Sentencia CIVIL Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1002/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº1002/CL-978/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1131/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 13/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a diecisiete de enero de dos mi veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1131/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación
entablado por la parte demandada, BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora Doña Silvia
Pastor Berenguer, con la dirección del Letrado Doña Rocio Robles Rodríguez; y, como parte apelada, la parte
actora, Don Sixto , representado por la Procuradora Doña María Carmen Díaz García, con la dirección del
Letrado Don Cayetano Sánchez Butrón.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1131/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por laProcuradorade los Tribunales, doña María Carmen Díaz García, en nombre y representación de don Sixto , frente al BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 4 de abril de 2005 y de la decimoquinta de la escritura de 27 de diciembre de 2006; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. Condeno al BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA a devolver a la parte actora 1.157,5 EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (que corresponden a 460,22 euros en concepto de Notaría, 204,28 euros en concepto de registro y 493 euros de gestión), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor delacreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3. Absuelvo al demandado por la restitución de cantidades concernientes al IAJD y a los timbres.

4. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario de 2005, referente a intereses de demora; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

5. DECLARO LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO (cláusula sexta bis de la escritura de 2005, apartados 1, 2, 3, 4, 5 y 7); y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

6. Se mantiene la vigencia de los contratos en todo lo no afectado por la presente resolución.

7. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1002/CL- 978/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día siete de enero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato, sexta bis reguladora del vencimiento anticipado y sexta reguladora de los intereses de demora, incorporadas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 4 de abril de 2005 así como la cláusula financiera décimoquinta reguladora de los gastos del contrato y sexta reguladora de los intereses de demora y sexta bis reguladora del vencimiento anticipado contenidas en la escritura de novación y ampliación del citado préstamo hipotecario suscrito en la fecha 27 de diciembre de 2006. La parte actora solicitaba del mismo modo la condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la actora 'las cantidades que hubieran sido satisfechas por la actora en aplicación de la cláusula declarada nula y, por los conceptos de impuesto de actos jurídico documentados, gastos del Registro de la Propiedad, de notaria y gestoría con los intereses que correspondan'.

La Sentencia de instancia estimó la demanda de forma parcial, declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas quinta y décimoquinta reguladora de los gastos del contrato contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de abril de 2005 y de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 27 de diciembre de 2006, así como de la cláusula financiera sexta reguladora de los intereses de demora y sexta bis reguladora del vencimiento anticipado contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de abril de 2005 impugnadas y condenando a la demandada al pago de la cantidad de 1.157'5.-€ en concepto de cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato que se correspondían a: 460'22.-€ como gastos de notaria; 204'28.-€ como gastos de registro; y 493.-€ como gastos de gestoría con los intereses legales desde el pago. Absolvía a la demandada de pago de las cantidades correspondientes a la liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados y ' los timbres'. No se imponían las costas de la instancia a ninguna de las partes.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega la improcedencia del pronunciamiento de nulidad de la cláusula impugnada de gastos contenida en la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario así como del pronunciamiento de condena al pago de los gastos ocasionados por la misma y del pronunciamiento de condena al pago de los gastos de notaría y de gestoría en referencia a la declaración de nulidad de la estipulación financiera quinta contenida en la escritura de préstamo hipotecario entendiendo que solo le pueden ser repercutidas a su cliente a mitad de dicho importe.

La parte actora se opone al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de examinar si procede la declaración de nulidad de la cláusula controvertida de gastos en la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario al atribuir de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: 'Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Así pues, la cláusula financiera décimoquinta de la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararla abusiva.

En consecuencia procede denegar la pretensión de la parte demandada y confirmar la resolución judicial de la primera instancia declarado la nulidad de la cláusula impugnada.



TERCERO.- Se impugna por la entidad apelante la obligación de restituir al actor el pago de los gastos de Notaría, gestoría y de inscripción en el Registro de la Propiedad derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula financiera quinta, al entender solo debe satisfacer la mitad de los gastos de notaria y de gestoría, así como los derivados de la cláusula financiera décimoquinta contenida en la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario, al entender no debe satisfacer ninguno de los gastos a que ha sido condenado en aplicación de esta cláusula. Hacemos un pronunciamiento conjunto de todos los gastos a cuyo pago ha sido condenado el recurrente.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En cuanto a los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la citada STS número 46/2019, de 23 de enero, también ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago de este concepto: '

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Así pues, como la Sentencia recurrida condenó a restituir la totalidad de la suma correspondiente a los gastos notariales (460'22.- €), en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la referida cantidad, esto es, 230'11.- €. Por el contrario procede confirmar la condena de la apelante a la devolución a la prestataria de la suma de 204'28.- €, cantidad total abonada indebidamente por la prestataria por el concepto de gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

En relación con los gastos de gestoría, también la misma STS número 46/2019, de 23 de enero, ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En consecuencia, como la Sentencia de instancia había condenado a devolver la totalidad de la cantidad abonada por este concepto 493.-€, procede reducir la condena a restituir la mitad y así la cantidad de 246'50.- €.



CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia no ha sido recurrido por ninguna de las partes.

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QUINTO.- La estimación del recurso de alzada de la parte demandada es parcial. Ello supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes de conformidad con el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para recurrir al haber sido estimado parcialmente su recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación parcial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1) Se declara abusiva y en consecuencia la nulidad de las cláusulas financieras quintay decimoquinta reguladoras de los gastos de los contratos contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada por las partes en la fecha 4 de abril de 2005 y en la escritura pública de novación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 27 de diciembre de 2006 acordando la supresión del contrato.

2) Del mismo modo debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula quinta y decimoquinta reguladoras de los gastos de las escrituras de préstamo hipotecario y de novación y ampliación de préstamo hipotecario anteriormente referenciadas en la cantidad de 680'89.-€ que se desglosan en la cantidades siguientes: 230'11.- € por gastos de Notaría; 204'28.- € por gastos de Registro de la Propiedad y 246'50.-€ por gastos de gestoría, más el interés legal desde la fecha del pago de cada cantidad.

3) Se absuelve a la demandada de la pretensión de condena al pago de la cantidad reclamada en concepto del impuesto de Actos Jurídico Documentados y de 'timbres' en los términos indicados por la sentencia recurrida.

4) Se mantienen el resto de pronunciamientos de la instancia no recurridos.

5) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 6) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-