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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 131/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 735/2020 de 18 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Caceres
Ponente: MARIA LUZ CHARCO GOMEZ
Nº de sentencia: 131/2021
Núm. Cendoj: 10037370012021100112
Núm. Ecli: ES:APCC:2021:140
Núm. Roj: SAP CC 140:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
Equipo/usuario: MTG
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: FATIMA DE QUINTANA MARTIN FERNANDEZ
Abogado: ANGELES MARTINEZ GONZALEZ
Recurrido: Ramón
Procurador: JUAN CARLOS ALVARADO CASTUERA
Abogado: BASILIO HERMOSO CEBALLOS
En la Ciudad de Cáceres a dieciocho de Febrero de dos mil veintiuno.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 119/2020, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo siendo parte apelante, el demandado
Antecedentes
'FALLO:
Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Fundamentos
En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Ramón- ejercita, frente a BANCO SANTANDER SA, acción de responsabilidad prevista en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, respecto de la orden de compra de 20.000 acciones de Banco Popular Español SA el 2 de junio de 2017, por importe de 8.959,12€, interesando la condena de la entidad financiera demandada a indemnizar al actor de los daños y perjuicios que le hubiera causado por incumplimiento imputable a aquella de las obligaciones inherentes al asesoramiento e información, y que cifra en la cantidad invertida de 8.959,12€, más intereses devengados desde la fecha de la inversión hasta la fecha de la sentencia, así como el reintegro de cualquier interés, gastos o comisión cargados al demandante.
Fundamenta la parte actora su pretensión en un relato fáctico conforme al cual -y en breve síntesis- el Sr. Ramón procedió en la fecha dicha de 2 de junio de 2017 a adquirir 20.000 acciones de Banco Popular Español, por el importe dicho de 8.959,12€, basándose en la imagen proporcionada por dicha entidad a través, especialmente, del folleto informativo de ampliación de capital emitido por la misma. Ocurriendo que por parte de Banco Popular, y a través, entre otros medios, del referido folleto informativo, se proyectó una imagen inexacta y alejada de la realidad, una imagen de solvencia económica que no se correspondía con la situación económica real de la entidad.
El Banco demandado opone falta de legitimación pasiva, que fundamenta en el hecho de que Banco Santander, en el proceso de resolución de Banco Popular, no sucedió a este con carácter universal, por lo que no se adquirió en bloque la totalidad del activo y pasivo del mismo, estando por ello exonerada la entidad demandada de cualquier responsabilidad que pudiera incumbir a Banco Popular. En cuanto al fondo, defiende y mantiene que no concurren los requisitos exigidos para que pueda prosperar la acción ejercitada de adverso, no pudiendo apreciarse que por parte de Banco Popular, en su día, haya existido incumplimiento del deber de información que le sujetaba, habiendo desplegado este una actuación diligente y transparente en cuanto a la información de la situación de la entidad bancaria, antes, durante y después de la ampliación de capital efectuada. Sostiene asimismo la inexistencia de relación de causalidad entre la imagen ofrecida por la entidad bancaria y la decisión de contratar por parte del actor, habiendo adquirido este las acciones en fecha 2 de junio de 2017, es decir, una vez han transcurrido más de doce meses desde la fecha de emisión del folleto informativo de ampliación de capital, teniéndose conocimiento general en dicho momento de la situación compleja que atravesaba la entidad Banco Popular.
La sentencia dictada en la instancia estima la demanda, condenando a la entidad financiera demandada a abonar al demandante la cantidad de 8.959,12€, más intereses devengados desde la fecha de adquisición del producto hasta la fecha de la sentencia, así como los intereses procesales que correspondan desde la fecha de la sentencia de instancia hasta el pago definitivo, con imposición de costas a la parte demandada.
Puntualiza la juzgadora de instancia, tras rechazar la invocada falta de legitimación pasiva, que la acción ejercitada por la actora (con fundamento en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, así como en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores) se sustenta en que la información proporcionada por la entidad bancaria, entre otros medios, a través del folleto de ampliación de capital, no reflejaba la imagen fiel de la entidad, incumpliendo así la demandada con su deber de información ( artículo 37 Ley del Mercado de Valores). Considera acreditado, a la luz de la prueba practicada, que la entidad bancaria incumplió con su deber de información, consistiendo dicho incumplimiento en la publicación de una información inadecuada, por inexacta e irreal, informando sobre una situación de solvencia económica de la entidad cuando la realidad era de insolvencia. Entiende asimismo que no pueden acogerse las alegaciones de la demandada en cuanto a la inexistencia de relación de causalidad entre la imagen ofrecida por la entidad bancaria y la decisión de contratar por parte del actor, atendiendo a la fecha de la operación (2 de junio de 2017), en la que ya era conocida por el público general la situación económica de la entidad, porque Banco Popular se mantuvo en una actuación dirigida a proporcionar una imagen irreal de la situación de la entidad, continuando así con la apariencia ya proporcionada mediante el folleto de ampliación de capital.
Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de la entidad financiera demandada alegando, en breve síntesis, los siguientes motivos:
Profundizando en lo dicho, las acciones del Sr. Ramón -al igual que las del resto de accionistas- fueron amortizadas definitivamente como consecuencia de la orden de 7 de junio de 2017 ejecutada por el FROB, esto es, quedaron extinguidas el 7 de junio de 2017. Nos encontramos así, ante el primer óbice de carácter procesal al que se enfrenta la acción estimada y que la Sentencia no ha tenido en cuenta, esto es, la parte actora carece de legitimación activa.
La sentencia recurrida yerra al estimar la acción indemnizatoria ya que Banco Santander carece de legitimación pasiva al establecer la Ley 11/2015 que los accionistas de la entidad en resolución no tienen ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y además se establece que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados. Indica que en este sentido se ha pronunciado el acuerdo de unificación de criterios alcanzado por unanimidad por la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 11 de octubre de 2019, complementado por el reciente Acuerdo de fecha 6 de febrero de 2020, adoptado por los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Oviedo, y por el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Cantabria de 24 de febrero de 2020.
La sentencia adolece también de falta de motivación dado que se limita a citar y reproducir otras sentencias, sin ofrecer ningún razonamiento jurídico sobre el caso en el que nos encontramos. Esta falta de motivación tiene como consecuencia una clara indefensión para la demandada.
La sentencia recurrida no tiene en cuenta que la parte actora no aporta prueba alguna que justifique la supuesta falsedad del folleto.
La parte actora no ha analizado el marco normativo de información financiera vigente en España a entidades resueltas por la JUR ni ha revisado los gastos e ingresos reconocidos por la entidad con fecha de la publicación de la Nota sobre las acciones. Resulta evidente que sin la elaboración del oportuno análisis pericial no se puede concluir que la parte actora haya acreditado que la información proporcionada por Banco Popular no fuese veraz.
En cambio, el dictamen aportado al procedimiento por la demandada es de especial relevancia. En él se realiza un análisis de la adecuación de la información financiera publicada por Banco Popular Español SA al marco normativo contable que resulta de aplicación a la formulación de sus cuentas anuales y a la preparación de sus estados financieros intermedios resumidos en los periodos anteriores y posteriores a la ampliación de capital de 20 de junio de 2016 y a la elaboración de los estados financieros intermedios resumidos del primer semestre de 2017, tras la resolución de la entidad. Se trata de un dictamen que recoge las manifestaciones de los expertos financieros Ayuso, Laínez & Monterrey sobre hechos relevantes para el proceso y que desvirtúan las conjeturas realizadas por la parte demandante, que en ningún caso han quedado probadas.
El artículo 27 del RD 1310/2005 impide que se pueda exigir responsabilidad a Banco Santander al amparo del artículo 38 de la LMV, en relación con la compra inicial realizada el día 2 de junio de 2017.
El demandante compró parte de las acciones en el mercado secundario un año después de que se publicase el folleto de la ampliación de capital de 2016, que fue el 26 de mayo de 2016, con lo que el 26 de mayo de 2017, expira la validez del mismo. Es indubitado, por tanto, que no procede exigir responsabilidad a la demandada por el contenido del folleto, pues, como decimos, el folleto de la ampliación de capital de 2016 no resulta de aplicación a dicha inversión, ya había transcurrido cuando el demandante llevó a cabo esta inversión en acciones de Banco Popular. Así pues, aunque asumiéramos a los meros efectos dialécticos que el Folleto contenía inexactitudes -lo cual no ha tenido lugar-, no cabría exigir responsabilidad a Banco Santander por tales circunstancias, en relación con estas adquisiciones. Cualquier responsabilidad que pudiera derivar del folleto en ningún caso podría aplicarse al caso que no ocupa.
Afirma que el folleto de emisión no incorporaba inexactitudes ni proyectaba una imagen de la situación de Banco Popular distanciada de la realidad financiera en el momento de la publicación del folleto.
La parte demandante no ha demostrado que las cuentas anuales y estados financieros intermedios de Banco Popular no muestren la imagen fiel. La parte actora no ha llevado a cabo un trabajo sobre la base del cual haya obtenido evidencia de auditoría suficiente y adecuada de la existencia de incorrecciones que, individualmente o de manera agregada, sean materiales y generalizadas en los estados financieros de Banco Popular, sus resultados no pueden servir de base para concluir que las cuentas anuales y estados financieros intermedios del Banco no mostraban la imagen fiel. La demandante no se apoya en ningún elemento objetivo para fundamentar sus pretensiones, por lo tanto, se trata de meras afirmaciones sin respaldo alguno.
Las circunstancias que dieron lugar a una caída de la acción de Banco Popular durante los meses posteriores a la ampliación de capital aparecían aludidas en el folleto de emisión como factores de riesgo o se derivaron de acontecimientos posteriores.
El régimen especial de responsabilidad civil derivada de la obligación de información periódica de los emisores no concede ninguna garantía al inversor ante las posibles pérdidas derivadas del funcionamiento del mercado. Para que surja responsabilidad civil derivada de las obligaciones recogidas en los artículos 118 y 119 LMV deben concurrir cumulativamente los siguientes presupuestos: (i) un acto ilícito; (ii) que ese acto ilícito provoque un daño; y (ii) que exista una relación de causalidad entre el acto y el daño.
En rigor, Banco Popular informó tanto a sus accionistas como al resto del mercado toda la información necesaria para hacerse una idea de la situación de la entidad. Ni se difundió información falsa ni, por tanto, se ha producido un daño a la parte recurrente y, en consecuencia, no concurren dos de los presupuestos exigidos para la apreciación de responsabilidad conforme al régimen especial previsto legalmente. Sin perjuicio de ello, aunque se admitiese dicho extremo en términos dialécticos y de mera hipótesis, sería necesario acreditar un nexo causal entre la información facilitada en los informes semestrales y las cuentas anuales y el daño sufrido por el inversor, cosa que en este caso no sucede pues las alegaciones de la parte actora consisten en vagas referencias genéricas, sin acreditar fehacientemente cuál es la conducta que le ha generado el supuesto daño en relación con los informes financieros anuales y semestrales.
En el contexto de la información pública de aquel momento es evidente que el demandante conocía la situación financiera de la entidad con ocasión de la suscripción de los títulos objeto de controversia. En otras palabras, cuanto peor era la situación financiera del Banco, el Sr. Ramón suscribía. Esta operación, marcadamente especulativa, tiende a la obtención de elevados rendimientos asumiendo, lógicamente, los altos riesgos intrínsecos a ella, a mayor margen de plusvalía mayor asunción de riesgo. Por tanto, lo que no se puede imputar es responsabilidad alguna por el folleto o los estados financieros del Banco, completamente desfasados y que nada tuvieron que ver en la compra de los títulos objeto de controversia.
La causa de resolución de la entidad fue una retirada masiva de depósitos acaecida los días y meses inmediatamente anteriores a su resolución, causada por circunstancias extraordinarias y del todo impredecibles en el momento de la ampliación de capital. Así resulta acreditado en el dictamen pericial elaborado por los expertos financieros de la firma Ayuso, Laínez & Monterrey.
Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.
Considera la recurrente, al amparo de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que concurre tanto falta de legitimación activa como pasiva, porque tras la resolución de Banco Popular no subsiste obligación alguna respecto del importe invertido en las acciones amortizadas el 7 de junio de 2017. En otras palabras, la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado como sucesor universal del primero, lo que determina su falta de legitimación pasiva; y, por otro lado, al haber sido amortizados los títulos definitivamente el 7 de junio de 2017, existe falta de legitimación activa en tanto que el demandante no es titular de los títulos que suscribió.
Vaya por delante que la Sala no puede compartir la tesis defendida por la recurrente al abrigo de los diferentes acuerdos de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias, y las sentencias de las Audiencias Provinciales que cita en su recurso; conviene recordar, para el examen de la cuestión, que la acción ejercitada por la actora se fundamenta en el supuesto incumplimiento de la demandada de sus obligaciones de información y veracidad al emitir el folleto para la ampliación de capital de Banco Popular en el mes de mayo de 2016, con infracción de los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores y artículo 36 del Real Decreto 1310/2005 de 4 de noviembre.
Pues bien, el artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores dispone en cuanto a los sujetos responsables de la información del folleto informativo que:
A su vez, y sobre esta misma cuestión, el artículo 36 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la Ley del Mercado de Valores, dispone que:
Es más, nuestro Alto Tribunal declaraba ya en sentencia de Pleno núm.- 23/2016, de 3 de febrero, que:
Lo expuesto permite rechazar las alegaciones efectuadas por la recurrente y sostenidas en los acuerdos de las Audiencia Provinciales de Cantabria y Asturias, ya que la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores ( artículos 37, 38 y 124) y el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ( artículo 36) constituyen ley especial aplicable a los casos de responsabilidad por folleto y por hechos relevantes, frente a la Ley 11/2015, de 8 de junio, que sí es ley especial para la recuperación y resolución de entidades de crédito pero no para aquella materia, pudiendo conjugarse las normas especiales de responsabilidad por folleto y hechos relevantes con la normativa especial de recuperación y resolución de entidades de crédito, ya que aquéllas no se aplican a todos los titulares de títulos valores de la entidad, sino tan solo a aquellos en quienes concurran las condiciones previstas en la normativa especial, entre otras, adquisición de los valores durante el período de vigencia del folleto. Téngase en cuenta que el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores -y su artículo 38- se aprueba por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que entró en vigor con fecha 13 de noviembre de 2015, mientras que la Ley 11/2015, de 8 de junio, entró en vigor con fecha 20 de junio de 2015, por lo que si se hubiera querido suprimir la responsabilidad del emisor del folleto frente a todos los accionistas en los casos de recuperación o resolución de una entidad lo lógico hubiera sido incluir dicha salvedad en el texto del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
En idéntico sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Burgos (sección 3) en sentencia de fecha 31 de julio de 2020, al señalar que
El motivo se desestima.
Sostiene la recurrente que la sentencia de instancia incurre en falta de claridad y motivación, limitándose a citar y reproducir otras sentencias, sin ofrecer razonamiento alguno sobre el caso concreto.
El artículo 218 de la Ley Procesal Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las pretensiones debatidas en el proceso, requiriéndose en el apartado segundo que sean motivadas.
El requisito de motivación, exhaustividad y claridad de las sentencias deriva no solo del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también del mandato constitucional recogido en el artículo 120 de la Constitución, como ha puesto de relieve de manera reiterada el Tribunal Constitucional, al declarar, por un lado, que el derecho a la tutela judicial efectiva consiste en la obtención de una resolución de fondo, razonada y razonable (por todas, sentencia núm.- 2/1990, de 15 de enero), y por otro, que la motivación no exige una respuesta minuciosa a todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes en apoyo de sus pretensiones (por todas, sentencia núm.- 70/1991, de 8 de abril), como tampoco una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a cabo el juez o tribunal para resolver en un determinado sentido, y menos aun una determinada extensión, intensidad o alcance, siendo suficiente para su cumplimiento que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento de derecho de la decisión adoptada (por todas, sentencia núm.- 100/1987, de 12 de junio).
El examen detenido de la sentencia instancia permite constatar que esta resuelve todas las cuestiones planteadas, desprendiéndose de su argumentación jurídica las razones y fundamentos por los que estima la demanda, previa delimitación del objeto de la litis mediante la exposición abreviada de las posiciones mantenidas por una y otra parte, por lo que no cabe estimar que la sentencia adolezca de falta de claridad y motivación; que, por otra lado, de estimarse que así fuera, conllevaría únicamente que el defecto se supliera en esta resolución.
En esencia, lo que plantea y denuncia la apelante en este motivo es que la sentencia recurrida no analiza la prueba obrante en autos, particularmente la pericial; argumentando con relación a esto, que la ausencia de una pericial por parte de la demandante convierte en meras conjeturas sus alegaciones, en tanto que Banco Santander aporta dictamen pericial que prueba que la información proporcionada por el folleto y la entidad sobre su situación financiera reflejaba la imagen fiel del Banco.
Hemos de recordar en primer término que la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la
Es cierto que la parte demandante no aporta informe pericial; sin embargo, acompaña una abundante prueba documental (mucha de ella referida a hechos notorios que no precisan prueba, pues no pueden ser ignorados; artículo 281.4 de la ley de Enjuiciamiento Civil) que evidencia la conclusión muchas veces reiterada por este Tribunal de que las previsiones del folleto informativo no se cumplieron porque eran excesivamente optimistas y no respondían a la situación real el banco.
Y se pretende rebatir lo anterior con el dictamen de los expertos Ayuso Laínez & Monterrey, quienes afirman en su conclusión tercera (página 90) que
La Sala, no obstante, rechaza estas consideraciones puesto que si tenemos en cuenta que la ampliación de capital tiene lugar en junio de 2016 y que ya en 31 de marzo de 2017 se produce una fuga masiva de depósitos, resulta palmario que no se puede imputar o culpar únicamente a la fuga de depósitos la resolución de la entidad bancaria, pues ello, más que una causa, es una consecuencia del mal estado financiero de la entidad y de la caída en Bolsa de sus acciones.
El motivo se desestima.
Este tribunal ya ha tenido oportunidad de examinar supuestos similares al que ahora no ocupa, resultando de dicha resoluciones (desde la primera de ellas, de 9 de enero de 2019) una serie de hechos probados respecto de todo el proceso o sucesión de acontecimientos relacionados con la ampliación de capital acordada por Banco Popular en el año 2016. Se tratan de hechos notorios que no pueden ignorarse, como ya hemos indicado en el fundamento jurídico anterior. Pues bien, teniendo en cuenta tanto la documental obrante en las actuaciones como la abundante doctrina judicial que se ha formado respecto de los hechos notorios relacionados con el proceso de ampliación de capital de Banco Popular, estos pueden resumirse de la siguiente forma:
1.- La entidad Banco Popular acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una ampliación de capital, concretada y ejecutada en la reunión del órgano de administración de 25 de mayo de 2016. Las condiciones del aumento de capital consistieron en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5€, una prima de emisión unitaria de 0,75€, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, y un importe efectivo total de 2.505.551.441,25€. Durante el período de suscripción preferente se solicitaron 722.016.168 acciones adicionales, por lo que la operación se concluyó con una demanda total de 135,75% del importe de la ampliación (3.401.300.000€).
A instancia del banco, Pricewatercoopers Auditores SL emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente
2.- El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. El aumento de capital tenía por objeto fundamental
3.- En el folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:
(i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.
(ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.
(iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes períodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.
(iv) en la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
(v) Se explicaba seguidamente que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar
(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos.
En el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital
4.- Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que
5.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016
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7.- El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una 'reexpresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000€ de reducción en el activo; 240.508.000€ de reducción del pasivo neto; 580.000€ de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000€.
8.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que
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Afirma que al cierre del trimestre el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa por encima de las exigencias regulatorias.
10.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
11.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros, pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.
12.- El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que esta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c del Reglamento nº 806/2014).
13.- Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco
14.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el
Llegados a este punto, procede entrar a analizar si concurre la responsabilidad de los artículos 38 y 124 de la ley de Mercados de Valores o, lo que es lo mismo, si la acción ejercitada por el actor -en base al Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, y Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores-, y que ha sido estimada en la sentencia de instancia, es o no correcta y se ajusta o no a derecho.
La acción de responsabilidad derivada del folleto y prevista en el artículo 38 del texto refundido de la Ley de Mercado de Valores, regula la responsabilidad por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante; estableciéndose en el artículo 13 del Real Decreto 1310/2005 que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.1.c de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, cualquier admisión de valores a negociación en un mercado secundario oficial español estará sujeta a la previa aportación, aprobación y registro en la CNMV y a la previa publicación de un folleto que se ajuste a lo dispuesto en el título II, regulando el artículo 27 el período de validez del folleto informativo que será de 12 meses desde su publicación.
En el caso concreto el demandante ordenó la compra de las 20.000 acciones en el mercado secundario con fecha 2 de junio de 2017, esto es, un año después de que se publicase el folleto de la ampliación de capital de 2016, lo que tuvo lugar el 26 de mayo de 2016, con lo que el 26 de mayo de 2017 expiraba la validez del mismo; el folleto no estaba en vigor y por ello, Banco Popular, hoy Santander, no está legitimado pasivamente frente al ejercicio de la acción de responsabilidad derivada del folleto.
La misma responsabilidad respecto a los daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de que la información periódica que debe facilitar no proporcione una imagen fiel del emisor, es la que regula el artículo 124 de la Ley de Mercado de Valores para el mercado secundario. Recordemos que el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) establece:
Con relación a esta acción la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 2 de abril de 2019 señala:
Por la remisión que hace el precepto a los artículos 118 y 119 del Texto Refundido, se exige que la información financiera inexacta se contenga en el informe financiero anual o en el informe de auditoría de las cuentas anuales (artículo 118), o bien en el informe financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio ( artículo 119), no pudiéndose confundir estos documentos con la información suministrada en el folleto informativo de la ampliación de capital de Banco Popular, pues -como hemos visto- la responsabilidad por las inexactitudes del folleto se contempla en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores ( artículo 13 del Real Decreto 1310/2005, para el mercado secundario).
Pues bien, la existencia de una necesaria relación causal entre esa información que no refleja la imagen fiel de la situación financiera y el daño sufrido por el inversor es igualmente apreciable en el supuesto enjuiciado, porque como bien dice la juzgadora de instancia la entidad demandada
En consecuencia, procede desestimar el motivo y, con ello, el recurso de apelación.
La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./