Sentencia CIVIL Nº 1315/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 830/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº830/CL-809/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2938/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 1315/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 2938/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña
Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Doña Patricia Navarro Montes; y, como
parte apelada, la parte actora, Doña Ana María Y Don Estanislao , representados por el Procurador Don Juan
Carlos González González con la dirección del Letrado Don Pablo Lloret Pérez

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2938/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es el tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Ana María Y DON Estanislao contra la mercantil BBVA y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de 24 de septiembre de 2004 y de la escritura de fecha 29 de mayo de 2014con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, 2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC , a determinar en ejecución de sentencia .

3) Se condena a la parte demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo.

4) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

5) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula referente al pago de los gastos hipotecarios del contrato de préstamo hipotecario de fecha 24 de septiembre de 2004 y de la escritura 29 de mayo de 2014.

6) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1. 421, 69 euros de principal en aplicación de las cláusulas declaradas nulas (que se corresponde con la mitad de los gastos de notaría, mitad de los gastos de gestoría y gastos de Registro), excluyendo las cuantías de los dos Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, más intereses legales desde la fecha de su pago.

7) Se declara la nulidad de la cláusula de intereses de demora teniéndose por no puesta.

8) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 830/CL-809/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día trece de noviembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto la declaración de nulidad de la cláusula 3.3 y 8 que limita el interés variable (clausula suelo) contenida en la escritura publica de fecha 24 de septiembre de 2004 y en la escritura pública de ampliación del préstamo hipotecario de fecha 29 de mayo de 2014 así como la restitución de las cantidades cobradas en virtud de la misma. La declaración de nulidad de la cláusula sexta de interés moratorio del préstamo hipotecario de fecha 24 de septiembre de 2004. La declaración de nulidad de la clausula quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de septiembre de 2004 y sexta contenida en la escritura de novación y ampliación de fecha 29 de mayo de 2014. Solicitaba la condena de la demandada al pago de la cantidad de 6.161, 75 euros indebidamente satisfecha en aplicación de las cláusulas reguladoras de gastos que se desglosan en la forma siguiente. De la escritura de 24 de septiembre de 2004: 621, 31.-€ de gastos de notaria; 162, 99.-€ de gastos de Registro; 313, 20.-€ de gastos de gestoría; y 2.961, 84.-€ de gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. De la escritura de fecha 29 de mayo de 2014: 741, 62.-€ por gastos de notaría; 418, 66.-€ por gastos de gestoría; 211, 31.-€ por gastos de Registro; y 650, 16.-€ por gastos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Del mismo modo reclama los intereses legales de dicha cantidad.

La Sentencia de instancia estimó la demanda de forma sustancial con el siguiente fallo: 1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de 24 de septiembre de 2004 y de la escritura de fecha 29 de mayo de 2014con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad 2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC , a determinar en ejecución de sentencia . 3) Se condena a la parte demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo.4) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.5) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula referente al pago de los gastos hipotecarios del contrato de préstamo hipotecario de fecha 24 de septiembre de 2004 y de la escritura 29 de mayo de 2014. 6) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1. 421, 69 euros de principal en aplicación de las cláusulas declaradas nulas (que se corresponde con la mitad de los gastos denotaría, mitad de los gastos de gestoría y gastos de Registro), excluyendo las cuantías de los dos Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, m ás intereses legales desde la fecha de su pago. 7) Se declara la nulidad de la cláusula de intereses de demora teniéndose por no puesta.

8) Se condena en costas a la parte demandada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega: Con los máximos respetos al juzgador a quo y en términos de estricta defensa procesal, mostramos nuestra disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia recurrida referente a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario, así como frente a la imposición de costas a mi mandante.

La parte actora se opone al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de examinar si procede la declaración de nulidad de la cláusula sexta reguladora de los gastos incorporada en la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario de fecha 29 de mayo de 2014 al atribuir de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: 'Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Así pues, la cláusula reguladora de gastos contenida en la escritura de ampliación y novación del préstamo hipotecario, en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos, hemos de declararlas abusivas.

Seguidamente, examinaremos si procede la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por el actor de determinados gastos cuando el pago de los mismos correspondía realmente a la demandada.



TERCERO.- Se impugna por la entidad apelante la obligación de restituir al actor el pago de los gastos de Notaría y de inscripción en el Registro de la Propiedad.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En cuanto a los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la citada STS número 46/2019, de 23 de enero, también ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago de este concepto: '

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Así pues, como la Sentencia recurrida condenó a restituir la mitad de los gastos reclamados en concepto de gastos notariales y la totalidad de los gastos de inscripción reclamados en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, con lo que debe ser confirmado el pronunciamiento de la instancia.

En relación con los gastos de gestoría, también la misma STS número 46/2019, de 23 de enero, ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En consecuencia, como la Sentencia de instancia había condenado a devolver la mitad de la cantidad abonada por este concepto procede confirmar dicho pronunciamiento.



CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas la estimación de la demanda es sustancial. Se declara la nulidad de todas y cada una de las cláusulas financiera impugnadas siendo que se condena del mismo modo a la parte demandada al pago de la cantidad de 1.421'69 consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas financieras de gastos de los dos contratos así como consecuencia de la declaración de nulidad de las dos cláusulas suelo contenidas en los contratos la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia a determinar en eje cuc i ón de sentencia.

En consecuencia procede confirmar, a juicio de esta Sala, el pronunciamiento del juez a quo que condena a la demandada al pago de las costas devengadas en la primera instancia.



QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación ha sido total. Todo ello implica la imposición a la demandada de las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse desestimado íntegramente según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

1) Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandada 2) Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-