Sentencia Civil Nº 131/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 362/2012 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 362/12

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete, Incidente Concursal 841/11

APELANTE: HORMIGONEZ CEBRIAN, S.A.

Procurador: Rafael Romero Tendero

APELADOS: ADMON. CONCURSAL HORPREYMA S.L.

HORPREYMA, S.L.

HORPREYMA COMERCIAL S.L.

HORPREYMA TOLEDO, S.L.

S E N T E N C I A NUM. 131/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a cinco de julio de dos mil trece.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 841/11 de Incidente Concursal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por Federico , Jon y Inmaculada , como Administradores Concursales de la Mercantil HORPREYMA S.L. en Liquidación y HORPREYMA S.L. en Liquidación, contra HORPREYMA S.L., HORPREYMA COMERCIAL S.L., HORMIGONES CEBRIÁN S.A. y HORPREYMA TOLEDO S.L.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2.012 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la demandada Hormigones Cebrián S.A. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 17 de mayo de 3.013.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la Administración Concursal de Horpreyma SL y de Horpreyma Comercial SL, contra Horpreyma SL (en liquidación), Horpreyma Comercial SL (en liquidación), Horpreyma Toledo SL, en situación de concurso, representados por la Procuradora Dª Pilar González Velasco, y Hormigones Cebrián SA, representada por el Procurador D. Rafael Romero Tendero: - se declara la ineficacia de las compensaciones efectuadas entre las codemandadas Horpreyma SL, Horpreyma Comercial SL, Horpreyma Toledo SL y Hormigones Cebrián SL, con los efectos inherentes y, en concreto los que a continuación se detallan. - se declara que Hormigones Cebrián es deudor de Horpreyma SL en la suma de 497.994,26 euros, condenándola al reintegro o pago de la citada cantidad a favor de Horpreyma SL. -se declara que Hormigones Cebrián SA es acreedor de Horpreyma Comercial SL por 51.685,29 euros, como crédito subordinado. -se declara que Horpreyma Toledo es deudor de Horpreyma Comercial en la suma de 33.691,03 euros, condenándola al pago de la citada cantidad a Horpreyma Comercial SL. -se condena a los demandados a estar y pasar por la presente sentencia. -se imponen las costas de este incidente a la parte demandada.- Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación, que se tramitará de forma preferente.- Así lo acuerda, manda y firma Eva Martínez Cuenca, Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil de esta localidad.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Hormigones Cebrián S.L., representada por medio del Procurador D. Rafael Romero Tendero, bajo la dirección del Letrado D. José Ramón Jarones Martín- Aragón, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las demás partes, por las mismas no se hizo alegación alguna, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo el Procurador Sr. Romero Tendero en nombre y representación de Hormigones Cebrián S.A.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Mateos Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación en nombre y representación de 'Hormigones Cebrián, SL' contra la sentencia de la Juez de lo Mercantil de Albacete de 13 de enero de 2012 , dictada en un incidente concursal promovido por los Administradores Concursales de las entidades 'Horpreyma, SL, en liquidación' y 'Horpreyma Comercial, SL, en liquidación'.

La sentencia aludida fue estimatoria de la demanda, declarando la ineficacia de las compensaciones efectuadas entre las codemandadas 'Horpreyma SL', 'Horpreyma Comercial SL', 'Horpreyma Toledo SL' y 'Hormigones Cebrián SL', con los efectos inherentes y los que detalló.

La apelante debía a 'Horpreyma SL' la cantidad de 497.994,26 € y a 'Horpreyma Toledo SL' 33.691,03 €, y era acreedora de 'Horpreyma Comercial SL' por importe de 888.635,90 €. 'Horpreyma SL' y 'Horpreyma Toledo SL' cedieron a 'Horpreyma Comercial SL' sus créditos y ésta compensó su deuda con 'Hormigones Cebrián, SL' por importe de 531.685 €, quedando pendiente por ello una deuda frente a la apelante de sólo 356.950,61 €.

Los Administradores Concursales promovieron la acción de rescisión contra las operaciones descritas, que la sentencia apelada declaró ineficaces.

SEGUNDO.-La apelante insiste por medio de su recurso en los mismos argumentos que empleó en la primera instancia, consistentes en sostener que la posibilidad de promover el incidente había precluído y en negar la procedencia de la rescisión.

Respecto de la preclusión la apelante sostenía y sostiene que el art. 58 de la Ley Concursal lleva a entender que la solicitud de compensación y la consiguiente promoción del incidente debe ser anterior a la terminación del plazo para comunicación de créditos, o como máximo antes del momento preclusivo del art. 97.1 y que pese a ello, en los informes efectuados por la Administración Concursal los créditos de Horpeyma Comercial y Horpreyma SL que ahora se señalan no aparecen recogidos como contingentes, sin que tampoco Hormigones Cebrián aparezca como deudor de Horpreyma o de Horpreyma Toledo SL, apareciendo en cambio únicamente como deudor de Horpreyma Toledo, por lo que en dichos informes la Administración Concursal configura como válida la compensación realizada.

La sentencia recurrida descartó la preclusión alegada, recordando, por una parte, que el incidente promovido no es el del art. 58 de la Ley Concursal , sino el de los arts. 71 y ss del mismo Cuerpo Legal , y razonando, por otra parte, que no se observaba ningún obstáculo para la interposición de la acción, dada la presunción de validez de la compensación operada antes del concurso, por lo que no existía obligación de la Administración Concursal de hacer constar en el informe los créditos como contingentes, dado que además en ese momento no se había interpuesto la demanda objeto del incidente.

En el recurso se insiste en la idea de que el incidente promovido es el del art 58 de la Ley Concursal , obviando que la pretensión de la Administración Concursal es de rescisión de los arts. 71 y ss, y que no afecta sólo a la compensación de crédito y deuda de Horpreyma Comercial, SL, sino también a los actos previos de cesión de créditos de Horpreyma y Horpreyma Toledo a la referida sociedad.

No procede, por ello, tener por precluída la acción rescisoria.

TERCERO.-En cuanto al fondo de la cuestión, la Sra. Juez de lo Mercantil parte de la idea de que la rescindibilidad de los actos del concursado en la nueva ley se apoya de un lado en la fecha de realización de los mismos, en los dos años anteriores a la declaración del concurso, y de otro en la existencia o generación de un perjuicio, entendiendo además que el perjuicio puede que se produzca no solo cuando hay una minoración del activo sin que se produzca la correlativa del pasivo, y de hecho así lo ha entendido el propio legislador, cuando a través de alguno de los supuestos de los apartados 2 y 3 del art.71, pese a existir una correlación entre la reducción del activo y del pasivo, establece unas presunciones de perjuicio para la masa activa, como sucede con la alteración de la par conditio creditorum, a favor de uno o varios acreedores en detrimento del resto.

A continuación expone las razones por las que debe accederse a la rescisión:

a) Las operaciones perjudican a 'Horpreyma, SL', toda vez era acreedora de una entidad solvente, 'Hormigones Cebrián, SL', y pasa a serlo de 'Horpreyma Comercial, SL', que atravesaba dificultades económicas que derivaron en la solicitud de concurso el 4 de febrero de 2010, siendo declarada en concurso, junto con la propia 'Horpreyma, SL', el día 19 de febrero de 2010. Frente a ello, 'Hormigones Cebrián, SL' no ha sido declarada en concurso ni consta en relación con la misma situación de insolvencia alguna.

b) La fecha de las operaciones. La 'regularización' se hizo el 4 de noviembre de 2009 y las solicitudes de concurso el día 4 de febrero de 2010, de modo que aquélla se llevó a cabo estando ya las concursadas en situación de insolvencia, suponiendo el pago realizado una vulneración de la norma de la 'par conditio creditorum'.

c) De la prueba documental aportada se desprende que 'Horpreyma Comercial, SL' y 'Horpreyma SL' son administradas por un Consejo de Administración formado por los Sres. Jesús Ángel , Marcial y Eloy , siendo que el referido Sr. Marcial es también administrador de 'Hormigones Cebrián, SL', y la propia Ley Concursal presume perjudiciales los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado en el art. 71.3.1 °, existiendo la relación antes señalada, y además 'Hormigones Cebrián, SL' es propietaria en un 19% de 'Horpreyma, SL' y en un 15,20% de 'Horpreyma Comercial, SL'.

CUARTO.-Frente a ello la recurrente insiste en la validez de la compensación por concurrir sus requisitos con anterioridad a la declaración del concurso, de acuerdo con el contenido del art. 58 de la Ley.

Pero no profundiza la apelante en el detalle fundamental de que para conseguir la concurrencia de los requisitos de la compensación fue necesario que previamente 'Horpreyma, SL' y 'Horpreyma Toledo, SL' cedieran los créditos que tenían frente a ella a 'Horpreyma Comercial, SL', que era su deudora.

Y debe tenerse en cuenta:

1) 'Horpreyma, SL' y 'Horpreyma Comercial, SL' son empresas relacionadas, y de hecho los Concursos de ambas se han acumulado de conformidad con lo dispuesto en el art. 25 bis de la Ley Concursal , que prevé tal posibilidad, entre otros casos, para quienes formen parte de un grupo de sociedades.

2) Además, la cesión de créditos se hizo en beneficio de 'Hormigones Cebrián, SL', cuyo administrador, Marcial , es miembro de los Consejos de Administración de 'Horpreyma Comercial, SL', 'Horpreyma, SL' y 'Horpreyma Toledo, SL'.

3) El art. 71 de la Ley Concursal establece, en su apartado 3, 1º, que, a los efectos de la rescisión, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

4) Viene entendiéndose que son sociedades 'especialmente relacionadas' las que se mencionan en el art. 42 del Código de Comercio , al que se remiten a su vez el art. 4 de la Ley del Mercado de Valores , el artículo 87 del TRLSA y el artículo 18 de la Ley de Sociedades de Capital .

5) Establece el art. 42 del Código de Comercio que existe un grupo de sociedades cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras; que se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración de la otra, que se calificará como dependiente; y que se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante, cosa que sucede, como se ve, en el caso de la apelante.

Procede, por ello, la desestimación del recurso también en este punto.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso, procede la condena en costas de la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 196 de la Ley Concursal y 394 y ss de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Hormigones Cebrián, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2.012 en los autos de Incidente Concursal nº 841/11 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 3 de Albacete, CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Manuel Mateos Rodríguez que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, a cinco de julio de dos mil trece.