Sentencia CIVIL Nº 128/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2039/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/005925
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0005925
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2039/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 412/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Pio y Leticia
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y ANA ARRIZABALAGA
LERCHUNDI
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL URKIRI AZPIAZU y JOSE MANUEL URKIRI AZPIAZU
S E N T E N C I A Nº 128/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº
412/2017 sobre nulidad de cláusula abusiva del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián,
a instancia de KUTXABANK S.A. (apelante - demandada), representada por la Procuradora Dª Susana Díez
Orús y defendida por el Letrado D. Ramón Marquez Moreno, contra D. Pio y Dª Leticia (apelados -
demandantes), representados por la Procuradora Dª Ana Arrizabalaga Lerchundi y defendidos por el Letrado

D. José Manuel Urkiri Azpiazu; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de noviembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 7 de noviembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia- San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Ana Arrizabalaga Lerchundi, actuando en nombre y representación de Pio y Leticia frente a KUTXABANK.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula Quinta recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8 de marzo de 2011 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada eliminarla manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Pio y Leticia la cantidad de 934,27€ más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 6 de marzo de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián que estima parcialmente, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Pio y Dª Leticia contra KUTXABANK, S.A. (en lo sucesivo KUTXABANK) en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales y reclamación de cantidades derivadas de la misma, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación parcial y, en concreto, que se desestime la pretensión de la parte actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de la litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes: 1.- Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario.

Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. 1.1.- En virtud del citado acuerdo, que es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, pues respeta los límites de la autonomía de la voluntad y reúne los requisitos que fija el art. 1.261 CC , el prestatario admitió el pago de los referidos gastos. La existencia del citado pacto no ha sido cuestionada por el demandante.

1.2.- No existe ninguna disposición legal que impute al prestamista los aranceles notariales y registrales del otorgamiento de la escritura y de su inscripción en el registro; tampoco haya ninguna prohibición legal que impida que por pacto se puedan atribuir dichos gastos al prestatario, pues dicho acuerdo no está incluido en la 'lista negra' establecida en los arts. 85 a 91 LGDCU y, en especial, en su art. 89.3 La existencia de pactos sobre el pago de gastos e impuestos en los contratos de préstamo hipotecario es lícito, pues lo admiten tanto la normativa nacional (Orden 2899/2011), como la comunitaria (Directiva 2014/17/UE , sobre contratos de crédito con consumidores en el ámbito inmobiliario). 1.3- En lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría no hay ninguna norma sustantiva y fiscal que imponga su pago al prestamista. KUTXABANK facilitó al cliente la ficha FIPER, redactada conforme al modelo establecido en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, en la que se le informaba del importe de los gastos de tasación, honorarios de registro y gastos de gestión, así como de que debería hacer una provisión de fondos a la gestoría para hacer frente a los gastos de notaría, registro de la propiedad, de la propia gestoría y tasación y, finalmente, se le indicaba que debía asegurarse de conocer el importe de los gastos notariales. 1.4.- Analizando conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE los conceptos de desequilibrio y buena fe, el pacto al que llegaron KUTXABANK y el prestatario no tendría carácter abusivo.

2.- La normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario. 2.1.- De acuerdo con lo establecido en la Norma 6ª del Anexo II del Arancel de los Notarios (R.D. 1426/1989), los obligados al pago de los derechos notariales son los que requieran la prestación de los servicios del notario o los interesados según las normas sustantivas y fiscales. Y el art. 68 del Reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados se considera al prestatario el adquirente del derecho y, por tanto, el interesado. 2.2.- También según la normativa sustantiva ( art. 1168 CC ) el interesado es el prestatario, por ser quien debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en garantía del préstamo. Y, en consecuencia, los gastos (notariales, registrales y de gestión) que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría.

3.- Interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. 3.1.- El prestatario es el principal interesado en la modalidad de financiación mediante la constitución de la hipoteca, pues hace posible la financiación a largo plazo y a un coste financiero muy inferior que si ésta no se diera.

3.2.- De no ser así, habrá que considerar que ambas partes estaban igual de interesadas en formalizar la operación crediticia, debiendo compartir por mitades las facturas de notario, del registrador y de la gestoría.

3.3.- Es evidente el interés del prestatario en los servicios de gestoría, puesto que se encargó de la liquidación y pago del impuesto, por cuenta del sujeto pasivo, que era el prestatario.

4.- El Derecho Comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios. La Directiva 17/2014, que resulta de aplicación directa en el ordenamiento español debido a su falta de trasposición actual y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93713, determina en su considerando 50º, que los gastos relacionados con el préstamo hipotecario son a cuenta del prestatario. Igualmente, de la dicción del artículo h) 13.1 sobre la información general a facilitar al consumidor que las entidades de crédito han de dar, se da por hecho que existen otros gastos (más allá del coste de la financiación) a costa del prestatario.

5.- Incorrecta aplicación del art. 1.303 CC . De ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, KUTXABANK habría realizado un pago indebido y la actora tendría derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento conforme lo establecido en los arts.

1100 y 1108 CC .

6.- Costas. 5.1.- La sentencia condena a KUTXABANK al pago de las costas a pesar de que la demanda ha sido estimada parcialmente resultado, por tanto, de aplicación del art. 394.2 LEC . 5.2.- El caso presenta claras dudas de derecho. Y prueba de ello son las distintas y contradictorias sentencias que se están dictando en los últimos meses en esta materia por los distintos Juzgados y Audiencias Provinciales.



SEGUNDO.- Con carácter previo esta Sala entiende necesario delimitar lo que constituye objeto del presente recurso de apelación dado que los términos en la entidad bancaria formula su recurso dan lugar a equívoco.

Si bien el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, dicha transferencia no se produce de modo absoluto e incondicionado, sino que la misma se halla sujeta a limitaciones, entre las que se encuentra que el pronunciamiento de la sentencia de instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique (única que estaría legitimada para recurrirlo), tal y como se deduce el art. 456.1 LEC , por lo que queda fuera del ámbito de conocimiento del tribunal que conoce conforme al aforismo tantum devolutum quantum apellatum .

En el presente caso la sentencia de instancia, que no ha sido impugnada por los actores, estima parcialmente su demanda y condena a la entidad bancaria a que les abone las cantidades por ellas satisfechas en concepto de Notaría y Registro. Y, en consecuencia, carece de razón de ser que KUTXABANK interese en el suplico de su recurso de apelación que se desestime la pretensión de la parte actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gestoría, pues dicha pretensión ha sido desestimada en primera instancia.



TERCERO.- Sentado lo anterior, debe ponerse de manifiesto que existe conformidad entre las partes en que la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre ellas con fecha 8 de marzo de 2011 relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante sea declarada nula, pues KUTXABANK se ha allanado a dicho extremo de la demanda.

Por otra parte, no existe más prueba que la documental acompañada con el escrito de demanda y, por tanto, no existe prueba alguna de la existencia de un pacto previo al otorgamiento de la escritura por el que la actora asumió el pago de los gastos que ahora reclama, tal y como sostiene la parte apelante en su recurso, por lo que dicha alegación carece de fundamento.

Por todo lo cual, la cuestión a debate es qué efectos conlleva la declaración de nulidad de la citada cláusula. Al respecto, existen dos posturas dispares: a) La que considera que la declaración de nulidad de la cláusula determina conlleva la devolución al prestatario por parte de la entidad prestamista de las cantidades cobradas con fundamento en la cláusula declarada nula; y b) La que estima que debe tenerse por no puesta la cláusula nula, por lo que procede entrar a valorar a quien corresponde el abono de las cantidades reclamadas por el prestatario por diversos conceptos. La Juzgadora de instancia mantiene la primera postura.

La declaración de nulidad de una cláusula que constituye una condición general de la contratación inserta en un contrato celebrado con consumidores por resultar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 8.2 de la LCGC determina la expulsión de la misma del contrato debiendo tenerse a la misma por no puesta, tal y como se infiere del art. 10.1 LCGC, sin que quepa integrarla, ni moderarla, porque en ese caso la declaración de abusividad de la cláusula no tendría el efecto persuasivo para el empresario frente al consumidor, pues no se olvide que la LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 6, apartado 1, impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vincularán al consumidor, y cuyo artículo 7, apartado 1, impone a los estados miembros la obligación de velar por que, en interés de los consumidores existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. En este sentido la jurisprudencia del TJUE (así, por ejemplo, ATJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C-613/15 ) es clara al determinar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE es una disposición imperativa que obliga a los jueces nacionales a dejar sin aplicación la cláusula declarada nula, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin que queda modificar el contenido de la misma, admitiéndose la facultad de sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional únicamente en el supuesto de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez nacional a anular el contrato en su totalidad. Y, por consiguiente, de acuerdo con el principio de no vinculación, como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos C- 154/15 y otros), la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Ahora bien, como expone la SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017 , 'la expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en él', pero ello no determina automáticamente que deban devolverse al prestatario las cantidades que éste ha devengado como consecuencia de la cláusula declarada nula, sino establecer a cuál de las partes contratantes corresponde su abono teniendo presente que dicha cláusula debe tenerse por no puesta.

Es por ello que esta Sala discrepa del parecer de la sentencia de instancia y entiende que procede examinar en el caso de autos a cuál de las partes contratantes corresponde el abono de cada uno de los conceptos reclamados.

1.- Aranceles del Notario La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que establece que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

Igualmente, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel Notarial.

Como declara la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala 1 ª, constituida en Pleno, 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Por tanto, el Tribunal Supremo en esta sentencia identifica como interesado a la persona beneficiada por el otorgamiento de la escritura pública.

Por otra parte, para la celebración del contrato de préstamo no es preciso el otorgamiento de escritura pública, pudiendo haberse realizado este contrato mediante documento privado con arreglo al principio de libertad de forma consagrado en el art. 1.278 CC , mientras que el art. 145 LH sí que exige que las hipotecas se constituyan en escritura pública y se inscriban en el Registro de la Propiedad. Y, por consiguiente, el otorgamiento de la escritura pública constituye un presupuesto necesario para la constitución de la hipoteca, pero no para el otorgamiento del préstamo.

De lo anterior se concluye que quien tiene interés en el otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, en la intervención del Notario, es la entidad bancaria, que así puede constituir el derecho real de hipoteca e inscribirlo en el Registro de la Propiedad, obtiene un título ejecutivo con la posibilidad de la ejecución especial prevista en los arts. 685 y ss LEC y obtiene una condición preferente o privilegiada como acreedor del deudor ( arts. 1.923.3 º y 1927 CC ) incluso en situaciones concursales ( arts. 89 y 90.1.1º LC ).

Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste de los aranceles notariales por importe de 751,53 € 2.- Aranceles del Registro El Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

No existe controversia en el hecho de que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella.

Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste de los aranceles del Registro por importe de 182,74 €.



CUARTO .- Impugna también KUTXABANK el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia.

El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

La imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

En el caso de autos se ha producido una estimación parcial de la demanda, porque de los cuatro conceptos reclamados (Notaría, Registro, Tasación y Gestoría), la sentencia de instancia estima únicamente dos (Notaría y Registro) y condena a la entidad bancaria al abono de 934,27 € en lugar de los 1.495,09 € reclamados.

Y, en consecuencia, procedía, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394.2 LEC , la no imposición de costas de primera instancia a ninguna de las partes, debiendo estimarse en este único punto el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK, S.A. contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en los autos nº 407/17, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma única y exclusivamente por lo que respecta al pronunciamiento de costas, no imponiéndose las mismas a ninguna de las partes; y permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a KUTXABANK, S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2039/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.