Sentencia CIVIL Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 380/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00013/2019
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
N.I.G. 19130 42 1 2017 0004227
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2018-A
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000506 /2017
Recurrente: DEUTSCHE BANK SAE
Procurador: M PILAR ORTIZ LARRIBA
Abogado: PILAR MONTES YEBRA
Recurrido: Vicenta
Procurador: MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE
Abogado: CARLOS LOPEZ CAMPILLO
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 13/19
En Guadalajara, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de
Procedimiento Ordinario 506/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los
que ha correspondido el Rollo nº 380/18, en los que aparece como parte apelante DEUTSCHE BANK SAE,
representado por la Procuradora de los tribunales Dª Pilar Ortiz Larriba, y asistido por la Letrada Dª Pilar

Montes Yebra, y como parte apelada Dª Vicenta , representada por la Procuradora de los tribunales Dª María
Teresa López Manrique, y asistida por el Letrado D. Carlos López Campillo, sobre nulidad de condición general
de la contratación y reclamación de cantidad (gastos), y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA
ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO. En fecha 19 de octubre de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: FALLO 1.-ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Vicenta .

2.-DECLARAR la nulidad por abusivos del inciso 'gastos' y lo relativo a gastos procesales y preprocesales de la cláusula sexta del contrato de subrogación préstamo hipotecario de 16 de Octubre de 2008.

3.-CONDENARa la entidad demandada a eliminar tales incisos y referencias del contrato de subrogación de préstamo hipotecario y a devolver a la parte actora la cantidad de MIL VEINTE EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (1.020,95€), más los intereses legales desde el momento en que se efectuó el pago de dichas cantidades por la prestataria. Asimismo, dicha cantidad devengará, desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

4.-NO CONDENAR en costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la presente resolución remítase mandamiento al Registro de Condiciones Generales para la inscripción de esta sentencia'.



TERCERO. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de DEUTSCHE BANK SAE, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo en el día de la fecha.



CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dª Vicenta , declarando la nulidad parcial, por abusiva, de los incisos de la cláusula sexta del contrato de subrogación de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 16 de octubre de 2008, en lo relativo a la imposición a la prestataria de los gastos y lo relativo a gastos procesales y preprocesales, condenando a la entidad bancaria a eliminar los apartados de la cláusula que se declaran nulos y a devolver a la parte actora la cantidad de 1.020,95 euros, que se corresponde con los importes totales abonados en concepto de aranceles notariales (490,76 euros), aranceles registrales (135,79 €), y los gastos de gestoría (394,40 €), más los intereses legales de dichas cantidades desde el momento en que se efectuó el pago de cada uno de esos gastos, sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Frente a dicha resolución se alza la entidad financiera demandada oponiendo los siguientes motivos: (i) improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula sexta del contrato relativa a la asunción de los gastos por la prestataria, con infracción del art. 82 del TRLGDCU ya que no producen desequilibrio y fueron aceptados por la actora, sin que exista normativa imperativa que imponga los gastos notariales y registrales al prestatario, pudiendo imponerlos al consumidor, no debiendo asumir tampoco los de gestoría a falta de pacto expreso; (ii) improcedencia de la condena al Banco a restituir a la prestataria los gastos notariales y registrales, así como los gastos pagados a la gestoría, por haber consentido expresamente a efectuarlos desde el momento de aceptar las facturas, habiendo guardado silencio durante diez años; (iii) improcedente aplicación del art. 1303 del CC por afectar a terceros; e (iv) improcedente imposición de los intereses pues ha habido una retraso desleal en la reclamación.

Dado traslado del referido recurso a la parte actora, ésta se opone al mismo.



SEGUNDO. Sobre la nulidad por abusiva de la cláusula sexta de la escritura de subrogación del préstamo hipotecario de 16 de octubre de 2008 (doc nº 1 de la demanda).

La sentencia recurrida declara la nulidad por abusiva de parte de la cláusula sexta del contrato de subrogación del préstamo hipotecario suscrito por las partes el 16 de octubre de 2008 al atribuir a la prestataria la obligación de pago de los gastos notariales, registrales, y los de la gestoría, en relación con la preparación, subsanación, modificación y ejecución del contrato de subrogación del préstamo hipotecario, no por falta de transparencia sino por razón de su contenido pues, atendiendo a los términos omnicomprensivos de la cláusula, en la que el banco no asume ningún gasto y todos los asume la prestataria, no puede 'entender que el profesional hubiera podido razonablemente esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, este hubiera aceptado la cláusula en su integridad'.

La entidad financiera señala, por el contrario, que la referida clausula, si bien atribuye a los consumidores todos los costes derivados de la concertación de la subrogación del préstamo, no es nula pues no produce desequilibrio entre las partes ya que su contenido fue negociado y consentido expresamente con anterioridad a la firma de la escritura.

(i). En primer lugar, debe indicarse que nos encontramos ante una subrogación de préstamo hipotecario.

No es este el caso en el que el adquirente de un inmueble se subroga como prestatario en el préstamo suscrito por su transmitente, el vendedor. En este supuesto esta sala ha rechazado la restitución de los gastos por el prestamista en Sentencia de 11 de junio de 2018, Rollo 428/17. En este caso, es la entidad la que se coloca como nuevo acreedor, sucediendo al anterior en las mismas condiciones, mientras que permanece el mismo deudor. No puede hablarse así de un interés exclusivo del prestatario, sino que se ha de equiparar en cuanto a intereses económicos al préstamo hipotecario originario, dando el mismo tratamiento a las repercusiones económicas de la declaración de nulidad de la estipulación.

(ii). Sentado lo anterior, es preciso remitirse a la normativa y doctrina jurisprudencial española y de la Unión Europea, principalmente a los artículos 80.1, 82.1, y 89.3 del Texto Refundido del RDL 1/2007 de Consumidores y Usuarios y a las SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018, como hace la sentencia recurrida.

En concreto, la STS de 23 de diciembre de 2015 llama la atención sobre la generalidad y extensión de una clausula semejante a la ahora cuestionada, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, declarándola nula por abusiva pues llega a suplir y, en ocasiones, a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda que ' El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.

89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Dicha resolución, con base en dicho carácter general e indiscriminado, declara la abusividad de la cláusula en relación con la imposición al prestatario de todos esos gastos, notariales, registrales, de tasación del inmueble y de tramitación del préstamo, así como los derivados de los impuestos, de la contratación del seguro o los pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

Como señala dicha sentencia, con anterioridad, la STS 550/2000, de 1 de junio, ya había declarado la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda (gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación), con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original), pues por su naturaleza correspondían al vendedor. Asimismo, en la STS 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/ consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

Dicha sentencia, a diferencia de lo indicado en el recurso, si constituye jurisprudencia pues el 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre la cuestión, en las que, partiendo de la falta de negociación individualizada, declaró abusiva la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación. Dichas sentencias concluyen que la cláusula controvertida es abusiva, ' y no solo parcialmente sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/ consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario'.

(iii). Trasladando dicha jurisprudencia al presente supuesto, del propio redactado de la cláusula sexta de la escritura de subrogación del préstamo hipotecario suscrito entre las partes, al igual que en la cláusula analizada en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, se deduce claramente que se atribuye a la parte prestataria la totalidad, sin excepción, de los aranceles y gastos que la operación de subrogación del préstamo con hipoteca lleva consigo; los generados como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública e inscripción de subrogación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (impuestos, Notaria, Registro y tramitación) y, además, todo gasto futuro que surja durante la vida del contrato ante eventuales modificaciones o novaciones del mismo hasta su cancelación registral. Se trata, pues, de una cláusula de carácter general y onni- comprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que, como dice la sentencia recurrida, razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas clausulas en su integridad.

Así pues, dicha cláusula, considerada en su totalidad, es nula pues no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la suscripción de la subrogación del préstamo hipotecario entre las partes, sino que hace recaer su totalidad sobre la prestataria; es decir, les atribuye de forma genérica e indiscriminada todos los gastos, lo que razonablemente no hubieran aceptado en el marco de una negociación individualizada, por lo que debe ser subsumida dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Tal conclusión no ha sido desvirtuada por la prueba realizada en el acto del juicio, pues el Banco, a quien correspondía la carga de la prueba de conformidad con lo establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, no ha acreditado que dicha cláusula fuera negociada de forma individualizada. Se limita a afirmar que hubo un consentimiento expreso a asumir dichos gastos con carácter previo a la suscripción de la escritura pues aceptó las facturas que le fueron remitidas y las pagó; pero ello es una consecuencia del contenido de la obligación impuesta en la cláusula, pero no tiene nada que ver con la negociación individual de la cláusula, pues para que ésta hubiera tenido lugar hubiera sido preciso que la prestataria hubiera podido participar en su elaboración e incorporación, y no consta -en absoluto- que pudiera haberlo hecho.

En consecuencia, procede la declaración de nulidad, por abusiva, de la totalidad de la cláusula sexta del contrato de subrogación del préstamo hipotecario suscrito por las partes, lo que supone la desestimación del motivo de apelación alegado por la parte demandada.

Cuestión distinta es que, como señalan las SSTS de 15 de marzo de 2018, tantas veces referenciadas, la abusividad de toda la cláusula y su subsiguiente nulidad, suponga que todos los gastos derivados de ese contrato de subrogación de préstamo con garantía hipotecaria deban ser asumidos por la entidad bancaria, debiendo decidir cómo han de distribuirse entre las partes. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la cláusula contractual examinada, a diferencia de lo que se mantiene en el recurso, sino a las consecuencias de dicha nulidad, lo que será objeto de análisis en los apartados siguientes, en cuanto que ello sea objeto de impugnación en el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO. Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula sexta del contrato de subrogación del préstamo hipotecario.

La sentencia recurrida, tras la declaración de nulidad de la cláusula de los gastos hipotecarios, atribuye al banco el abono de éstos.

La parte demandada señala que la nulidad de la cláusula no debe conllevar la restitución por el Banco de todos los gastos abonados por la prestataria.

(i). Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula sexta del contrato, comparte la Sala, casi en su integridad, la tesis que mantiene la sentencia apelada pues no hace sino seguir la doctrina sentada por el TJUE que, en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, literalmente señala ' 61. ...el artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal clausula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que estaría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. Por su parte, la STJUE de 26 de enero de 2017, en relación con el art. 6.1 señala, 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.

Quiere con ello decirse que, una vez declarada abusiva una clausula, ésta no puede tener efectos vinculantes para el consumidor y éste tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva, restableciendo la situación como si la cláusula no hubiera existido.

Ahora bien, el que la cláusula abusiva sea expulsada del contrato y tenida por no puesta no significa que el Banco predisponente deba asumir, sin más, el pago de todos los gastos contemplados en dicha cláusula. No consideramos que tales efectos deban consistir en, una vez expulsada del contrato la cláusula abusiva, revertir completamente la situación creada por la misma y resolver, en sentido contrario; es decir, que sea la entidad bancaria quien deba pechar con la totalidad de los gastos e impuestos, restituyéndoselos a los consumidores.

Esta cuestión, a falta de un pacto individual válido, dependerá de la norma sectorial o específica que regule cual sea el sujeto que deba soportar ese gasto. El tribunal deberá verificar en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, qué gastos han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en qué proporción.

Este es el criterio establecido en las dos citadas SSTS de 15 de marzo de 2018 y más recientemente en la STS 725/2018 de 19 de diciembre de 2018 que señala ' Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

(ii). Por otra parte, la entidad financiera no puede apelar a que el abono de los gastos se ha efectuado por la prestataria a un tercero para rechazar la devolución a los mismos de las cantidades que le hubiera correspondido pagar a ella, pues fue quien unilateralmente impuso esa cláusula declarada nula.

En relación a ello, la STS 725/2018 de 19 de diciembre señala ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.'.

Es decir, si la entidad financiera demandada incluyó a su instancia en la escritura pública una estipulación nula que obligaba a la prestataria al desembolso de unos gastos como consecuencia de tal estipulación, una vez declarada su nulidad por abusiva, es la parte predisponente quien tiene que asumir las consecuencias de tal declaración de nulidad, entre los que se encuentra la restitución a la prestataria de las cantidades indebidamente abonadas. Una vez que la sentencia diga que el deudor verdadero de ciertas cantidades es la entidad financiera, el pago hecho por la prestataria será pago hecho por tercero distinto del deudor, lo que, según el art. 1158 del CC, les da acción contra la entidad bancaria que era la deudora a quien incumbía el pago, pago que fue ilícitamente desviado a la prestataria, en virtud de una cláusula abusiva.

Por tanto, si bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar la consumidora-prestataria no las cobró el Banco-prestamista, sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía, por lo que al abonarlo a quien pagó por su cuenta, la consumidora recuperará la indemnidad en su patrimonio.

En consecuencia, aplicando la jurisprudencia expuesta a todos los gastos, debemos desestimar las alegaciones realizadas por la parte demandada en su recurso y analizar cada una de las partidas impugnadas cuyo importe fue cargado a la actora, y verificar, si desde la perspectiva de la legalidad vigente, fue correcto o, por el contrario, debió cada uno de sus importes ser afrontado, en todo o en parte por la entidad bancaria- prestamista, y, si en su caso procede su restitución.



CUARTO. Sobre los gastos notariales.

La resolución recurrida establece que la intervención notarial en el otorgamiento de la escritura pública de subrogación en el préstamo hipotecario se realiza en interés exclusivo de la entidad prestamista y, en consecuencia, sólo a ella le correspondería el pago de los gastos derivados de ello.

Contra dicho pronunciamiento se alza la entidad bancaria alegando que los gastos notariales deben ser abonados, con carácter de exclusividad, por la prestataria, al amparo del RD 1426/1989 pues fue quien solicitó la garantía y, por lo tanto, su importe no puede ser devuelto a ella.

(i). La subrogación en el préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye el derecho real de hipoteca, exigiendo el Código Civil y la Ley Hipotecaria la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

La normativa vigente que regula esta cuestión está recogida en el art. 63 del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, que dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en la norma Sexta de su Anexo II (Normas generales de aplicación) que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, la S.T.S. 705/2015, de 23 de diciembre, al referirse a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tras reproducir la regulación existente al respecto, añade, que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda,el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'. Pero después dice que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Ello ha quedado solventado por las SSTS de 15 de marzo de 2018 que, refiriéndose a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, señalan que, ' en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en la que están interesados tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, existe la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral'.

Para proceder a esta distribución hay que considerar que es un hecho notorio conocido por todos, que, en esta clase de contratos, generalmente es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del prestatario a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de 2011. Igualmente, no admite duda alguna que, tanto la entidad bancaria demandada como la prestataria, tienen interés en el otorgamiento de la escritura pública. Es el prestamista quien se beneficia del otorgamiento de la escritura pública porque así el crédito es ejecutivo, art. 517 LEC, debiendo presentar, para hacer efectiva tal posibilidad, copia expedida con tal carácter ( art. 233 RN); y ello aparte de la preferencia que le otorga al crédito en los términos que señalan los arts. 1923.3 CC y 90.1-1 LC. Asimismo, el cliente está interesado en obtener y disponer de las cantidades prestadas, así como en aspectos tan importantes como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, en los que habrá de estar a los límites que estable la normativa específica aplicable ( arts. 693 LEC y 114 LH). Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 RN. En último lugar, no debemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer unos tipos de interés menores, en interés del consumidor, que, si se tratara de un préstamo contratado sin esa intervención notarial, como ocurre, por ejemplo, en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia, así mismo, del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario. Así pues, debe entenderse que ambas partes están interesadas en la intervención del fedatario público, pues sin la misma no puede tener acceso al Registro de la Propiedad la garantía real de hipoteca y sin ésta es notorio que es extremadamente difícil que el banco conceda el préstamo en unas determinadas condiciones.

Pues bien, concluyendo que de la intervención notarial se benefician tanto la entidad prestamista como los consumidores-prestatarios en plano de igualdad, declarada la nulidad de la cláusula que imponía íntegramente el abono de los gastos derivados de dicha intervención al consumidor, y sin que podemos olvidar que el efecto de la cláusula declarada nula supone 'el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' (STJUE de 21 de diciembre de 2016), consideramos, pues, que ambas partes deben asumir por partes iguales el abono de los aranceles notariales. El hecho de expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el pleito, como alega la parte actora.

Así, los aranceles notariales que forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones serán satisfechos por las partes, por mitad, pero las copias lo serán por quien lo solicite, y si no consta, deberán ser abonadas por mitad. Quedan exceptuados los importes abonados por el timbre de la matriz que son a cargo de la prestataria, siendo a cargo de quien lo solicite el timbre de las copias.

(ii). En consecuencia, diferimos de lo dicho en la sentencia de instancia en este punto al imputar íntegramente a la entidad bancaria los gastos notariales, pues entendemos que debe realizarse un reparto igualitario entre las partes contratantes pues no consta que fueran solicitados exclusivamente por una de ellas.

Por ello, de los gastos notariales que se detallan en el documento 2 de la demanda y que fueron abonados íntegramente por la prestataria, por importe de 346,75 euros, la entidad prestamista debe abonar 173,38 euros, que se corresponden con la mitad, sin que se descuente ninguna cantidad por timbre de la matriz que le correspondería en exclusiva a la prestataria pues no viene especificado.

Debemos considerar que el importe de 144,01 euros por el acta de notificación y requerimiento no debe incluirse, a diferencia de la sentencia, pues se otorga en interés exclusivo de la prestataria como forma de constancia de la comunicación al acreedor originario 'Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón' conforme al art. 2 Ley 2/1994 de 30 de marzo: '.... La aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente se la notifique a la entidad acreedora y la requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo hipotecario en que se ha de subrogar.'.

Por lo que estimamos parcialmente el recurso en este particular.



QUINTO. Sobre los gastos registrales.

También la sentencia recurrida imputa al prestamista el abono de los gastos registrales, tras declarar la nulidad de la cláusula.

Contra dicho pronunciamiento se alza la entidad bancaria alegando que los gastos registrales deben ser abonados exclusivamente por la prestataria dado que son los interesados en obtener el crédito, siendo la garantía accesoria del mismo.

(i). La disposición que regula esta materia es el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. La Norma Octava de su Anexo II dispone en su apartado 1 que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. En cuanto pueda ser de interés al caso, recordamos que con arreglo a estos apartados del art.

6 LH, ' La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c)'.

La interpretación de estas normas muestra que la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria tiene lugar a favor del prestamista, que es el titular del derecho de crédito garantizado por el derecho real, de suerte que en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte del prestatario puede ejecutar la garantía. Por otra parte, es también el banco quien tiene interés en asegurar el derecho que se inscribe, pues la falta de inscripción no es que dificulte o impida la ejecución de la garantía, es que al ser constitutiva del derecho la inscripción registral, si falta no llega a nacer la hipoteca ( arts. 1875 CC, 145 LH). Pero también beneficia al prestatario, pues sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés, ni habría obtenido dicho préstamo en tales condiciones financieras, indudablemente más favorables que sin la referida garantía.

Por ello, estimamos que también los gastos de inscripción de la hipoteca deben ser repartidos recíprocamente entre ambas partes y por mitad.

(ii). En consecuencia, diferimos de la imputación de todos estos gastos registrales al Banco que hace la sentencia de instancia, pues entendemos que debe realizarse un reparto igualitario entre las partes contratantes. Por ello, los gastos registrales que se detallan en el documento 3 de la demanda por importe de 135,79 euros, y que fueron abonados íntegramente por la prestataria, deben ser abonados por mitad por las partes, debiendo restituir a la actora la cantidad de 67,90 euros. Se estima, pues, el recurso en este particular.



SEXTO. Sobre los gastos de gestoría.

La sentencia recurrida declara nula la cláusula por abusiva en cuanto impone los gastos de gestoría exclusivamente al prestatario, condenando a la entidad financiera a abonar los derivados de la gestión propia del préstamo hipotecario (394,40 euros).

Dicho pronunciamiento es recurrido por la entidad bancaria por considerar que es improcedente su declaración de nulidad y su imposición a la entidad prestamista.

(i). Que esa cláusula es nula no cabe la menor duda, como ya antes hemos indicado, debiéndose citar aquí el art. 85.5 TRLGDCU que declara, como condiciones abusivas 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. También el art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios, señala que 'las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo...'.

En consecuencia, la impugnación efectuada al respecto por la entidad bancaria debe ser desestimada.

(ii). En cuanto al abono de los gastos de gestoría, la solución de esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto.

El argumento principal para imputar los gastos de la tramitación del préstamo a la entidad prestamista, como hace la sentencia, se fundamenta en que su contratación debe ser voluntaria para el consumidor y en ningún caso puede admitirse como válida su imposición por el empresario. Tal argumento podría aceptarse si los servicios los realizara la entidad financiera prestamista, pero ello no es así, dado que los servicios los realiza una tercera persona o una entidad ajena a ambas partes, que, actúa, como se verá, en interés de ambos, cuya función principal es la de llevar la escritura a su inscripción en el Registro de la Propiedad, pagar los honorarios del Registrador y del Notario, pagar los impuestos, etc.

Que pueda existir falta de trasparencia en ocasiones u opacidad en la designación de los gestores no significa que la intervención del gestor en la tramitación de determinados asuntos del préstamo hipotecario no se haga en interés del consumidor. Las actuaciones que se realizan en interés del prestatario son el pago de los impuestos, o la gestión de las actuaciones registrales y notariales de la compraventa de la vivienda, cuando el préstamo hipotecario está vinculado a la financiación de dicha compraventa. Pero no es menos obvio que el prestamista tiene el mayor interés objetivo en la inscripción, pues sin ella habrá prestado una cantidad de dinero que suele ser elevada y no será titular de la garantía hipotecaria que le movió a conceder aquél. Así pues, beneficia la pronta y eficaz tramitación a las dos partes y no solo al cliente prestatario.

Resulta pues, que en los servicios prestados por la gestoría en relación con el préstamo hipotecario están interesados ambas partes porque van encaminados al éxito de contrato y a realizar gestiones necesarias para lograr la finalidad contractual perseguida, aunque sean de carácter técnico o burocrático a practicar ante el fedatario público y el registrador, siendo útiles para la constitución de la hipoteca y también para la formalización del préstamo concedido, por lo que, a diferencia de lo indicado en la sentencia, han de asumir el coste correspondiente por partes iguales, estimándose así, en parte, el recurso de la entidad bancaria.

Por otro lado, no puede aceptarse que como el gasto de la gestoría fue realizado por una entidad ajena al prestamista y que la factura fue emitida por aquella frente al consumidor, éste no tiene acción para reclamar frente al banco, y ello porque si fue así lo fue porque la entidad financiera lo impuso al prestatario al incluir la cláusula de gastos declarada nula. No consta que el encargo lo realizara el consumidor prestatario, sino que se trata de un encargo generalmente solicitado por el Banco y, como se ha razonado, en interés de ambos, que el prestatario ha pago íntegramente, cuando tal gestor realizó una serie de trámites en interés de ambos, por lo que, si así fue, el banco debe reintegrar al consumidor la parte que pagó indebidamente.

Como los honorarios por la gestión de la subrogación del préstamo hipotecario ascendieron a la cantidad de 336,40 euros (doc 4), la entidad demandada sólo debe restituir la mitad, es decir, 168,2 euros, y el resto se considera que debe ser abonado por la parte demandante en cuanto beneficiaria también del servicio prestado por la gestoría. Como en el supuesto de los aranceles notariales, no procede incluir los gastos por la gestión del acta de notificación al anterior acreedor.

SEPTIMO. Sobre los intereses.

La sentencia recurrida condena al pago de los intereses generados por los gastos abonados por la demandante y que deberían haberse realizado por la entidad bancaria desde el momento del pago de los mismos.

La entidad bancaria impugna dicho pronunciamiento alegando una aplicación incorrecta del artículo 1.303 del CC, al extender el pago de los intereses legales de las cantidades a restituir por la declaración de nulidad de la cláusula de gastos litigiosa al Banco, cuando él no ha tenido en su poder las cantidades que debe restituir, habiendo actuado de buena fe.

(i). Esta cuestión ha sido zanjada por la STS 725/2018 de 19 diciembre de 2018, que señala que ' En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Por ello, la prestataria no solo tiene derecho a la restitución de dichas cantidades sino también a sus intereses desde el momento de su pago hasta su reintegro por parte de la entidad financiera, a fin de recuperar la indemnidad de su patrimonio.

(ii). Por otra parte, no es apreciable una actuación desleal o contraria a la buena fe por parte de los reclamantes, pues la dilación existente entre la época de pago al tiempo del otorgamiento de la escritura y la actual reclamación es consecuencia de la posibilidad que ha abierto en tal sentido la nueva doctrina jurisprudencial elaborada por la Sala I del Tribunal Supremo y por el TJUE, razón por la cual no podemos sino seguir aquel criterio general, rechazando la pretensión contraria sostenida en el recurso de apelación.

Por ello, en materia de intereses, esta Sala no observa razón alguna que justifique un criterio distinto del seguido por la Juez de instancia, por lo que el motivo alegado por la entidad financiera debe ser desestimado.

OCTAVO. Sobre las costas procesales. Respecto a las costas de la alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con la revocación de la sentencia de instancia en el sentido indicado, no procede hacer su imposición conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Pilar Ortiz Larriba, en nombre y representación de DEUTSCHE BANK SAE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GUADALAJARA, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 506/2017, con fecha 19/10/2017.

En consecuencia, debemos revocar parcialmente la misma, debiendo indicar los puntos 2 y 3 de su Fallo: '2.- DECLARAR la nulidad por abusiva de la cláusula sexta del contrato de subrogación préstamo hipotecario de 11 de diciembre de 2007.

3.- CONDENAR a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y referencias del contrato de subrogación del préstamo hipotecario y a devolver a la parte actora la cantidad de 409,48 €, más los intereses legales desde el momento en que se efectuó el pago de dichas cantidades por la prestataria. Asimismo, dicha cantidad, devengará, desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos'.

No procede imponer las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.