Sentencia CIVIL Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 260/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
00128/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
DB
N.I.G. 27028 42 1 2017 0005086
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001104 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: MANUEL FAUSTINO MOURELO CALDAS
Abogado: LUCIA LARROSA REDONDO
Recurrido: Anton , Rocío
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 128/2.019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.
Doña. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
En LUGO, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001104/2017 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de
LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260/2018 , en los que
aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER, S.A. , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr.. MANUEL FAUSTINO MOURELO CALDAS, asistido por la Abogada Doña. LUCIA LARROSA REDONDO,
y como parte apelada, D. Anton y Doña. Rocío , representados por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre nulidad

de cláusulas contractuales, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE ANTONIO VARELA
AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 16 de Febrero de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando sustancialmente la demanda formulada por don Anton y doña Rocío , representados por el procurador Sr.

Fraile Mena , contra la entidad Banco Santander S.A, representado por el Procurador Sr. Mourelo Caldas , debo declarar y declaro: La nulidad por abusiva de la cláusula Sexta Bis de resolución anticipada, apartados a) y b), del contrato de préstamo hipotecario de fecha 30 de abril de 2.004 suscrito por las partes, eliminándola del contrato, sin la aplicación de la cláusula declarada nula.

La nulidad por abusiva de la cláusula Quinta de la citada escritura relativa a los gastos a cargo del prestatario, condenando a la demandada a restituir a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: Notario 450,39 euros y Registro 163,68 euros.

Todo ello con aplicación de los intereses moratorios y procesales y la condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas', que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER, S.A.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 27 de Febrero de 2019 a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada con la modificación que se dirá:
PRIMERO.- La acción ejercitada se refiere a la nulidad de dos cláusulas introducidas por una entidad financiera en un préstamo con garantía hipotecaria.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la pretensión actora y contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandada y civilmente condenada.



SEGUNDO.- En primer lugar se discute la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

En el recurso de apelación se defiende por la entidad bancaria la licitud de la cláusula de gastos al no ser susceptible de control de abusividad (por ser una cláusula, según señala la entidad recurrente, expresamente negociada entre las partes y, subsidiariamente, por tratarse de una práctica contractual expresamente consentida por el prestatario); y, de forma subsidiaria, se señala por la apelante que la cláusula no es abusiva.

Sin embargo tales motivos del recurso de apelación no pueden ser acogidos pues a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo hemos de ratificar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, por abusiva, en tanto viene a atribuir con carácter general al prestatario adherente los gastos hipotecarios, contraviniendo la legislación protectora de consumidores y usuarios.

Se trata de un cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013 , el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril , 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.

Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula de gastos litigiosa, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.

La documentación aportada al proceso no acredita tal negociación individual.

Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017 : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por lo tanto, rechazado que la cláusula de gastos litigiosa haya sido objeto de negociación individual entre las partes, debe confirmarse también su carácter abusivo porque viene a atribuir a la parte prestataria la obligación de asumir todos los gastos del contrato de préstamo.

La cláusula litigiosa, por su falta de reciprocidad en la asunción de los gastos, constituye una estipulación que ocasiona a la parte prestataria consumidora un evidente perjuicio que no cabe pensar que hubiese razonablemente aceptado en el marco de una negociación individualizada.

En este sentido se han pronunciado las recientes sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 .

Efectivamente, la sentencia de Pleno nº 49, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , indica, en relación con la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, '..... que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones'.

Sigue diciendo dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 lo siguiente: 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Y en el mismo sentido la STS nº 44, de Pleno, de 23 de enero de 2019 , que recuerda que 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Por lo tanto, la prueba admitida en el procedimiento no ha acreditado la existencia de negociación individual, siendo claro el carácter abusivo de la cláusula de gastos litigiosa contenida en la escritura obrante en autos, la cual viene a atribuir al consumidor el pago de los gastos que genera la operación. Abusividad y declaración de nulidad de la cláusula acordada en la sentencia de instancia que ha de ser confirmada por esta Sala a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y del importante desequilibrio que produce entre los derechos y las obligaciones de las partes en el sentido indicado por la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 referida.

En consecuencia, y en virtud de todo lo expuesto, se está en el caso de confirmar la declaración de nulidad acordada en la sentencia de instancia de la cláusula de gastos litigiosa contenida en la escritura de préstamo obrante en autos, desestimando la licitud de la cláusula que defendía en el recurso de apelación la entidad bancaria y que, como ya dijimos, sustentaba en no ser susceptible la misma de control de abusividad (dada la existencia, según decía la recurrente, de negociación individual y estar ante una práctica contractual que habría sido consentida expresamente por el prestatario), desestimando también la Sala el carácter no abusivo de la cláusula que proclamaba la entidad bancaria recurrente. Motivos del recurso que desestimamos a la vista de todos los razonamientos anteriores, pasando seguidamente a examinar en los siguientes fundamentos de derecho la procedencia o no del pago por parte de la entidad bancaria de las cantidades que fueron pretendidas en la demanda.



TERCERO.- También se discute la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Como ya dijimos en nuestro auto42/2018 Centrándonos en la cláusula de vencimiento anticipado , que es a la que se refiere el recurso de apelación, ha de tenerse presente que nos encontramos ante un consumidor, lo que no ha sido rebatido, y que la cláusula de vencimiento anticipado inserta en la póliza de préstamo (cláusula octava) contempla la facultad de dar por vencido el préstamo de forma anticipada 'por falta de pago de cualquier amortización pactada o de cualquiera de las liquidaciones de intereses y comisiones devengadas'. Dicha cláusula resulta abusiva conforme al criterio reiterado de esta Audiencia Provincial, ya que la facultad de dar por vencido el préstamo de forma anticipada no está prevista sólo para los casos de un incumplimiento suficientemente grave, de modo que bastaría el impago de una única cuota o suma para facultar al banco en tal sentido, siendo irrelevante que el acreedor haya podido esperar a varios incumplimientos para ejercitar dicho vencimiento anticipado , ya que la valoración de la cláusula ha de hacerse en abstracto, y no cabe la sanación por el concreto uso que efectúe quien la ha predispuesto. En este sentido, por ejemplo, la SAP de esta Audiencia de Lugo de 12 de noviembre de 2014 ; el auto nº 108 de 6 de julio de 2016 (recurso 242/16); el auto de 27 de enero de 2016 (recurso 561-15), si bien referido a una ejecución hipotecaria; el auto de 30 de junio de 2016 (recurso 330/16); o el auto nº 44, de 22 de marzo de 2017 (recurso de apelación 624/2016), también en un supuesto de inadmisión de un proceso monitorio Resoluciones todas ellas de esta Sala.

El auto del TJUE de 11 de junio de 2015 dispone que 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Compartimos los argumentos del auto nº 397, de la Audiencia Provincial de Jaén de 9 de noviembre de 2017 (recurso 638/2017 ), también resolviendo un recurso de apelación frente al auto que inadmitió la solicitud inicial de proceso monitorio, que señala lo siguiente: 'El recurso no podrá ser estimado por cuanto nuestro Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la nulidad de cláusulas como la que figura en la póliza de préstamo de autos, en cuanto en las mismas se contempla la facultad de vencer anticipadamente el préstamo ante el impago de cualquiera de las obligaciones de pago asumidas en virtud del contrato, ya sea por capital, intereses o gastos. Es evidente que dicha cláusula resulta abusiva por cuanto no puede calificarse de incumplimiento grave de las obligaciones que autorice a exigir la total devolución de un préstamo de duración de 72 meses, cualquier impago de los que se contemplan en la condición general decimosegunda.

Y precisamente la STJUE citada en el recurso lo que viene es a reiterar que las cláusulas abusivas deben ser expulsadas del contrato, sin que el hecho de que no se haya hecho uso de ella por la parte a la que beneficia, y que la impuso en el contrato, permita su aplicación. Y es claro que si la cláusula en cuestión es expulsada del contrato, la entidad actora no puede unilateralmente y sin más vencer anticipadamente el contrato, aunque el incumplimiento de que se trate en el caso, sea relativamente grave, y pretender que su crédito es líquido, vencido y exigible. En definitiva la deuda que se reclama, como se dice en el Auto recurrido, no reúne el requisito de la exigibilidad'.



CUARTO.- Las STS de Pleno de 23 de enero de 2019 analizan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en relación con cada uno de ellos.

Así, la STS nº 49 de 23 de enero de 2019 señala lo siguiente:

QUINTO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Y en cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados indica dicha STS nº 49, de 23 de enero de 2019 , lo siguiente: '1.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.

2.- Desde este punto de vista, esta parte del motivo de casación debe ser desestimada, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 . Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna'.



QUINTO.- La apelante indica que la sentencia de instancia no se pronunció sobre la cuantía del procedimiento y apela la omisión de dicha pretensión. Sin embargo, de considerar que era recurrible en apelación, debió solicitar previamente el complemento de la sentencia que consideraba incongruente de conformidad con el artículo 215 LEC .

En cualquier caso, sin perjuicio de lo que se resuelva en el incidente de tasación de costas, debe tenerse en cuenta que el demandado únicamente podría recurrir respecto de la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación. Por el contrario, en el presente caso no se dan ninguna de estas circunstancias porque el procedimiento procedente es el ordinario por razón de la materia de la pretensión, conforme al art. 249.1.5 de la LEC , y, del mismo modo, si se quisiera interponer recurso de casación contra la sentencia que en él recaiga, su admisión no vendría determinada por la cuantía del procedimiento sino por el interés casacional, por lo que tampoco dicho motivo puede ser acogido.



SEXTO.- Analizando, por último, el motivo de la entidad bancaria atinente a las costas, creemos que procede confirmar la condena a la misma acordada en la sentencia de primera instancia, pues coincidimos con la juzgadora en que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda que justifica la imposición de las costas de instancia a la entidad bancaria apelante, pues hemos de tener presente que la parte actora no solo instó la nulidad de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario, sino también la de vencimiento anticipado lo que así acogió la sentencia junto con la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, por lo que consideramos que ha de verse desestimado el motivo confirmando la condena en costas de primera instancia al estar ante una sustancial estimación de la demanda que justifica tal imposición ( artículo 394 LEC ).

En cuanto a las costas de esta alzada, no procede hacer un especial pronunciamiento al haber sido acogido en parte el recurso de apelación ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados, y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación.# Se revoca en igual medida parcial la sentencia para limitar los efectos del reintegro respecto de los gastos notariales y de gestoría al 50%.

Se mantiene lo demás.

No se hace condena en costas.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiese constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.