Sentencia Civil Nº 129/2016, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 190/2014 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00129/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

HUESCA

Sección 001

-

Domicilio : CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ

Telf : 974-290145

Fax : 974-290146

ADA

Modelo : 001360

N.I.G.: 22125 37 1 2014 0100196

ROLLO : RECURSO DE APELACION LECN) 0000190 /2014

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JACA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000188 /2013

RECURRENTE : BANCO MARE NOSTRUM S.A.

Procurador/a : CRUZ LABARTA FANLO

Abogado/a : VICTOR PERRAMON FLAQUER

RECURRIDO/A :

Procurador/a : MARIA PILAR BLAS SANZ, MARIA PILAR BLAS SANZ

Abogado/a : JESUS RUIZ DE ARRIAGA, JESUS RUIZ DE ARRIAGA

A. Civil 190/2014 S060916.1U

Sentencia Apelación Civil Número 129

PRESIDENTE

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a seis de septiembre de dos mil dieciséis.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los autos de juicio ordinario número 188/2013 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Jaca, sobre nulidad de la orden de suscripción o compra de participaciones preferentes. Ramón y Benita los promovieron, como demandantes, dirigidos por el letrado Jesús Ruiz de Arriaga y representados por la procuradora María Pilar Blas Sanz, contraCAIXA PENEDÉS, luego transformada enBANCO MARE NOSTRUM, S.A., como demandada, defendida por el letrado Víctor Perramón Flaquer y representada por la procuradora María Cruz Labarta Fanlo. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 190 del año 2014, e interpuesto por la demandada,BANCO MARE NOSTRUM, S.A. Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO: El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 16 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO /Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales doña María Pilar Blas Sanz en nombre y representación de Ramón y Benita contraCAIXA DEL PENEDÉS, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción o compra de 100 títulos de Participaciones Preferentes serie XSC214965450, Código A0DZ6Y dada por los actores el día 9 de mayo de 2005 a la entidad demandada, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a la restitución a los actores del capital invertido de 103.000 €, a asumir la titularidad de todos los títulos una vez se haya restituido el importe de las anteriores cantidades a que se ve obligada a pagar la demandada y a abonar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción o compra hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado y descontando los intereses que se hayan recibido; así como al pago de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . / Se condena en costas a la parte demandada'.

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la representación de la demandada,BANCO MARE NOSTRUM, S.A., interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala lo siguiente: '[...] desestime íntegramente la demanda interpuesta'. A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, la parte actora, Ramón y Benita , se opuso al recurso. Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por el término legal, remitió los autos a esta Audiencia, en donde quedaron registrados al número 190/2014. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, para todo lo cual señalamos el día de hoy.

En la tramitación de esta segunda instancia, no se ha cumplido el plazo procesal para dictar sentencia por la atención prestada a otros asuntos pendientes ante esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que siguen a continuación.

SEGUNDO: La demandada,BANCO MARE NOSTRUM, S.A. (sucesora deCAIXA PENEDÉS), sigue interesando en su recurso la desestimación de la demanda, mediante la cual los actores solicitan -y así ha sido acogido en la sentencia apelada-la nulidad de la orden de suscripción o compra de 100 títulos de participaciones preferentes serie XSC214965450, código A0DZ6Y, en fecha 9 de mayo de 2005; y, además, que se condene a la demandada a la restitución del capital invertido de 103.000 €, más los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción o compra hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado y descontando los intereses que se hayan recibido. La entidad emisora de las participaciones preferentes fueBANCAJA, cuyos activos financieros pasaron aBANKIAen marzo de 2011.

TERCERO: 1. La apelante reproduce la excepción de caducidad de la acción de anulación del contrato. Sin embargo, la tesis defendida en la sentencia apelada para fundar el rechazo de tal excepción se adecua a la doctrina del Tribunal Supremo recaída con motivo de la controversia generada con productos financieros complejos como los que han originado el presente procedimiento, unas participaciones preferentes. Así, las últimas sentencias sobre la materia, de 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610 , y de 21 de julio de 2016 ROJ: STS 3847/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3847, en las que se citan otras sentencias del Tribunal Supremo , mantienen lo siguiente respecto de la interpretación que merece el artículo 1301 del Código civil : 'En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas decontratos bancarios, financieros o de inversión, laconsumacióndel contrato, a efectos de determinar elmomento inicialdel plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo,nopuede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tenerconocimientode la existencia de dicho error o dolo. Eldía inicialdel plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita lacomprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquiridopor medio de un consentimiento viciado por el error'.

2. Los datos más importantes con que contamos en el presente caso son las alegaciones efectuadas en la extensa demanda y en los documentos con ella presentados:

- en la demanda se expone que los actores no acudieron a la oferta de recompra, mediante el método de subasta holandesa, de las participaciones preferentes deBANCAJAefectuada por elBANCO FINANCIERO Y DE AHORROS(BFA) y luego porBANKIAen noviembre de 2011, según el documento deCAIXA PENEDÉSacompañado con el número 10 de la demanda (folio 110);

- que el 'descubrimiento del pastel', como se alega en la demanda, se produjo a raíz del desplome deBANKIAen abril de 2012 (en mayo de 2012 se produjo la nacionalización delBANCO FINANCIERO Y DE AHORROS-BFA-, matriz deBANKIA) y las subsiguientes quejas al servicio de atención al cliente deCAIXA PENEDÉS(documentos números 15, 17, 18, 19 y 20 de la demanda) e información que recabaron de la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores), a tenor de los documentos números 21 y 22 de la demanda;

- que 'el 14 de mayo de 2012 la Comisión rectora del FROB acuerda la conversión en acciones deBFAde los 4.465 millones de euros que ya poseía en Participaciones Preferentes desde que el 28 de diciembre de 2010 solicitara ayuda económica al Estado';

- que, con fecha 22 de marzo de 2013, la Comisión Rectora del FROB [Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia que tiene por objeto gestionar los procesos de reestructuración y resolución de entidades de crédito, la cual está regulada en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre,de reestructuración y resolución de entidades de crédito] reconoció, ante el patrimonio neto negativo de BANKIA, una segunda ampliación de capital de 4.840 millones de euros, con exclusión del derecho de suscripción preferente, para dar entrada en el capital deBANKIAa los tenedores de participaciones preferentes y deuda subordinada, si bien el FROB imponía en todo caso un recorte medio para los tenedores de participaciones preferentes de un 38% (documento número 32, folio 353 y siguientes)

3. Habiéndose presentado la demanda el 24 de mayo de 2013, es evidente que, a partir de cualquiera de los momentos que acabamos de referir -y que constituirían eldies a quoo día inicial de la caducidad por conocimiento del error por parte de los actores-, no ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el citado artículo 1301 para el ejercicio de la acción de anulabilidad en los casos de error o dolo ['La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: / En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde laconsumacióndel contrato']. Este mismo criterio defendimos en nuestra sentencia de 23-X-2015 siguiendo las sentencias del Tribunal Supremo allí citadas.

4. En respuesta a los demás argumentos desarrollados en la alegación quinta del recurso ('LA CONSUMACIÓN DEL CONTRATO Y EL PLAZO DE CADUCIDAD'), así como en sus alegaciones tercera ('UNA PARTICIPACIÓN PREFERENTE DEBANKIAES UN TÍTULO VALOR') y cuarta ('EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES SOBRE EL QUE RECAERÍA EL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO ES EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE DICHOS TÍTULOS VALORES'), debemos añadir que es indiferente que la emisora de las participaciones preferentes fuera otra entidad,BANCAJA(ahoraBANKIA), mientras queCAIXA PENEDÉS(ahoraBANCO MARE NOSTRUM, S.A., la aquí demandada y apelante) actuó como intermediaria o comercializadora del producto, porque la petición principal articulada en la súplica de la demanda (página 82) y el pronunciamiento judicial recaen lógicamente en la nulidad de la orden de suscripción o compra de 100 títulos de participaciones preferentes suscrita conCAIXA PENEDÉS. Como mantiene el Tribunal Supremo en sus autos -por citar solo dos de los más recientes- de 9 de septiembre de 2015 (ROJ: ATS 6783/2015 - ECLI:ES:TS:2015:6783A ) y de 17 de febrero de 2016 (ROJ: ATS 1036/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1036A) siguiendo expresamente la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ROJ: STS 254/2015 - ECLI:ES:TS:2015:254 , así como sus sentencias de 30 de diciembre de 2014 RC 1674/12 )y de 10 de septiembre de 2014 ( RC 2162/11 ),la legitimación pasiva 'ad causam' recae en la entidad intermediaria para la adquisición de los títulos emitidos por un tercero, del mismo modo quela anulación de la operación y, como efecto derivado de esa anulación, la restitución del importe de la inversión con sus intereses legalesse centra enla orden de compra de acciones preferentes, la cualconstituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida de la inversión realizada en su día. Igual criterio defienden, por ejemplo, las sentencias de la Audiencia provincial de Vizcaya de 30 de junio de 2016 (ROJ: SAP BI 894/2016 - ECLI:ES:APBI:2016:894 y de Lleida de 28 de abril de 2016 ROJ: SAP L 391/2016 - ECLI:ES:APL:2016:391. Como dice esta última sentencia -que a su vez cita la de 25-6-15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 16 -,el error vicio se predica no de la entidad emisora del producto financiero de que se trate, con quien no contrata directamente el particular demandante, sino del propio intermediario financiero, que es quien incumple los deberes de información que a la postre son los causantes del consentimiento viciado emitido por el demandante que dio la orden de compra. Además, la actuación de la intermediaria no acabó con la formalización de la orden de compra, sino que el contacto de los clientes con las participaciones preferentes lo era a través deCAIXA PENEDÉS, a tal punto que la cuenta asociada para el cobro de los intereses estaba abierta enCAIXA PENEDÉSdocumento número 24 de la demanda -folio 241- y documento número 3 de la contestación a la demanda -folios 528 y siguientes), en donde también se cargaban las comisiones de custodia y administración a las que aludió el propio director de la oficina bancaria en Jaca cuando declaró en el juicio, Sr. Pedro Enrique .

5. En suma, como se desprende de todo lo expuesto y resalta la sentencia objeto de recurso en su fundamento de Derecho cuarto, último párrafo,CAIXA PENEDÉSno fue una mera depositaria o administradora de los valores adquiridos o simple ejecutor de la orden de compra dada por los clientes, a tenor de los documentos unidos a los autos -y como corroboran las declaraciones del propio demandante Sr. Ramón que constan en la grabación, e incluso las del testigo Don. Pedro Enrique -, sino que, por el contrario,CAIXA PENEDÉSrealizó una función de asesoramiento más allá de la condición de mera intermediaria o comercializadora del producto. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610, también referida a la adquisición de participaciones preferentes antes de la normativa MiFID, como en este caso, 'para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera', sino que 'basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'. Así ocurre en el presente supuesto, en el que fueCAIXA PENEDÉSla que ofreció el producto a los actores, como el Sr. Ramón explicó en el juicio, mientras que el mencionado testigo Don. Pedro Enrique añadió que, cuando los clientes preguntaron por la inversión del dinero, les explicaron que había varios productos, ninguno de los cuales les convencieron, y que el Departamento de Tesorería deCAIXA PENEDÉSinformó que para inversiones de más de 100.000 euros tenían las participaciones preferentes, por lo que les enviaron a Jaca dos documentos: una hoja firmada que contenía un resumen de ese producto y un folleto explicativo sin firma de 5 o 6 hojas.

CUARTO: 1. Respecto a los demás extremos controvertidos, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya consolidada, últimamente reproducida en sus sentencias de 25 de febrero de 2016, ya citada , y 21 de julio de 2016 (ROJ: STS 3847/2016 - ECLI:ES:TS :2016:3847), el incumplimiento de la obligación de informar adecuadamente no determina por sí la existencia del error vicio, pero permite presumirlo, de acuerdo con las sentencias del mismo Tribunal Supremo allí citadas. En el presente caso, tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio no apreciamos error alguno en las conclusiones a las que llega la sentencia apelada, de modo que no podemos decir que la demandada haya desvirtuado la presunción de error y su naturaleza excusable, a la vista de los datos de que disponemos y que ya han sido valorados acertadamente en la sentencia apelada, a cuyos argumentos nuevamente nos remitimos.

2. Así, aparte del perfil conservador de los clientes y su carácter de consumidores o usuarios, es decir, no profesional, solo contamos con la información por escrito dada en el momento de adquirir el producto que aparece contenida en los documentos 11 y 12 de la demanda (folios 112 y 114). En cuanto al riesgo y liquidez del producto, el primer documento contiene los siguientes datos: 'Fecha Opción Primera Recompra: 23/03/2015'; 'Vencimiento: Este activo no tiene vencimiento. El emisor puede amortizarlo a partir del año 10'. El segundo documento contiene también este último dato y con anterioridad añade lo siguiente: 'Las participaciones preferentes tienen un funcionamiento similar al de cualquier activo de renta fija pero con la peculiaridad de que no tienen una fecha fijada de amortización, y por lo tanto, el comprador de las participaciones preferentes no tiene nunca la certeza de cuando el emisor le cancelará la inversión realizada. De hecho, la entidad emisora de las participaciones preferentes tiene la posibilidad, a partir de una determinada fecha y de forma periódica, de amortizar la deuda emitida. A pesar de esto, las participaciones preferentes son instrumentos con liquidez ya que se pueden vender en el mercado secundario. /Las participaciones preferentes también se caracterizan, en general, porque no están obligadas a pagar el cupón prefijado si la sociedad emisora no tiene beneficios en el periodo correspondiente a la generación del cupón'.

3. La apelante arguye que, de acuerdo con el plazo de seis años establecido en el artículo 30 del Código de Comercio , no se conservan las órdenes de compra sino únicamente el duplicado de la orden como documento número 4 de la contestación a la demanda (folio 536); pero, en cualquier caso, la demandada no puede pretender que las consecuencias procesales derivadas de esa supuesta falta de documentación no recaigan en ella sino en la otra parte.

4. Siguiendo la repetida sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , podemos decir que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. El artículo 7 de la derogada Ley 13/1985 (de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros) define las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -sigue diciendo el Tribunal Supremo-, por lo que su titular no tiene un derecho de crédito frente a la entidad y no puede exigir el pago. Las participaciones preferentes no atribuyen a su titular un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos, sin vencimiento y cotizan en los mercados secundarios organizados. En los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación; y se sitúan, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

Por ello, el Tribunal Supremo concluye que se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 24/2012,de reestructuración y resolución de entidades de crédito, ya derogado.

5. El Tribunal Supremo mantiene asimismo que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007 [Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores], exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación»'.

'El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor fue detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV (Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, según estuviera ya o no en vigor la normativa MiFID). Resumidamente, lasempresas de inversión debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones concuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes. Y con posterioridad a la reforma de 2007, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente'.

6. Partiendo de todo ello, 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'. El Tribunal Supremo insiste sobre el mismo particular en los siguientes términos: 'No puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo de los productos contratados, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento,no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, yla empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correctasobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de labuena feen la contratación, sino porquelo impone la normativasobre el mercado de valores, que considera que esos extremos sonesencialesy que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

7. En el caso de autos, no consta una información previa más allá de la contenida en los documentos prerredactados antes transcritos, la cual no era adecuada ni suficiente a los efectos analizados. No se explicaba suficientemente y en términos comprensibles sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sino que solo se aludía a que su funcionamiento era similar al de cualquier activo de renta fija, pero no se informaba sobre sus riesgos, ni mucho menos con el alcance requerido a fin de que los clientes tuvieran un conocimiento preciso, no equivocado, sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado, principalmente que no estaba garantizado debido a las dificultades para su amortización o liquidez, lo que no podía colegirse del contenido de los documentos entregados a los clientes, antes transcritos. Por otro lado, de las explicaciones dadas por el testigo Don. Pedro Enrique no se desprende que se hubiera dado una mayor información que la contenida en los mismos documentos. Además, la información suministrada por escrito era equivocada o, al menos, equívoca en cuanto al plazo de amortización, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas, como aclara el Tribunal Supremo en la sentencia de continua referencia. No es de extrañar que con todo ello los demandantes creyeran estar comprando 'bonos' con un riesgo distinto al de las participaciones preferentes, y de hecho la palabra 'bonos' aparece en la orden de compra (documento número 5 de la demanda -f. 99- y documento número 5 de la contestación a la demanda -f. 538).

8. En respuesta a los demás argumentos desarrollados en el recurso, podemos añadir que la controversia no puede ser reducida al 'riesgo banco' al que aludió el testigo Don. Pedro Enrique en el juicio, es decir, al peligro genérico de quiebra de la entidad emisora del producto, como a la postre sucedió con la intervención estatal deBANKIAa raíz de la crisis económica española iniciada a partir, como tarde, de septiembre del año 2008 con motivo de la crisis financiera deLEHMAN BROTHERS, como es notorio. Precisamente, los clientes pueden valorar en mejor medida ese riesgo de insolvencia que concurre en cualquier entidad financiera si conocen previamente con claridad las garantías que ofrece el producto relacionadas con su liquidez, para lo que es preciso que reciban una información detallada, clara y suficiente, la que aquí no se dio, como hemos anticipado, aparte de que, como dice el Tribunal Supremo, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento. Naturalmente, el desplome deBANKIAy el consiguiente resultado negativo de la inversión han determinado la presentación de la demanda; pero este es solo el motivo que conduce a examinar la calidad del consentimiento prestado para saber si realmente concurre o no un error o vicio invalidante en la manifestación de la voluntad de contratar como consecuencia de los déficits de información examinados.

9. El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes y sobre las circunstancias determinantes del riesgo comporta que el error de los demandantes sea excusable. Según el Tribunal Supremo, quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

QUINTO: En el último motivo del recurso, se discute de forma subsidiaria la imposición de las costas de primera instancia con fundamento en que concurren importantes serias dudas de Derecho. Sin embargo, con independencia de las diversas resoluciones sobre la materia dictada por otros Tribunales, entendemos que la complejidad del caso que nos ocupa no es distinta a la que tienen la mayoría de los procedimientos. La interpretación de la expresiónserias dudas de Derechocontenida en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referida a la especial complejidad o dificultad que plantea la aplicación de las normas, debe ser interpretada restrictivamente, porque es lo propio de toda contienda y porque se trata de una excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento, de modo que es necesaria la concurrencia de un plus añadido que convierta en especial la situación jurídica -o de hecho- controvertida. En otro caso, llegaríamos a aplicar por esa vía el criterio de la temeridad, ya superado desde la Ley 34/1984 -salvo lo previsto en el apartado 2 del artículo 394 para la estimación parcial de la demanda-, a pesar de que la regla general es otra distinta, y está basada no en la idea de sanción sobre el litigante que ha perdido el pleito, sino en la del vencimiento y consiguiente contraprestación o responsabilidad civil por los gastos judiciales injustamente ocasionados a quien obtuvo la victoria, al haberse visto obligado a litigar.

SEXTO: Por todo ello, procede desestimar el recurso. Consiguientemente y dado que el caso no presenta serias dudas de hecho ni de Derecho, debemos imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398.1.

Fallo

FALLAMOS: 1. DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la demandada,BANCO MARE NOSTRUM, S.A., contra la sentencia referida, que CONFIRMAMOS íntegramente.

2. Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

3. Disponemos asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.