Sentencia Civil Nº 129/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 341/2013 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00129/2014

ROLLO DE APELACIÓN Nº 341/13

S E N T E N C I A nº129

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a dieciséis de junio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001014/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000341/2013, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES Y OBRAS LLORENTE S.A.U., y CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, RAPID DOORS S.L, representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, el primero y asistidos por la Letrada Dª. BLANCA DE BENITO ARRANZ, y por el letrado ALBERTO MONTES ALONSO, respectivamente, y como parte apelada, PUERTAS DEYMA SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CONSTANCIO BURGOS HERVAS, asistido por el Letrado D. JUAN A. BECERRO VIDAL, y RAPID DOORS, S.L. representado por la Procuradora Dª MARIA JESUS TRIMIÑO REGBANAL, asistido por el letrado D. BENJAMIN CORTES MARGALLO, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 20 de mayo de 2013 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 1014/11 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Trimiño Rebanal en nombre y representación de Rapad Doors S.L. contra Construcciones y Obras Llorente S.A., Puertas DENMA S.L. y la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León debo condenar a Puertas DENMA S.L. a abonar a la actora la cantidad de cien mil doscientos cuarenta y tres euros con cinco céntimos (100.243,05 €), debiendo Collosa abonar, restados los 44.337,32 € abonados a lo largo del procedimiento, cincuenta y cinco mil novecientos cinco euros con setenta y tres céntimos (55.905,73 €) pendientes de pago con DENMA en el momento de requerimiento extrajudicial de pago, y debiendo la Consejería abonar igualmente como límite de su responsabilidad y para cubrir la suma reclamadas las sumas pendientes de liquidación y pago con la constructora principal Collosa en el momento de requerimiento extrajudicial de pago por el límite de 100.243,05 €, así como los intereses legales de dichas cantidades desde el 10 de octubre de 2.011 en el caso de Puertas DENMA S.L. y desde el 21 de octubre de 2.011 respecto a las otras dos codemandadas.

Y todo ello sin efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas.'

Que ha sido recurrido por la parte demandada CONSTRUCCIONES Y OBRAS LLORENTE S.A.U., CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 19 de mayo de 2014, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad actora, una empresa dedicada a la fabricación, distribución e instalación de elementos de carpintería, ejercita acumuladamente en su demanda dos acciones en reclamación de la suma de 153.979 euros, cantidad a la que asciende el precio de los materiales y trabajos suministrados para la construcción del Centro de Salud y Especialidades de Astorga. Una primera acción dimanante del contrato de arrendamiento de obra que concertó con Puertas DEYMA S.L., y una segunda acción directa, contemplada en el art. 1597 del Código Civil , con carácter solidario frente a la Junta de Castilla y León, promotora de la edificación, y frente a COLLOSA, la contratista principal. De dicha suma 144.337,32 euros corresponden al precio pactado y los restantes 9.399,60 euros a comisiones y gastos derivados del impago de los efectos librados por Deyma S.L para instrumentar el pago y que resultaron incobrados.

Por COLLOSA se procedió a consignar la cantidad de 44.337,32 euros que entendía adeudaba a la subcontratista principal Puertas Deyma S.L., allanándose parcialmente a la demanda en lo relativo a dicha suma. La Junta de Castilla y León se opuso a la demanda y Puertas Deyma S.L contestó admitiendo adeudar a la actora la suma de 144.580,37 euros, interesando se desestimase la demanda en lo relativo a los restantes 9.399,60 euros reclamados en concepto de gastos bancarios por los recibos girados para el cobro de las facturas.

La sentencia de primera instancia condena a Puertas Deyma S.L a abonar a la actora la suma de 100.243,05 euros, a Collosa al abono a la demandante de la cantidad de 55.905,73 euros que dice mantenía pendientes de pago con la primera subcontratista Puertas Deyma S.L. al tiempo de ser requerida extrajudicialmente de pago, condenando así mismo a la Consejería de Sanidad a pagar a la actora como límite de su responsabilidad la suma de 100.243,05 euros.

Frente a dicho pronunciamiento recurren en apelación tanto las codemandadas Junta de Castilla y León y Collosa cuanto la entidad actora. Un orden lógico entendemos aconseja conocer en primer lugar de los recursos articulados por las dos codemandadas, a efectos de precisar si se deriva y en su caso con que límite responsabilidad frente a las mismas, para a posteriori resolver el recurso formulado por la demandante, precisando en su caso la cuantía de la deuda que ha de ser objeto de condena y con que carácter alcanza a las demandadas.

SEGUNDO.-En lo que hace referencia al recurso articulado por la Junta de Castilla y León, formula varios motivos de impugnación que seguidamente pasamos a tratar:

1º.- Inexistencia de acción directa por parte del subcontratista frente a la Administración promotora de la obra.- Alega que expresamente ha sido excluida la posibilidad de su ejercicio por el art. 227.8 del Texto Refundido de la LCSP , aprobado por RDL 3/2011 de 14 de noviembre, exclusión que entiende ya procedía respecto de los contratos de obra concertados con anterioridad a la vigencia de dicho texto legal, tal y como resulta de la interpretación auténtica que de la legislación precedente se efectúa en la Exposición de Motivos de la Ley 24/2011 de 1 de agosto

Ha de precisarse al respecto que el contrato de arrendamiento de obra se suscribió entre la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla Y León y COLLOSA, promotora y contratista principal respectivamente del proceso de edificación, en fecha 11 de septiembre de 2009. En consecuencia, le resulta de aplicación la redacciónrespecto de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, vigente desde el 26 de junio de 2009 a 31 de diciembre de 2009. El art.210.4 de dicho texto disponía que: 'Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato. El conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados en virtud de las comunicaciones a que se refieren las letras b) y c) del apartado 1 de este artículo, o la autorización que otorgue en el supuesto previsto en la letra d) de dicho apartado, no alterarán la responsabilidad exclusiva del contratista principal.'

Consideramos que el tenor de dicho precepto no permite concluir la exclusión de la procedencia de la aplicación del art. 1597 C.C . El propio texto legal en sus arts. 210y 211 autoriza la subcontratación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o así se deduzca de la naturaleza o condiciones de la obra a ejecutar, viniendo referido el apartado 4 del art. 210 única y exclusivamente a la responsabilidad por la ejecución de las obras, no al pago de las mismas.Se refiere, pues, exclusivamente, a la responsabilidad en la ejecución de las obras, pero nada dice acerca de su abono y menos aún de que se deje sin efecto el derecho que al subcontratista le otorga el art. 1597. De haberlo querido así el legislador ello exigiría bien una referencia expresa, bien la plena incompatibilidad con esa regulación que en ningún modo se observa. Y así cuando el legislador ha querido cambiar tal régimen jurídico y excluir la acción directa del subcontratista frente a la Administración se ha cuidado de establecerlo claramente , tal y como ha hecho con elReal Decreto 3/2011, que regula esta materia innovadoramente en el art. 227 apartado 8 , en el queexpresamente y por vez primera procede a excluir la posibilidad de ejercicio por el subcontratista de la acción directa frente a la Administración contratante. Ello supone una total innovación de la regulación legal sobre esta concreta materia, pues carecería de sentido pensar que se promulgue una Ley para reiterar algo que ya se encontraba previsto normativamente con anterioridad.

Ese era el criterio que en relación con la regulación anterior al RD 3/2011 ha informado mayoritariamente el sentir de las Audiencias Provinciales, entre las que cabe citar esta misma de Valladolid en sentencias de 08/11/2011 y de 5/3/2012 , la AP de Lleida sentencia de 25/02/2011 , AP de Sevilla, Sección 8ª Sentencia de 25.06.2012 , AP de Valencia, Sección 8ª, Sentencia de 11.07.2012, recurso 339/2012 . En el mismo sentido se pronunciaba el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de enero de 2006 , 17 de julio 2007 o 17 de septiembre de 2007 . Rechazamos por tanto este primer motivo del recurso articulado por la Administración.

2º.- Falta de los presupuestos necesarios para el ejercicio de la acción directa ex art. 1597 CC

- Obra por ajuste alzado. Aduce la Administración apelante que nos hallamos ante un contrato en el que se pactan precios unitarios, atendiendo al número y calidad de la obra ejecutada. En torno a este requisito la jurisprudencia ha matizado en STS de 14 de Octubre del 2010 y de 25 de Abril de 2013 que ' Como destaca la doctrina, dando por supuesto que la acción directa 'ex artículo 1597' beneficia a los subcontratistas, lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1597 habla de 'obra ajustada alzadamente', por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1597; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar'.

Lo fundamental por tanto es que se pueda conocer a 'priori' la cantidad a que se eleva el precio, fijar un punto de partida en las responsabilidades del propietario y un fondo de disponibilidad y derechos del contratista, susceptible de ser aprovechado por los titulares de la acción directa. En el caso que nos ocupa si se examina el pliego de cláusulas administrativas particulares que había de regir en la contratación contrato de obra se constata que ya la proposición económica que había de efectuar el contratista debía referirse a un precio a tanto alzado (f. 181), fijándose posterior y consecuentemente en la cláusula 4ª del propio contrato suscrito inter partes el precio alzadamente en 7.004.058,88 euros (f. 160). Existe por tanto un precio, un crédito futuro del contratista cierto y determinado en el contrato de obra, por lo que consideramos concurre el presupuesto comentado para el ejercicio de la acción directa.

- Desconocimiento y falta de autorización de la subcontratación por parte de la Administración.El pliego de cláusulas administrativas particulares que rige la contratación de la obra pública que nos ocupa contempla en su aptdo. 5.6 expresamente la posibilidad de que el contratista contratare con terceros la realización de prestaciones parciales con tal de que las mismas no excedieren del 50% del importe de adjudicación. Para tal caso el adjudicatario debería comunicar anticipadamente y por escrito a la Administración su propósito de subcontratar, precisando parte de la prestación e importe del subcontrato y la identidad del subcontratista, rigiéndose la subcontratación por lo dispuesto en los art.s. 210 y 211 de la LCSP.

El criterio de esta Sección acerca de esta cuestión ya se expresó en Sentencia de 8 de noviembre de 2011 . La posible vulneración por el contratista adjudicatario de la cláusula contractual relativa a la subcontratación y de la disposición normativa que exige la previa comunicación de la subcontrata y la autorización de la Administración, despliega sus efectos entre las partes a las que vincula el contrato, es decir, en la esfera de las relaciones contratista-Administración. Caso de producirse dicha vulneración provocará se aplique al contratista la sanción que establece la norma ( apartado 3 del art. 210 de la Ley 30/2007 ), pero no suprime la acción directa que el art. 1.597 CC reconoce al subcontratista, ni puede extraerse esta conclusión del apartado 4 del precepto, que ratifica el efecto vinculante relativo de los contratos ( art. 1.257 CC ), limitado a las partes que lo han celebrado, sin que el contratista pueda oponer a la Administración los pactos que haya alcanzado con subcontratistas ni, por tanto, modificar su responsabilidad frente a la Administración en los términos que deriven del pliego de condiciones y del contrato de adjudicación. Así lo establece el Tribunal Supremo en la STS de 21 de mayo de 2002 , declarandoque 'las relaciones contractuales (y por ende la interpretación a la que quiere acogerse del contrato) entre la dueña de la obra y la contratista, sobre autorizaciones respecto de subcontratas, tiene un valor interno o inter partes que, salvo que así se hubiera pactado con la entidad involucrada, lo que no ocurrió, no afecta al tercero que suministra, efectivamente, el trabajo o materiales, o ambas cosas, para la ejecución de la obra, de modo que su posición se haya protegida «ex lege» por el artículo 1597 del Código Civil (« acción directa »)'.

A mayor abundamiento la STS de 24 de enero de 2006 en un supuesto de ejercicio de la acción directa frente a la Administración como dueña de la obra, señala que la autorización de la subcontrata por parte de la Administración 'puede ser de naturaleza tácita, aceptando los trabajos realizados para el subcontratista. No puede olvidarse quien se aprovecha de los resultados que le son favorables -la obra- no puede rechazar las obligaciones que de ellas se deriva. Tampoco pueden obviarse las amplísimas facultades de control e inspección que tiene la Administración del Estado en obras públicas, lo cual alcanza no sólo a la celebración del subcontrato sino también a la ejecución de éste y a las dificultades y problemas que efectivamente se plantearon'. En el presente caso la subcontratista suministró e instaló a la vista, ciencia y paciencia de la administración dueña de la obra y de sus técnicos unas partidas de obra no pequeñas, puertas y cabinas con accesorios que suponen un monto de mas de 140.000 euros, por lo que en último extremo esa autorización tácita, aceptando los trabajos efectuados con su conocimiento por el subcontratista, se habría producido.

- Endoso a la fecha de la reclamación extrajudicial por parte del contratista Collosa de las distintas certificaciones emitidas frente a la Administración.Conforme a la documental acompañada por la Administración apelante la certificación nº 22 emitida por Collosa, por un importe de 96.877,56 euros, fue registrada el mismo día del requerimiento extrajudicial, 21 de octubre de 2011, tomando la Administración razón de su endoso por la contratista a posteriori de dicho requerimiento, de modo que la deuda frente a la contratista representada por dicha certificación se vería sin discusión afecta al ejercicio de la acción directa.

El resto de las certificaciones emitidas frente a dicha Administración por COLLOSA con los nº 14 a 21 fueron registradas y tomado razón de su endoso con anterioridad a la fecha del requerimiento extrajudicial que se realiza por la subcontratista demandante frente a aquella el 21 de octubre de 2011. La Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 1ª de 5 de marzo de 2012 , respecto de esta problemática expresa que ''La sentencia de la Sala Primera de 20 de Noviembre de 2009 sienta el criterio de que la cantidad adeudada por el comitente al contratista comprende no sólo la representada por los pagarés aún no vencidos en poder del contratista sino también la representada por los que este último hubiera entregado a entidades de crédito pero quedando latente la posibilidad de retorno al contratista para que éste reclame el pago de su importe al comitente. Tal puede suceder con la figura del endoso en la que el endosante, salvo pacto en contrario, garantiza la aceptación y el pago frente a los tenedores posteriores. Y en el caso presente está previsto el retorno cuando en la cláusula de cesión se contiene el compromiso del cedente (contratista) de no solicitar el cobro de la cantidad al deudor derivada del presente contrato ni del crédito que representa hasta el momento del pago en que le sean devueltos al cesionario. Este criterio según la sentencia citada permite conjugar la protección excepcional de los subcontratistas por el art. 1597 del Código Civil con el párrafo segundo del art. 1170 del mismo Cuerpo legal y con el régimen de la cesión de créditos de los arts. 347 y 348 del Código de Comercio y 1526 a 1530 del Código Civil CC , pues si en caso de pago del comitente al contratista mediante letras o pagarés, y subsiguiente anticipo de su importe al contratista por entidades de crédito, se entendiera que el comitente ya no adeuda nada al contratista sino a las entidades receptoras de los efectos, entonces la protección del subcontratista por el art. 1597 del Código Civil sería ilusoria en la mayoría de los casos y, sobre todo, se sometería al subcontratista a la suerte de otro contrato al que también fue totalmente ajeno, el celebrado entre el contratista y las entidades bancarias, pudiendo sólo recuperar de un modo poco explicable jurídicamente, en caso de devolución de los efectos por el Banco al contratista tras su impago por el comitente, una acción que en puridad ya se habría extinguido anteriormente, en el momento de entrega de los efectos al Banco con anticipo de su importe. Es consecuencia esta doctrina de la interpretación realizada en otras sentencias del Tribunal Supremo (sentencias entre otras de 11 de diciembre de 1992 o de 28 de enero 1998 ) en relación con el párrafo segundo del art. 1170 del Código Civil según la cual la entrega de los títulos que se mencionan en el precepto solo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Por tanto, en el caso enjuiciado, aunque en el art. 100 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio literalmente se establezca que la Administración una vez tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario, en la interpretación jurisprudencial realizada, a que acabamos de hacer mención, hasta que no se produzca el pago efectivo el endoso realizado por el contratista a favor de la entidad de crédito no puede considerarse pago efectivo para desactivar la posibilidad de cobro que el art. 1597 contiene y otorga al subcontratista, sin que pueda considerarse que la Administración (comitente) haya pagado la deuda y en consecuencia que no existe deuda pendiente con su contratista por el mero hecho de que haya tomado razón o haya conocido del endoso realizado pues la extinción de la deuda con el contratista solo se producirá cuando pague efectiva y materialmente al endosatario.'

Aplicando dicho criterio que compartimos al presente caso, a 21 de octubre de 2011, fecha del requerimiento extrajudicial a la Administración por parte de la subcontratista, aquella aún no había hecho pago efectivo de varias de las certificaciones por un valor superior a 1.400.000 euros, con independencia de que ya se hubiera producido la toma de razón de sus endosos. Y esta cantidad no la abonó la Administración real y efectivamente sino hasta meses mas tarde, ya en marzo de 2012, cubriendo el importe de tales certificaciones con suficiencia la cantidad reclamada por la subcontratista segunda en su demanda.

3º.- Subsidiariedad de la acción directa respecto de la reclamación frente al deudor principal. Nuestro Tribunal Supremo, en múltiples resoluciones de las que es exponente entre las mas recientes la STS de fecha 13 de marzo de 2014 , declara que 'La jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1597 CC en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 12 de mayo y 11 de octubre de 1994 , 2 y 17 de julio de 1997 , 28 de mayo y 22 de diciembre de 1999 , 6 de junio y 27 de julio de 2000 , etc.), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS 16 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 2002 ), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( SSTS 12 de mayo de 1994 ), STS, Civil sección 1 del 26 de Septiembre del 2008, recurso: 155/2002 '.

En su consecuencia las responsabilidades dimanantes de la acción por incumplimiento contractual dirigida por el segundo subcontratista frente al primero y las derivadas de la acción directa para el contratista principal y el dueño de la obra tienen carácter solidario. Basta examinar el suplico de la demanda y su VI Fundamento Jurídico aptdo 3), para constatar que las responsabilidades de los tres codemandados se interesan con carácter solidario, no subsidiario. Se rechaza por tanto este último motivo del recurso articulado por la JCyL.

TERCERO.-Respecto del recurso de apelación articulado por la contratista principal, COLLOSA, ciertamente la acción directa ejercitada frente a la misma no puede prosperar sino hasta la cantidad que esta adeudase a la primera subcontratista, Puertas DEYMA S.L. La propia COLLOSA se ha allanado parcialmente a la demanda, consignando la suma total de 44.337,32 euros correspondiente a retenciones pendientes y a la factura de 30-9-2011. Acompaña un documento de finiquito suscrito con Puertas Deyma S.L. en el que esta reconoce ser esta la única deuda que se mantenía para con la misma por Collosa, documento que carece de fecha mecanografiada y en el que se ha estampado a mano la fecha 5-10-2011, es decir 16 días antes de ser requerida Collosa extrajudicialmente por la hoy actora, Rapid Doors S.L., en ejercicio de la acción directa.

Con independencia de que dicho documento hubiere sido o no confeccionado ad hoc por Collosa y Puertas Deyma S.L, en fraude urdido entre ambas para perjudicar los derechos de la subcontratista segunda que ejercitó la acción directa, hay una serie de hechos acreditados, de carácter objetivo y en los que basa el juzgador la responsabilidad de la contratista Collosa. Así el contrato de obra suscrito en su día entre Collosa y Puertas Deyma S.L señalaba en su pacto 4º que, una vez recibida por aquella de conformidad la factura emitida por esta, se le abonaría remitiéndole al subcontratista 'un documento de pago a 120 días desde la fecha de factura final de mes con vencimiento el día 5 del mes siguiente o hábil posterior mediante documento de pago'. Pues bien, conforme consta en la propia documentación acompañada por Puertas Deyma S.L (f.563 y ss), esta emitió la factura nº 424/2011 con fecha 31 de agosto de 2011 y por un importe de 95.048,94 euros, una vez deducida la retención, haciéndose constar en la misma, conforme al pacto contractual antes transcrito, que su abono se efectuaría mediante un pagaré a 120 días y cargándose en la cuenta de la libradora en fecha 5 de enero de 2012, es decir tres meses y medio después de recibir el requerimiento extrajudicial en ejercicio de la acción directa. Otro tanto sucede con la factura nº 500/201, emitida por Puertas Deyma S.L. el 30-9- 2011 por un importe de 31.721,66 euros, una vez deducida la retención, y en la que se consigna como forma de pago un pagaré a 120 días, habiendo sido cargada en la cuenta de la libradora COLLOSA con posterioridad a la fecha de recepción el requerimiento extrajudicial. El importe de ambas facturas, descontadas las respectivas retenciones, excede con mucho de la cantidad reclamada en demanda, una vez deducida la consignación realizada por Collosa.

Tal y como se deduce por la documentación que la propia Collosa aporta junto con su escrito de 25 de enero de 2013 (f.588 y ss), el sistema de pago que la misma utilizaba para abonar las facturas emitidas por su subcontratista Puertas Deyma S.L era el de orden de pago domiciliado. Se trata de un sistema desarrollado por las entidades financieras españolas a través de sus respectivas asociaciones, consistente en que la Entidad de Crédito ofrece al cliente la gestión, el aviso y posterior abono de sus pagos a terceros, enviando al beneficiario el documento de 'pago domiciliado' mediante carta, con detalle de cada una de las facturas. El pago se realiza solo a partir de la fecha indicada en el documento para el pago, en este caso al vencimiento de los pagarés 120 días después de su fecha de libramiento. La Entidad de Crédito sólo se obliga a efectuar el pago siempre y cuando no haya recibido orden expresa de no pagar y haya disponibilidad suficiente en la cuenta del cliente pagador. Por tanto, no es documento garantizado por la Entidad de Crédito que lo emite. Presenta para el cliente emisor del pago domiciliado la ventaja de reducir los costes y gastos administrativos, traspasando al Banco o Caja toda la gestión de los pagos, que se realiza integralmente, pudiendo aquel revocar las órdenes de pago antes de su vencimiento.

En tal sentido el Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de julio de 2012 y en relación con pagos efectuados mediante el sistema de 'confirming', establece que 'Ciertamente IZAR concertó con CAIXA GALICIA lo que se denomina por las partes un 'contrato de gestión de pagos a proveedores' en el que figura que la Caja recibirá órdenes de pago a través de medios informáticos del CLIENTE (IZAR) y como simple gestor de dichas órdenes de pago, efectuará los pagos correspondientes a los beneficiarios de las mismas, en la fecha de vencimiento o con anterioridad, en el caso de que convenga con los proveedores anticipar el importe de dichos pagos. En la condición general tercera se prevé que el cliente quedará ajeno a los convenios entre la Caja y los proveedores sobre pago anticipado. El contrato de 'confirming', surgido de la práctica mercantil, se concierta generalmente entre una empresa con gran facturación y una entidad de crédito para la gestión y administración de los pagos, y no para cederle los créditos, salvo pacto expreso. En el confirming, la empresa o Cliente es el deudor frente a sus proveedores. En el confirming, salvo pacto en contrario, no se garantiza el pago. La doctrina lo considera un supuesto especial de contrato de comisión mercantil. Al ser un contrato de comisión mercantil, se regula por los artículos 244 a 280 del Código de Comercio , y, supletoriamente, por los artículos 1709 a 1739 del Código Civil . A la vista de lo expuesto, debemos declarar que como establece el contrato referido el cliente (IZAR) es ajeno al anticipo de pago que la Caja efectúe al proveedor, descontándole los intereses y comisiones que procedan, por lo que dicho pago anticipado no puede perjudicar al subcontratista. Igualmente, los pagos pactados entre IZAR e IMISA son posteriores al requerimiento extrajudicial, con lo que no puede refugiarse el recurrente en que no tuvo conocimiento hasta que se le notificó la interposición de la demanda. El caso actual es, en parte, de anticipo por la Caja de cantidades adeudadas por el cliente al proveedor, obteniendo éste pronta liquidez, mediante el descuento correspondiente con comisiones y con los intereses que pacten, pero lo que es indudable es que aún cuando Caixa Galicia anticipase algunos pagos a los proveedores, a petición de estos, IZAR mantenía su obligación de pago, pues a ella aún no se le habían cargado esas facturas, lo que se efectuó en la fecha de su vencimiento, siempre posterior al requerimiento extrajudicial mencionado.

Sobre el art. 1597 y descuento bancario ha declarado esta Sala que si en cualquier caso de pago del comitente al contratista mediante letras o pagarés, y subsiguiente anticipo de su importe al contratista por entidades de crédito, se entendiera que el comitente ya no adeuda nada al contratista sino a las entidades receptoras de los efectos, entonces la protección del subcontratista por el art. 1597 CC sería ilusoria en la mayoría de los casos y, sobre todo, se sometería al subcontratista a la suerte de otro contrato al que también fue totalmente ajeno, el celebrado entre el contratista y las entidades bancarias, pudiendo sólo recuperar de un modo poco explicable jurídicamente, en caso de devolución de los efectos por el Banco al contratista tras su impago por el comitente, una acción que en puridad ya se habría extinguido anteriormente, en el momento de entrega de los efectos al Banco con anticipo de su importe. STS, Civil 20 de Noviembre del 2009. Recurso: 2363/2004 .'

Consecuencia de lo antedicho, entendemos que la entrega del pagaré o de la orden de pago domiciliada, al igual que la de cualquier otro efecto, se ve afectada por el requerimiento a través del cual se ejercita frente al comitente la acción directa si el pago efectivo, el cargo de su importe al librador, no es anterior a este. En nada empece a lo antedicho el hecho de que el subcontratista primero, Puertas Deyma S.L., hubiere podido proceder en su caso al descuento de esas órdenes de pago para obtener financiación con anterioridad a la fecha del requerimiento extrajudicial que se practicó a la promotora y a la contratista en fecha de 21 de octubre de 2011. En ese sentido se pronunciaba esta propia Sección en sentencia de 25 de marzo de 2013 , señalando que 'el hecho de que se trate de pagarés a 'la orden' y 'no a la orden', no altera la aplicación, que la sentencia apelada, hace de la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 en la que se citan otras anteriores de 11 de diciembre de 1992 , y 28 de enero de 1998 ( se reitera en la reciente de 16-10-2012 ), pues precisamente se trata de jurisprudencia elaborada en interpretación de lo dispuesto en el artículo 1170 del Código Civil en el que se habla de pagarés emitidos 'a la orden' y los razonamientos esenciales son perfectamente válidos para una y otra situación pues como inicialmente dice, el problema nuclear consiste en determinar si frente al tercero el mero acto formal, no acompañado de desplazamiento patrimonial efectivo alguno, de entregar el deudor un pagaré equivale a un real pago de la deuda, y se añade que 'aunque lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1170 C tenga naturaleza dispositiva y admita pacto en contrario, tal pacto no menoscababa la acción directa del subcontratista ajeno al mismo pues así resulta de una interpretación coordinada de los arts. 1257 y 6.2 CC c'; de otro modo, esto es, si se entendiera que 'en cualquier caso de pago del comitente al contratista mediante letras o pagarés, y subsiguiente anticipo de su importe al contratista por entidades de crédito, se entendiera que el comitente ya no adeuda nada al contratista sino a las entidades receptoras de los efectos, entonces la protección del subcontratista por el artículo 1597 CC sería ilusoria en la mayoría de los casos y, sobre todo, se sometería al subcontratista a la suerte de otro contrato al que también fue totalmente ajeno' ( sentencias de 11 de junio de 1.928 y 20 de noviembre de 2.009 ). Quiere decirse en suma que la acción directa ex artículo 1579 C Civil , no queda eliminada por la cesión de crédito que da lugar a la misma'.

CUARTO.-Sentado lo anterior no apreciamos incurra la sentencia apelada en la 'incongruencia interna' que se denuncia como primer motivo del recurso. La condena que corresponde a Collosa es solidaria con las otras dos codemandadas frente a la demandante y por toda la cuantía de la deuda, los 100.243,05 euros, con independencia del pago de los 44.337,32 euros que ya ha realizado, puesto que a tenor de lo antes expresado la deuda que mantenía con Puertas Deyma S.L cuando recibió por parte de Rapad Doors S.L el requerimiento extrajudicial de pago en ejercicio de la acción directa superaba la suma de ambas cifras.

Tampoco apreciamos incurra en la incongruencia extra petita que se denuncia como segundo motivo de este recurso, pues las cantidades retenidas y consignadas a posteriori por Collosa dentro del procedimiento para pago se han tomado en consideración por el juzgador para minorar el monto total de la suma objeto de condena. La sentencia recurrida entendemos tampoco vulnera la normativa que rige el allanamiento, pues ya en el curso del proceso se recogió el parcial realizado por Collosa y su parte dispositiva acoge la pretensión ejercitada frente a Puertas Deyma S.L en cuanto al monto de las facturas libradas frente a esta que ella misma reconoció adeudar en su contestación a la demanda, excluyendo de la suma objeto de condena el importe de la suma reclamada en concepto de gastos de cobranza a lo que se había opuesto dicha codemandada.

Seguidamente se denuncia la vulneración de la regulación del instituto de la litispendencia contenida en el art 413 de la LEC , por omitir contemplar el pago efectivo por parte de Collosa a su subcontratista durante la pendencia del proceso, causándole perjuicio por obligarla al abono de la misma deuda a la segunda subcontratista demandante. En tal sentido y conforme a lo expuesto en el precedente fundamento jurídico, el requerimiento extrajudicial de pago realizado a Collosa por la actora el 21 de octubre de 2011 produjo para esta la obligación de congelar todo pago que para entonces no se hubiera hecho realmente efectivo a favor de Puertas Deyma S.L., revocando las órdenes de pago domiciliado que hubiera cursado previamente en su caso y con vencimiento meses mas tarde. Si no lo hizo así, desatendiendo los efectos anudados a dicho requerimiento, ello no puede impedir el éxito de la acción directa, quedándole expeditas las acciones correspondientes frente a su subcontratista para remediar el enriquecimiento injusto que en favor de esta hubiere podido generarse.

Los alegatos que se vierten en torno a la ausencia de mala fe de la recurrente y al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia devienen intrascendentes, pues ni se basa su responsabilidad en comportamiento malicioso alguno ni se hace expresa imposición de las mismas en la sentencia impugnada. Tampoco entendemos haya incurrido el juzgador de instancia en error alguno en la valoración de la prueba documental, en la distribución de la carga de la prueba ni en la aplicación de las normas jurídicas y jurisprudencia que regulan la acción directa. Ha quedado expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos el criterio de la Sala en torno a que nos hallamos ante una obra ajustada alzadamente por el contratista, a la ineficacia de los pagos realizados por la contratista a su primera subcontratista Puertas Deyma S.L con posterioridad al requerimiento extrajudicial de 21-10-2011, pues el método de orden de pago domiciliado empleado no puede perjudicar al subcontratista segundo considerando como ya realizado un pago que no se hace efectivo para el deudor sino hasta meses mas tarde cuando realmente vencían los efectos librados, y que tampoco empece a la subsistencia de la deuda, a los efectos que aquí nos interesan, el posible descuento que de los mismos haya podido efectuar su tenedor. Se rechaza en su consecuencia el recurso articulado por la contratista principal.

QUINTO.-El recurso formulado por la entidad actora se refiere en primer lugar al pronunciamiento de la sentencia que excluye de la condena la suma de 9.399,60 euros, reclamada en concepto de gastos de comisión bancaria derivados de la cobranza de los recibos girados a Puertas Deyma S.L. por el importe de las facturas adeudadas. El juzgador de primera instancia entiende acreditado que el giro de recibos bancarios fue el sistema de cobro de las facturas que se iban emitiendo aceptado por las partes, debiendo repercutirse al deudor moroso los gastos o comisiones de cobranza que de ello se hubieren derivado. Sin embargo detalla que en el presente caso la suma reclamada por tal concepto asciende a un 6% del principal de los recibos, especificando el banco a la entidad emisora de los mismos que procede a adeudarlos en su cuenta una vez impagados. De tales datos deduce nos hallamos ante gastos de descuento y no de meras comisiones de cobranza, habiendo sido adelantado el principal de los efectos por el Banco a la entidad demandante en concepto de financiación y a expensas de su cobro posterior, sin que sea factible repercutir al deudor moroso los gastos e intereses de ese descuento al que deviene ajeno, que se concertó en exclusivo interés del acreedor y que no fue objeto de pacto en el contrato de obra.

Ciertamente la entidad actora aportó en fase probatoria certificación emitida por su entidad bancaria, que gestionó el cobro de los recibos en cuestión, expresiva de que las cantidades reclamadas por tal concepto en demanda le habían sido efectivamente cargadas en cuenta 'en concepto de gastos de negociación y devolución'. Basta sin embargo examinar los recibos en cuestión y los documentos de cargo, para constatar se libraron entre las mismas partes e interviniendo los mismos bancos. Pues bien, los dos primeros recibos, por sendos importes de 96.069,11 euros y de 34.571,46 euros, se libraron con vencimiento diferido a dos meses, cargándose por los mismos una comisión devolución que asciende nada menos que al 6% del importe devuelto. Sin embargo los dos recibos restantes se libran con vencimiento a la vista, cargándose por comisión de devolución un 0,50%. La diferencia tan sensible entre unas y otras comisiones, nada menos que de un 0,50% a un 6% del nominal devuelto del recibo, solo puede obedecer, como bien deduce el juzgador de instancia, a que respecto de los librados con vencimiento aplazado no solo se concertó con el banco una mera operación de gestión de cobro, sino también otra añadida de financiación en cuya virtud se le adelantaba por la entidad financiera al librador el importe de los efectos, que le era retrotraído y cargado en cuenta, junto con los intereses derivados de dicha financiación, caso de que el pago de los recibos no fuera finalmente atendido. En su consecuencia y puesto que nada se pactó en el contrato respecto de que dichos intereses fueran atendidos por la subcontratista primera, para el caso de que impagase los recibos librados por la actora, no cabe le sean repercutidos pues derivan no del mero impago del recibo, sino de un negocio jurídico de descuento concertado por la acreedora a sus espaldas y en su exclusivo beneficio. Se rechaza por tanto este primer motivo del recurso articulado por la demandante.

El segundo motivo de este recurso denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en error a la hora de establecer el monto de las responsabilidades solidarias que incumben a los codemandados. Si analizamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, constatamos que el monto total de la deuda que la subcontratista primera Puertas Deyma S.L. mantiene para con la subcontratista segunda demandante asciende a 144.580,37 euros. De dicha deuda serán responsables solidarios tanto esa deudora directa, por vía de la responsabilidad contractual, cuanto por vía de la acción directa ex art. 1597 CC la dueña de la obra, JCyL, y la contratista principal COLLOSA. Uno de los responsables solidarios, COLLOSA, se ha allanado a dicha pretensión y ha consignado la cantidad de 44.337,32 euros. En dicha cifra ha de minorarse la suma objeto de condena, quedando reducida a la cantidad de 100.243,05 euros respecto de la cual se mantiene frente a la demandante la responsabilidad solidaria de los tres codeudores solidarios. Respecto de esos 44.337,32 euros que ha pagado COLLOSA tendrá acción para reclamar la parte que corresponda, conforme a lo dispuesto en el art. 1145 CC , frente a sus otros dos codeudores solidarios. Pero entendemos no puede, tal y como hace el juzgador de instancia, restarse dicha suma nuevamente, una segunda vez, respecto de la responsabilidad a afrontar por COLLOSA sobre los 100.243,05 euros que quedan pendientes de pago. Una cosa son las responsabilidades a ventilar entre los tres codeudores solidarios respecto de las sumas que unos u otros hayan abonado de la deuda cuya responsabilidad les incumbía a todos por completo, y otra distinta la responsabilidad de todos y cada uno de dichos deudores frente al acreedor, que se extiende a la deuda completa, hayan abonado o no una parte de la misma. Ha de estimarse por tanto este motivo del recurso y revocarse en ese aspecto la sentencia apelada.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se imponen a las partes codemandadas cuyos recursos se rechazan, sin hacer expresa imposición de las causadas por el recurso de la actora que se acoge en parte.

Fallo

Se desestimanlos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de la entidad COLLOSA y de la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León y se estima en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad Rapid Doors S.L frente a la sentencia dictada el día 20 de Mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valladolid , en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca exclusivamente el sentido de que la suma objeto de condena, ascendente a 100.243,05 euros, deberá ser abonada a la actora con carácter solidario y en su totalidad por las tres codemandadas, confirmándola en cuanto al resto de sus pronunciamiento sin efectuar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de la entidad actora e imponiendo a las dos codemandadas apelantes las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer en el plazo de 20 días ante esta Sala para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.