamo hipotecario sino que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, que no es lo mismo. El Alto Tribunal nacional dice que el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales '.
Como declara la SAP Barcelona, Sección decimoquinta, de 10 de Diciembre de 2020, recurso 997/2020, el Tribunal Supremo, al concluir que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo, no lo hace por el mero hecho de formar parte del coste total del crédito(...) (o por integrarse, como garantía de transparencia, en el TAE). Antes al contrario,)sino que atiende a su naturaleza, a la configuración legal de la comisión de apertura y a su reconocimiento en nuestro derecho interno, con expresa delimitación de los servicios a los que responde. Esto es, en línea con lo señalado por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, valora el 'contexto jurídico y fáctico', su 'naturaleza', 'el sistema general' y las propias 'estipulaciones del contrato de préstamo'.
Dice la misma sentencia como conclusión que s egún la doctrina del Tribunal Supremo, ajustada a los criterios de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, la comisión de apertura, en atención a su naturaleza y contexto jurídico, es un componente sustancial del precio del préstamo que retribuye un servicio definido normativamente. Mientras que la comisión de apertura, según su configuración legal, compensa todos los servicios necesarios para la preparación y concesión del préstamo, el interés remuneratorio retribuye la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.
La comisión de apertura esta sometida a control de transparencia para su validez. En la demanda no se ha alegado falta de transparencia de la cláusula.
No obstante, se indica que la estipulación que establece la obligación del prestatario de abonar una comisión de apertura- estipulación cuarta, párrafo primero - esta redactada de forma clara sencilla y comprensible sin que genere atisbo de duda sobre el objeto de la misma ni el importe.
La cláusula dice:
'CUARTA-La parte prestataria pagará en el momento de la concesión del préstamo una comisión de apertura de 770,00 EUROS
La estipulación cumple las exigencias establecidas por la normativa vigente en el momento de la firma del contrato
Por tanto, la cláusula no es abusiva ni, por ende, nula.
En consecuencia, no procede la devolución de la cantidad abonada por la prestataria en concepto de comisión de apertura.'
SEXTO.-La estipulación referente a la comisión por posiciones deudoras contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que concertó la demandante con Ipar Kutxa es del siguiente tenor:
Las cantidades en concepto de capital e intereses no satisfechas a la fecha de su vencimiento abonarán una comisión del 5% a aplicar sobre el total de la cuota vencida, con un mínimo de 10 euros y un máximo de 10 euros-
La STS 566/2019 25 de octubre de 2019, recurso 725/2017 ROJ: STS 3315/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3315 , analizada la cláusula que establece la comisión de posiciones deudoras con motivo de la acción colectiva entablada por una asociación de consumidores contra cláusula inserta en contrato de préstamo concertado con la entidad Kutxabank.
La sentencia dice en el FD tercero:
1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
Así, la validez o nulidad de la cláusulas sobre posiciones deudoras no está determinada por la realización o no por el Banco de gestiones diversas para el cobro de los impagos como las que detalla en el escrito del recurso, sino porque que la cláusula no contiene una relación meramente ejemplificativa de las actuaciones que pueden dar lugar a la comisión de impago, es más ni siquiera se vincula a la realización de gestiones para la reclamación del débito.
Por tanto, la declaración de nulidad de la nulidad de la estipulación por reclamación de posiciones deudoras por abusiva es procedente.
SÉPTIMO.-En defensa de la validez de la cláusula de gastos alega la recurrente que la estipulación impone a la prestataria el pago de los gastos relacionados con el otorgamiento del préstamo hipotecario únicamente, lo que es absolutamente razonable.
La estipulación quinta dispone que serán de cuenta y cargo exclusivo del prestatario todos los gastos de la escritura de constitución, primera y segunda copia que se expida para la entidad prestamista...pagos de impuestos de todas clases que ahora o en futuro se devenguen hasta la total inscripción... en el Registro correspondiente, cumplidas cuantas gestiones resulten a tal fin necesarias...
La estipulación dicha resulta abusiva a la luz de la STS 715/2015 de 23 de diciembre de 2015, recurso 2658, y la ulterior 47/2019, de 23 enero , recurso 49/12, entre otras, pues atribuye al prestatario la totalidad de los gastos de formalización e inscripción del préstamo.
OCTAVO.-La validez del interés de demora se apoya en la apoya en la precedencia de la formalización del préstamo a la Ley 1/2013 y a la no apreciación de abusividad de interés de demora del tipo fijado en el préstamo cuestionado en la fecha de suscripción del contrato.
Pues bien, no cabe duda que el interés de demora fijado en el contrato de préstamo que suscribieron la Sra. Daniela e Ipar Kutxa es abusivo -19%- pues rebasa ampliamente el límite establecido en la STS 705/2015, de 23 de diciembre, recurso 2658/2013, y en la 364/2016, de 3 de junio, recurso 2499/2014, que se remite a la anterior, al superar en más de dos puntos el interés legal del dinero.
Por tanto, la declaración de nulidad de la cláusula es obligada sin perjuicio del devengo del interés remuneratorio de las cuotas impagadas.
NOVÉNO.-En términos semejantes se defiende la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, la conformidad de la estipulación con la normativa vigente al tiempo de celebración del contrato.
La jurisprudencia ha declarado que las cláusulas que la resolución del contrato por incumplimiento esta prevista en nuestro derecho y que establecen el vencimiento anticipado no son necesariamente abusiva ni nulas, que la abusividad dependerá las condiciones en las que se regule la facultad de resolución del contrato.
Así, la STS 18 de febrero de 2016 dice:
En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).
(...) la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita
En el caso la estipulación sexta bis que es la que regula el vencimiento anticipado permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Por tanto, la cláusula de vencimiento anticipado, es abusiva, tal como declara la sentencia apelada y, por tanto, es nula e inaplicable, con independencia de la gravedad del incumplimiento del demandante pues la entidad del incumplimiento no puede tomarse en consideración en el análisis de abusividad de una cláusula contractual.
DÉCIMO.-Por último se protesta en el recurso la declaración de nulidad de la estipulación que faculta a la entidad prestamista para ceder el préstamo a terceros sin previa notificación ( décima)
Como ya dice la sentencia apelada la cesión de crédito esta regulada en nuestro derecho en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria y en los articulo 242 a 244 del Reglamento Hipotecario.
El artículo 149 de la Ley Hipotecaria en la redacción vigente en el momento de celebrarse el préstamo hipotecario, establece:
'El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.
El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.
El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.'
Por su parte, el artículo 242 del Reglamento Hipotecario en su redacción vigente establece:
'Del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley.'
La cuestión de la renuncia anticipada del deudor a la notificación del la cesión del préstamo hipotecario se trata en la STS 792/2009, 16 de diciembre de 2009, recurso: 2114/2005 ( ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466 ), que, en FD decimocuarto, dice:
(...) la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CCy 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 , 15 de julio de 2.002 , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004 , 13 de julio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002 ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCUque considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación decréditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149LHadmite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151LHsi se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante del os derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).
Por tanto, la estipulación la declaración de nulidad de la estipulación es procedente por imponer al prestatario la renuncia a la notificación, lo cual no obsta a la facultad del acreedor de ceder el crédito a tercero con cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 149LH antes señaladas.
DÉCIMOPRIMERO.-En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto alas costas causadas en esta instancia.
DÉCIMOSEGUNDO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su constitución
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO en representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez en régimen de comisión de servicios en el del Juzgado de Primera Instancia nº 11 ,de los de Bilbao , en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 5004132/17 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en cuanto a los siguientes pronunciamientos:
Se deja sin efecto el pronunciamiento condenatorio contenido en el párrafo segundo del pronunciamiento 2 de la sentencia apelada referente a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.
Se deja sin efecto la declaración de nulidad de la estipulación que establece la comisión de apertura.
Se confirman los demás pronunciamientos.
No se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en el recurso.
Devuélvase a CAJA LABORAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del T.S. por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0577 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrado Ponente el día 13 de septiembre de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
