Sentencia CIVIL Nº 128/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 584/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00128/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
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Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0002870
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000584 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000588 /2017
Recurrente: BANCO DE SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA ARANZAZU APRELL LASAGABASTER
Abogado: ENRIQUE SANZ FERNANDEZ-LOMANA
Recurrido: Eleuterio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 128 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 584 Año 2018
Juicio Ordinario 588/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado

de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Eleuterio , contra BANCO
DE SANTANDER S.A. (antes Banco Popular Español S.A.) sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como
apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendido por el Letrado
Sr. Sanz Fernández-Lomana y como apelado, el demandante, representado por el Procurador Sr. Fraile Mena
y defendido por la Letrado Sra. Larrea Izaguirre y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª
Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha treinta y uno de julio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena en nombre y representación de don Eleuterio frente a la entidad mercantil Banco Popular Español, S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en la escritura de compraventa, subrogación y ampliación de hipoteca de fecha 30 de abril de 2008 suscrita ante el Ilustre Notario don José María Olmos Clavijo con número 770 de su protocolo.

2.- Condenar a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 1.419,05 euros, más el interés legal.

3.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Banco de Santander S.A.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada BANCO DE SANTANDER, S.A.

(antes Banco Popular Español, S.A.) contra la sentencia dictada en la instancia en fecha 31 de julio de 2018 por cuya virtud, con estimación de la demanda en su contra formulada, se declaró la nulidad de la cláusula referida a gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes condenando a la entidad demandada a devolver a la parte demandante la cantidad de 1.419,05 euros por los gastos derivados de dicha escritura abonados por la parte actora y reclamados por la misma, más intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, y costas del procedimiento.

La parte demandante interesaba en su demanda, como consecuencia de la pretendida declaración de nulidad de la referida cláusula, el reintegro de los conceptos acogidos en la sentencia de instancia, concretamente la cantidad de 752,88 euros en concepto de honorarios de Notario; 326,21 euros en concepto de aranceles de Registrador; 88,24 euros en concepto de Impuesto Actos Jurídicos Documentados, y finalmente 339,96 euros en concepto de gastos de gestoría, si bien en la audiencia previa desistió respecto del Impuesto, pretensiones acogidas en su integridad por el juez a quo, por el importe total de 1.419,05 euros.



SEGUNDO. - La recurrente cuestiona todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida mostrando su disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la sentencia recurrida, considerando que el juzgador a quo yerra en lo que al carácter abusivo de dicha cláusula respecta, toda vez que, según alega, el Banco no impone la hipoteca al comprador, que es quien acude al mismo a pedir el préstamo hipotecario, añadiendo que el Banco en este caso intervino a efectos de consentir la subrogación, por lo que los gastos serían a cargo de los compradores, aludiendo a que podría haber una suerte de litisconsorcio pasivo necesario.

Así fundado el primer motivo de apelación, el mismo no puede ser acogido. La cuestión planteada en esta alzada por dicha representación ya fue resuelta por esta Sala por vez primera en la sentencia de 3 de noviembre de 2017 (recurso 284/2017 ). Como ya indicábamos en esta sentencia, y hemos reiterado en la sentencia de 15 de enero de 2018 (recurso 378/2017 ) y en otras muchas posteriores, conviene dejar claro que, una vez declarada la nulidad de la cláusula relativa a gastos, la recuperación de los importes ya abonados por la parte prestataria no forma parte del efecto restitutorio ex lege del art. 1303 del Código Civil , sino que vendría a fundamentarse en el derecho indemnizatorio que asiste al prestatario frente al Banco o, en último término, en la proscripción del enriquecimiento injusto. Por tanto, no se trata de que el Banco tenga que abonar al prestatario todos y cada uno de los importes abonados por el mismo en concepto de gastos e impuestos derivados de la escritura de hipoteca, sino que, en cualquier caso, deberá procederse como si la cláusula cuestionada no hubiera operado nunca, como si no hubiera sido incluida en el negocio jurídico y, por tanto, atendiendo a la normas aplicables en defecto de pacto. En definitiva, se trataría de restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido nunca la cláusula declarada nula por abusiva, de modo que si ha abonado gastos que correspondían a la entidad financiera, ésta deberá resarcirle por los importes abonados como consecuencia de la cláusula declarada nula, y que el prestatario no hubiera abonado en caso de no haberse incluido dicha cláusula en la escritura.

Como señalábamos en las citadas sentencias de esta Sala, la cuestión afloró como consecuencia de las consideraciones contenidas en la STS de 23 de diciembre de 2015 . En dicha sentencia, resolviendo una acción colectiva, el Tribunal Supremo afrontó el análisis de una cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor, cláusula que establecía que en todo caso era el prestatario quien deba afrontar esos gastos en su totalidad, y la ratio decidendi de la sentencia sostiene que esa transmisión a uno sólo de los contratantes de los gastos es abusiva, analizando el tratamiento en los casos de formalización, inscripción y tributación.

La referida STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , utiliza como argumento principal que la cláusula que traslada al consumidor todos los gastos es abusiva en atención a lo que dispone el art. 89 TRLGDCU, que versa sobre cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En concreto, el art. 89.3 considera abusiva ' la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario '.

En esencia, lo que sostiene la STS 23 diciembre 2015 es que no cabe atribuir todos esos gastos al prestatario, porque quien tiene interés en que conste en escritura pública el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y en asentarlo en el Registro de la Propiedad, es precisamente el profesional que concede el préstamo, y no el prestatario, pero tampoco zanja la cuestión a la hora de determinar de forma clara la parte que debe hacerse cargo de cada uno de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura pública de que se trata, lo que analizaremos seguidamente, exclusivamente en lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, gastos de Notaría y Registro, únicos gastos sobre cuya imputación versa la demanda y la sentencia recurrida, aunque en el recurso de apelación se aluda también a gastos de gestoría.

En todo caso, aunque la STS de 23 de diciembre de 2015 resolvía una acción colectiva con referencia a una cláusula referida a imputación de gastos inserta en una escritura de préstamo hipotecario otorgada por entidad bancaria diferente a la ahora recurrente, consideramos plenamente aplicable la doctrina contenida en aquélla, pues también en este caso la cláusula litigiosa atribuye de forma indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos que concreta derivados de la escritura de préstamo hipotecario hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, por lo que la declaración de nulidad por abusividad, al amparo de lo dispuesto en el art. 89.3 del TRLGDCU, contenida en la sentencia recurrida, debe ser mantenida pues, en contra de lo que sostiene la recurrente, la cláusula cuestionada presenta una generalidad respecto de la atribución al prestatario de todos los gastos derivados de la constitución de la hipoteca que resulta irreconciliable con la referida normativa protectora del consumidor, lo que determina el rechazo de la primera de las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, restando determinar si es correcto el efecto que la juez a quo anuda a dicha declaración de nulidad, por lo que se refiere al reintegro de los gastos derivados de las concretas partidas pretendidas por los demandantes, y acogidos todos ellos en la sentencia recurrida.



TERCERO .- Sentado lo anterior, la recurrente alega asimismo confusa motivación de la sentencia pues, en relación con los tributos, no se acoge la reclamación por este concepto por lo que se trataría en todo caso de una estimación parcial de la demanda, alegación que tampoco procede acoger pues, en efecto, si bien es cierto que el Juez a quo no acoge la reclamación por el concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ello es porque simplemente la parte actora desistió de tal reclamación en la audiencia previa, donde quedó concretada la acción ejercitada, por lo que, acogidos en su integridad el resto de conceptos, se trataría de una estimación total de la demanda, y no parcial, sin perjuicio de lo que resolvamos al analizar el último motivo de apelación.



CUARTO. - Como se indicaba anteriormente, como último motivo de apelación la recurrente cuestiona los efectos que la sentencia recurrida anuda y acoge derivados de la declaración de nulidad de la cláusula cuestionada, así como las concretas cantidades reclamadas por los distintos conceptos, y acogidas en la sentencia recurrida.

Por lo que se refiere a los gastos de Notaría, alega que en la factura presentada solo aparecen como conceptos claramente imputables a la subrogación y ampliación hipotecaria 190,08 euros y 57,84, respectivamente, por un total de 247,92 euros, cantidad sobre la que no se repercute el IVA por estar exenta, sin que en la demanda se explique la diferencia reclamada, hasta 752,88 euros, siendo imputable a la actora la carga de la prueba de la procedencia de su repercusión al Banco.

Así fundado este motivo del recurso, el mismo debe ser acogido por cuanto, en efecto, atendida la factura de Notaría presentada, solo consta como claramente derivada de la subrogación y ampliación de la hipoteca la cantidad de 247,92 euros, que coincide con la base exenta de IVA, sin que conste que el resto de conceptos facturados corresponda, en todo o en parte, a la hipoteca, cuando también se facturan conceptos derivados de la compraventa del inmueble, sobre los que el Banco resulta ajeno, por lo que únicamente podremos tomar como base la mencionada cantidad de 247,92 euros. Sobre esta última cantidad, si bien esta Sala ha venido sosteniendo que tal gasto correspondía a la prestamista en su totalidad, conforme a la interpretación del art.

63 del Reglamento Notarial (RN) referido al obligado al pago del arancel notarial, debemos revisar tal criterio a la luz de lo resuelto por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en las recientes Sentencias nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , que sientan doctrina jurisprudencial al respecto, concluyendo que, dado que la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si es el prestamista o el prestatario, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos generados por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario.

En consecuencia, el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a reintegro íntegro de gastos reclamados de notario debe ser revocado en parte, excluyendo de la condena la mitad de lo abonado en concepto de arancel notarial por el otorgamiento de la escritura pública referida al préstamo hipotecario, es decir, 123,96 euros.



CUARTO.- Sobre el arancel del Registro de la Propiedad por la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, esta Sala se ha pronunciado con reiteración en el sentido de considerar que deben ser asumidos por la prestamista, pronunciamiento que coincide con el criterio ya expuesto por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias del Pleno de la Sala Civil, al considerar que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del prestamista, todo ello en aplicación del apartado 1º de la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, que dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

Sin embargo, alega la recurrente respecto de la cantidad reclamada por este concepto que, del total de la factura de Registro, por importe de 563,92 euros, se reclama por la actora la suma de 326,21 euros, que concede el juez a quo, si bien de la factura aportada solo figura como relacionada con la subrogación y ampliación de la hipoteca las siguientes cantidades: 101,95 euros, 30,12 euros, 48,08 euros, y 24,04 euros, por un total de 204,20 euros, sobre la que no se repercute el IVA por estar exenta, añadiendo que además se ha duplicado la reclamación por este concepto por cuanto en la factura de la gestoría, de cuyo importe total de 679,92 euros se reclama por la parte actora la mitad, por 339,96 euros concedida por el juez a quo, se observa que está incluida la cantidad de 563,92 euros en concepto de tasas de registro, que coincide con el importe de la factura del Registro de la Propiedad, por lo que se ha reclamado y se ha obtenido dos veces el mismo concepto.

En efecto, examinada la factura de Registro de la Propiedad se aprecia que únicamente aparece como conceptos y cantidades derivadas de la subrogación y ampliación de la hipoteca la de 101,95 euros, 30,12 euros, 48,08 euros, y 24,04 euros, por un total de 204,20 euros, que figura como base exenta de IVA, sin que conste que el resto de conceptos tenga relación con la hipoteca otorgada por el Banco, por lo que, siendo a cargo de la actora la carga de acreditar la procedencia del resto de cantidades que figuran en la referida factura, solo puede partirse de la citada cantidad de 204,20 euros.



QUINTO .- Finalmente, tiene razón la recurrente en cuanto a que en la factura de gestoría se incluye en concepto de 'TASAS REGISTRO' la cantidad de 563,92 euros, cuya mitad ya se reclamó (y se obtuvo en sentencia) por el concepto anterior, por lo que se aprecia reclamado doblemente un mismo concepto y, atendida la referida factura, solo puede apreciarse como honorarios de gestoría la cantidad de 116 euros, IVA incluido, de la que corresponde asumir al Banco la mitad, conforme ha resuelto el Tribunal Supremo en las sentencias del Pleno de la Sala Civil nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , mencionadas anteriormente, por lo que por este último concepto solo puede acogerse con cargo al Banco la cantidad de 58 euros

SEXTO .- Por todo lo expuesto, procede revocar de la sentencia recurrida en cuanto al pronunciamiento que acoge el reintegro de lo abonado por la parte demandante con relación a las cantidades aludidas por los conceptos mencionados en los anteriores fundamentos de derecho, procede asimismo acoger la última de las alegaciones del recurso, referida a la improcedencia de la condena en costas a la demandada, pues efectivamente, dada la estimación solo parcial de la demanda, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, por virtud de lo dispuesto como norma general para tal supuesto en el art.

394.2 de la L.E.C ., y sin pronunciamiento asimismo en cuanto a las costas derivadas del recurso de apelación que se resuelve, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C . en relación con el art. 394 del mismo Texto Legal , al que se remite aquél.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SANTANDER, S.A. (antes Banco Popular, S.A.) contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de esta ciudad en juicio ordinario 588/2017, revocamos la misma de forma parcial , quedando por tanto reducida la condena a la cantidad total de 386,16 euros por gatos indebidamente abonados por la parte prestataria derivados de la escritura de subrogación y ampliación de préstamo hipotecario aludida en la sentencia recurrida, declarando no haber lugar a imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las litigantes, y manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de esta alzada.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.