Sentencia Civil Nº 13/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 141/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 141/2009

ORDINARIO NUM. 738/2007

TARRAGONA NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 22 de diciembre de 2009.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por ARESA, representada por el Procurador Sr. Escoda y defendida por el Letrado Sr. Carbonell, por Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. Espejo y defendido por la Letrada Sra. Buil, en el Rollo nº 141/2009, derivado del Ordinario 738/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Tarragona, a los que se opuso Clara , representada por el Procurador Sr. Recuero y defendida por el Letrado Sr. Prieto.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Recuero Madrid, en nombre y representación de Dª Clara , contra D. Jose Ángel y contra la entidad ARESA SEGUROS GENERALES S.A., condeno a los demandados a pagar conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (18.857,12 ?) de principal, más los intereses legales que correspondan y se hayan devengado desde la fecha de presentación de la demanda. Y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales, debiendo cada parte asumir las propias y las comunes por terceras e iguales partes.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por ARESA y por Jose Ángel en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Clara se formuló oposición e impugnación de la que se dió traslado a las demás partes personadas, formulando también impugnación Jose Ángel , de la que se dió el oportuno traslado.

CUARTO.- Que por Clara se solicitó el recibimiento prueba y la práctica de documental, solicitud desestimada por auto de 4 de mayo de 2009 , que al no ser recurrido devino firme.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estimó en parte la demanda, se alzan los recursos de la entidad aseguradora de la asistencia médica de la actora y del oftalmólogo que realizó la intervención de las cataratas a la actora, al tiempo que se impugnó por ese mismo oftalmólogo y por la actora.

SEGUNDO.- Respecto de la apelación de Jose Ángel se ha opuesto por la parte demandante su interposición extemporánea, al haberse presentado sin el preceptivo traslado a las demás partes del escrito de interposición.

El motivo prospera. Se emplazó a las partes para formalizar los recursos anunciados el 16 de octubre de 2008 (folio 324 a 328). Los 20 días para formalizarlos concluían el día 20 de noviembre o, conforme al art. 135 , el 21 a las 15 horas. El escrito formalizando el recurso de Jose Ángel se presentó el 21 de noviembre, pero por providencia de 2 de diciembre se devolvió a la Procuradora que lo había presentado por falta de los traslados correspondientes a las demás partes (folio 353). Volviendo a presentarse el escrito el 9 de diciembre, situación que fue denunciada por la parte actora en escrito de 11 de diciembre (folio 368).

Con arreglo al art. 276 de la LEC cuando todas las partes estuvieran representadas por procuradores, cada uno de éstos deberán trasladar con carácter previo a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al tribunal, disponiendo el ultimo párrafo del referido art. que si el procurador omitiere la presentación de las copias, se tendrá a los escritos por no presentados o a los documentos por no aportados a todos los efectos, por lo que acreditada la falta de presentación en plazo los traslados procedentes, el escrito de fomalización del recurso ha de considerarse presentado fuera de plazo y el recurso ha de declararse desierto, y así lo ha considerado el auto de TS de 25 de septiembre de 2007 , que declara el carácter insubsanable de la falta de presentación del traslado.

Una vez rechazado el escrito de apelación del oftalmólogo, éste procedió a formalizar impugnación de la sentencia, en escrito en el que se reprodujo literalmente la apelación inicial, a lo que se opuso la demandante.

Sobre la cuestión planteada este Tribunal se pronunció en su sentencia de 23 de febrero de 2004 , en el sentido de estimar inadmisible la impugnación interpuesta por la parte que, presentando inicialmente escrito de preparación de apelación, no la interpone oportunamente en tiempo y forma, y ello por estimar que tal maniobra procesal supondría una vulneración de la dispuesto en el artículo 461 de la L.E.C ., puesto que dicho precepto regula la impugnación de la sentencia únicamente por aquellos que inicialmente no la hubiesen recurrido y que se mostraron en un principio conformes con la sentencia dictada, si bien, al abrirse la segunda instancia por voluntad del apelante principal, la ley les permite que aprovechen esa oportunidad e impugnen aquellos pronunciamientos que les han sido desfavorables, añadiendo la referida resolución que por el contrario, la impugnación no está pensada para conceder una doble plazo a aquellos que, teniendo inicialmente voluntad de recurrir y preparando su recurso con expresión de los concretos pronunciamientos que pretenden combatir, según disponte el art. 457 de la L.E.C ., dejan transcurrir el plazo para interponerlo y pretenden, por la vía de la impugnación, atacar los mismos pronunciamientos, ya que para ello la ley ya regula el recurso de apelación así como las consecuencias que conlleva la no interposición del recurso dentro del plazo establecido para ello (art. 458.2 de la LEC ). En el mismo sentido se pronunciaron las Audiencias Provinciales de Alicante, Sección 8ª en sentencia de 23/5/2009, Jaén, Sección 1ª , en sentencia de 21/4/2009, Barcelona, Sección 12ª , en Auto de 9/7/2008, Valencia, Sección 8ª , en sentencia de 7/11/2006 , entre otras. Así la primera de las referidas resoluciones, señaló que "emplazado por veinte días para interponerlo, dejó transcurrir dicho término sin hacerlo, produciéndose entonces la consecuencia prevista en el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, si el apelante no presenta el escrito de interposición dentro de plazo, se declarará desierto el recurso de apelación y quedará firme la resolución recurrida. La no presentación del escrito de interposición del recurso de apelación conlleva la preclusión del trámite. Este efecto preclusivo no significa otra cosa que la extinción de la posibilidad procesal de que se disponía por el transcurso del plazo establecido para hacerla valer, lo cual quiere decir que en esta situación concreta, la oportunidad que se perdió fue la de combatir la sentencia. Este criterio viene respaldado por la propia literalidad del precepto, al expresar el artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esa posibilidad no puede pretender recuperarla por la vía de la impugnación, en cuanto supondría rehabilitar una facultad procesal que en su momento caducó, al no haberse presentado el escrito de interposición dentro del plazo legalmente previsto, que los escritos de oposición al recurso, y en su caso, de impugnación de la sentencia, por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición".

Ateniéndonos a la doctrina referida y partiendo de que la apelación del oftalmólogo no se interpuso en forma al omitirse los traslados preceptivos, y que una vez ello efectuado no se encontraba en tiempo, el efecto de tener por desierto el referido recurso no puede superarse con la interposición de una impugnación combatiendo los mismos pronunciamientos que no se combatieron en tiempo y forma oportuna por medio de la apelación anunciada y no interpuesta, por lo que el recurso ha de desestimarse.

TERCERO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

CUARTO.- El recurso de ARESA se basa en afirmar la inexistencia de responsabilidad contractual del art. 1101 del CC , dado que la relación entre la aseguradora y el asegurado solo obliga a ésta a sufragar los gastos de lo servicios médicos que se presten al asegurado y no a prestar directamente esos servicios, ya que como aseguradora su objeto social es únicamente el de asegurar, excluyendo cualquier otra actividad comercial o de otro tipo, como la prestación directa o indirecta de servicios médicos o sanitarios. Que Jose Ángel actuaba con plena autonomía, según expresamente reconoció. Aresa no es deudora de los servicios sanitarios ni el doctor tiene la condición de auxiliar ni de dependiente de ARESA. Que la responsabilidad de la aseguradora únicamente puede derivar del incumplimiento del contrato respecto de la cobertura pactada o de las obligaciones previstas en la LCS. No se cubre la responsabilidad por negligencia del médico. No se puede acoger la responsabilidad de ARESA en que publicita una buena asistencia sanitaria, ya que no tiene un deber de vigilancia y control de la actuaciones de los facultativos, sino que la relación es directa entre el sanitario y el enfermo, es una relación contractual basada en la confianza entre ambos, no existiendo tampoco relación de dependencia.

La argumentación de la apelación consiste en reiterar las alegaciones de la oposición a la demanda y en negar la concurrencia de todos y cada uno de los criterios de imputación de responsabilidad a las entidades aseguradoras de asistencia sanitaria por parte de los tribunales, con olvido de que, de todos ellos, la sentencia de instancia asumió el de responsabilidad contractual de la apelante en razón a que en la publicidad de su actividad aseguradora se había comprometido a proporcionar una buena asistencia médica a su asegurada, obligación que se vio defraudada a consecuencia de la actuación del médico de la lista por ella proporcionada a la actora.

De las distintos criterios manejados por los tribunales en la fundamentación de la responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria, el adoptado por la sentencia recurrida pone el acento en la naturaleza contractual de la responsabilidad que contrae la entidad aseguradora. Se basa en que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia medica (SsTS 4/10/2004 y 17/11/2004 ). Históricamente no existía diferencias entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y el art. 105 de la LCS establecía como característica del seguro de asistencia sanitaria la circunstancia de que el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos. Ahora bien, ese deber se puede inferir de la forma de actuación de los facultativos, en virtud del principio de apariencia, o de los actos de publicidad de la entidad aseguradora, como ocurre en la sentencia del TS de 2/11/1999 , según la que el seguro se contrató en atención a la garantía de calidad, o en la de 4/10/2004, en que se contrató en atención a la garantía de una correcta atención al enfermo. En estos casos los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora, correspondiendo a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación o que se obliga como consecuencia del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación, actuando la garantía de la prestación contractual como criterio de imputación objetiva como garantía del servicio, teniendo la responsabilidad de la aseguradora un carácter contractual que no excluye la posible responsabilidad del sanitario frente al paciente con carácter solidario con la aseguradora, sin perjuicio del acción de regreso de ésta contra su auxiliar.

La doctrina anteriormente referida, derivada de la sentencia del TS de 4/12/2007 , encuentra confirmación en las sentencias del mismo Tribunal de 19/12/2008 , que señala: "es conveniente recordar aquí el resumen de las decisiones de esta Sala en relación a la imputación de responsabilidad a las entidades aseguradoras sanitarias, que se contiene en la sentencia de 4 diciembre 2007 EDJ 2007/274857 . Esta sentencia entiende que siempre hay un contrato con la aseguradora, en cuya virtud ésta debe responder, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero; en un sentido parecido se pronuncia la sentencia de 8 noviembre 2007 EDJ 2007/206019, con cita de las de 2 noviembre 1999 EDJ 1999/33530 y 19 junio 2001 EDJ 2001/15207. En sentido coincidente, con reproducción de la doctrina de la sentencia de 4/12/2007 , la sentencia de 4/6/2009 , señala, dentro de un resumen de la doctrina que el TS que ha venido estableciendo respecto de la responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por mala praxis de los facultativos, que las mismas son responsables "con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores (STS 2 de noviembre 1999 EDJ 1999/33530 : el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial, y también en la STS de 4 de octubre de 2004 EDJ 2004/147763 , en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo). En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio. Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

Por todo lo referido el motivo de apelación se rechaza.

QUINTO.- Con carácter subsidiario se invoca por la entidad apelante la infracción de los artículos 1101, 1902 y 1903 del CC en relación con los art. 4, 5, 8 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Se trata de unas cuestión nueva que se introduce en esta apelación, pues la oposición de la entidad apelante se basó exclusivamente en negar la relación de dependencia del médico codemandado con la entidad apelante, sin entrar a considerar la actuación del médico ya que ARESA nada tenía que examinar o controlar respecto de la actuación profesional del facultativo, tal y como expresamente se manifiesta en su misma apelación, y siendo que la introducción de nuevas cuestiones en vía de apelación alteran al controversia, atentan a los principios de preclusión e igualdad de partes (Ss TS 11/4 y 4/6/1994) y producen indefensión para el litigante adverso (Ss TS 22/7 y 20 /9/1994), lo que justifica el perecimiento del motivo (STS 24/11/1998 ), procede el rechazo del motivo de apelación.

SEXTO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

SÉPTIMO.- La impugnación de la demandante invoca, en primer lugar, la existencia de negligencia médica, de mala praxis durante el operatorio y postoperatorio con falta de previsibilidad, incumplimiento de deberes de documentación clínica y daño desproporcionado.

Los argumentos de apelación se basan en presunto incumplimiento del deber de documentación por pésima confección de la historia clínica, indebida planificación del cirugía cataratas y falta de consentimiento informado. Todo el motivo se limita a una exposición draconiana y subjetiva de los hechos históricos de la operación y de los posteriores a la misma, pero sin mención alguna de las pruebas que den fundamento a la invocada negligencia del oftalmólogo codemandado o al incumplimiento de los deberes que alega, por lo que no puede más que estimarse como una mera muestra de opinión interesada y personal de la parte, insuficiente para desmontar el juicio del Juez a quo, que expresamente rechazó la actuación negligente del referido profesional por falta de prueba de una actuación en tal sentido, y que aun admitiendo la existencia de una inapropiada colocación de la lente intraocular, concluyó que de ello no se puede deducir de lo probado que el daño posterior derive de ella.

Y por lo que se refiere a la invocada doctrina del daño desproporcionado, cabe reiterar, con el Juez de instancia, que la misma queda excluida dado que la prueba practicada en autos, sin otra que la contradiga, acredita que lo que le ha sucedido a la actora entra dentro de lo previsible y se encontraba reflejado en la fórmula utilizada para prestar el consentimiento informado, procediendo destacar que según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS de 20/7/2009 , el daño desproporcionado es el no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional, lo que excluye la consideración de un daño como tal si el mismo aparecía como posible y previsible.

Por lo referido el motiva se rechaza.

SÉPTIMO.- Pretende la actora la elevación del importe de la indemnización hasta la suma de 54.020,32 ? en base la incremento de la valoración de la secuela, la inclusión de un presunto perjuicio estético y a la inclusión de factores de corrección, pero todo ello lo hace en base a los meros criterios personales y sin aportación de la base probatoria que lo ampare y justifique, por lo que el motivo más que un intento de rectificación de un error o de una ilógica solución por la sentencia recurrida aparece como la muestra de un deseo sin amparo justificativo en motivos objetivos acreditados y objetivados, por lo que le motivo se rechaza.

OCTAVO.- Se pretende por la apelante la determinación de los intereses aplicable, con imposición de los legales desde la fecha de la demanda al profesional codemandado y de los del art. 20 de la LCS a la aseguradora, y ello debido a que la sentencia se limita a condenar al pago de los legales que correspondan desde la fecha de la demanda, pretensión que está en consonancia con lo solicitado en la demanda por la actora.

Es cierto que el actual artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro , según la redacción de la Ley 39/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, vigente al tiempo del acaecimiento del siniestro, dispone que "la indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial", de manera que en el supuesto de reclamación judicial del pago de la indemnización por parte del asegurador, no será precisa la petición al Juez de los intereses moratorios, y también lo es que, según señala la sentencia de TS de 4 de junio de 2009, "esta Sala ha seguido una línea interpretativa caracterizada por un creciente rigor en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma (SSTS 16 de julio EDJ 2008/124035 y 9 de diciembre 2008 EDJ 2008/234489; 12 de febrero 2009 EDJ 2009/13344 )" , a lo que añade que la mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, criterio coincidente con lo señalado por la sentencia del mismo Tribunal del 10/12/2004 , según la que "Cuando la mora este fundada «en una causa justificada» como acontece si no están determinadas las causas del siniestro, (determinación necesaria para saber si está o no comprendido dentro de la cobertura del asegurador), si se desconoce razonablemente la cuantía de la indemnización que ha de ser fijada por el asegurador, si determinadas las causas del siniestro (por ejemplo, que el incendio ha sido provocado) surgen claras sospechas de que pueda haber sido ocasionado por el propio asegurado, etc. A estos efectos cabe recordar la opinión que estima que no puede imputarse al deudor responsabilidad por los daños y perjuicios que, actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria. En esta línea de pensamiento ha de tenerse en cuenta la dificultad que en el régimen del contrato de seguro se produce en ciertos casos para precisar si el siniestro por el que reclame el asegurado cae o no dentro de la cobertura prevista en el contrato. En virtud de estas consideraciones, la jurisprudencia de la Sala Primera nos ofrece algunos supuestos en los que estima que concurre una circunstancia que libera al asegurador del pago de los intereses moratorios:

Cuando la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional, en especial cuando es discutible la pertenencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han determinado las causas de un siniestro y esto es determinante de la indemnización o su cuantía. Cuando exista discusión entre las partes, no del importe exacto de la indemnización, sino de la procedencia o no de la cobertura del siniestro.

Ateniéndonos a esa doctrina y teniendo en consideración que la cuestión de la responsabilidad de la entidad aseguradora de la asistencia sanitaria por los daños que puedan originar los médicos o las entidades que atienden a los asegurados no es una cuestión pacífica ni judicial ni doctrinalmente considerada, se estima procedente la aplicación de lo dispuesto en el art. 20.8 en su redacción vigente y estimar que el impago de la indemnización estaba fundada en una causa justificada, máxime si a las dudas respecto de la responsabilidad de la aseguradora unimos la falta de solicitud de los intereses del art. 20 en la demanda rectora de esta litis, postura que bien puede revelar las referidas dudas.

NOVENO.- El último motivo de la apelación pretende la imposición de las costas de primera instancia a los demandados, por estimar no equitativa su imposición cuando existieron reclamaciones previas a las partes, y ello aunque la estimación de la demanda ha sido parcial.

El motivo se desestima dado que choca con las previsiones legales del artículo 394 LEC y no es susceptible de tener acogida en la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, pues la diferencia entre la indemnización solicitada, de más de 54.000 ?, y los 18.857 concedidos la excluye.

DÉCIMO.- Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables".

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a las apelaciones interpuestas por ARESA y por Jose Ángel ni a la impugnación formulada por Clara contra la sentencia dictada el 26/9/2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas de los respectivos recursos a los apelantes.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.