Sentencia CIVIL Nº 1317/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 989/2018 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0801942120178041796
Recurso de apelación 989/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 775/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ramona , Demetrio
Procuradora: Estefania Martinez Garcia
Abogado: Roger Izoard Gerpe
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procuradora: Cecilia De Yzaguirre Morer
Abogado: Miguel Angel Pazos Moya
Cuestiones: nulidad de cláusula de gastos. Impuesto, arancel notario y arancel registro. Seguro de
Vida. Responsabilidad hipotecaria.
SENTENCIA núm. 1317/2019
Composición del tribunal:
JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
Barcelona, 3 de julio de 2019
Parte apelante: Demetrio y Ramona .
Parte apelada: Banco Popular Español, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 22 de noviembre de 2017.
Parte demandante: Demetrio y Ramona .

Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.
Objeto: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades indebidamente percibidas,
comisiones, seguro de vida y responsabilidad hipotecaria.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que, ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DªEstefanía Martínez García, en nombre y representación de Ramona y D. Demetrio frente a Banco Popular, S.A.; y en consecuencia: Declaro la nulidad de la cláusula SEXTA relativa a los intereses moratorios, eliminando la citada cláusula de la escritura y teniéndola por no puesta, devengándose únicamente el tipo de interés remuneratorio pactado.

Declaro la nulidad por abusivos de los apartados relativos a gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y de Gestoría de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 28 de julio de 2015, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

Condeno a Banco Popular, S.A. a abonar al acto la cantidad de SETECIENTOS EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (700, 08) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Declaro la NULIDAD de la cláusula CUARTA apartados

TERCERO Y

SEXTO (4.3 Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas y 4. 6 Comisión por preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación hipotecaria) del contrato, de comisiones a cargo del prestatario, subsisitiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución, y con el derecho del demandante a ser reintegrados de las cantidades satisfechas por tales comisiones.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de junio pasado.

Actúa como ponente la magistrada Sra. Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Demetrio y Ramona , interpuso demanda contra Banco Popular Español, S.A.

solicitando la nulidad de la estipulación incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 28 de julio de 2015 relativa a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la cantidad que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada. Al propio tiempo interesaba la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, comisiones y de primas de seguro de vida.

2. Banco Popular Español, S.A. se opuso a todas y cada una de las pretensiones ejercitadas por la parte actora.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda, declaró nula la estipulación de gastos y condenó a la demandada a la devolución de 700, 08 euros. Desestimó, en cambio, que pudiera acordarse la devolución de lo abonado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados, apreciando que el mismo pesaba sobre el prestatario. Declaró la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, la de comisión por reclamación de comisiones deudoras, de amortización anticipada, y la de comisión por preparación de documentación para el otorgamiento de cancelación hipotecaria. Desestimó, no obstante, la nulidad de la cláusula de responsabilidad hipotecaria, y la relativa a la prima del seguro de vida.

4. El recurso de la parte actora se centra en que la cláusula quinta, relativa a los gastos, debe de ser declarada nula en su integridad, con la consiguiente obligación por parte de la entidad bancaria de reintegrarle todas las cantidades abonadas por tal concepto. Asimismo impugna la desestimación de nulidad de la cláusula relativa al seguro de vida, y de la responsabilidad hipotecaria. La parte contraria se opone.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

9. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

10. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

11. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

12. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe de ser revocada en lo que se refiere a la cantidad objeto de condena, pues ha sido determinada en atención a imponer a la parte demandada el pago del 50% de gastos de notaría, registro y gestoría, cuando debe de ser el 50% de gastos de notaría y gestoría y el 100% de registro, lo que supone un total a abonar por la parte demandada de 891, 39 euros.



CUARTO. Prima única seguro de vida.

13. La parte actora reitera en vía de recurso la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula en virtud de la cual refiere se le impuso al tiempo de constituir el préstamo con garantía hipotecaria un seguro de vida con la compañía Allianz Popular Vida, empresa de la propia entidad demandada, siendo esta la propia tomadora del seguro. Refiere la parte demandada que en ningún caso impuso la contratación del seguro de vida, y mucho menos con una empresa del grupo.

14. De los documentos número 5 y 6 acompañados a la demanda, la parte actora infiere tal imposición por la parte demandada de la suscripción del seguro de vida con una compañía elegida por ésta, así como la forma de pago. En primera instancia ello no se consideró probado, y del examen de tal documentación procede concluir, al igual que se efectuó en primera instancia, que no resulta justificación bastante de tal imposición sino justamente todo lo contrario, puesto que del primero de los documentos citados resulta que ' cuando se trate de adquisición de vivienda el prestatario tendrá derecho a designar de mutuo acuerdo con la entidad bancaria la entidad aseguradora '. En consecuencia, y al haber resultado probado que no se impuso por parte de la entidad bancaria un seguro de vida con una empresa elegida por ella, procede desestimar tal motivo del recurso.



QUINTO. Responsabilidad hipotecaria.

15. Refiere la parte apelante en su escrito de demanda que debe declararse nula la cláusula que establece la responsabilidad hipotecaria al haberse cobrado a sus clientes la cantidad de 12. 680, 34 euros para cubrir costas y demás gastos de ejecución extrajudicial, indicando ahora en vía de recurso que la cantidad que se le ha cobrado en exceso, y que entiende debe de serle devuelta sería la de 9. 796, 19 euros. En cuanto a esta última cuestión debe de rechazarse, por cuanto efectúa tal petición de forma extemporánea, no habiéndose suscitado en primera instancia.

Respecto de la responsabilidad hipotecaria, cuya nulidad ha sido rechazada en primera instancia, debe rechazarse nuevamente puesto que tiene su base en la Ley Hipotecaria, que establece la obligación de determinar en las escrituras de préstamo hipotecario el máximo de responsabilidad de la que responde la finca, tanto por principal, intereses ordinarios, de demora, y costas, para el supuesto de que tuviera lugar una ejecución hipotecaria, y para que si llegara el caso de subastarse la finca por tales conceptos, nunca el valor de adjudicación pueda ser superior al fijado en la escritura. En el caso que nos ocupa, el importe máximo de responsabilidad atribuida a cada concepto es de 126.803, 38 euros por principal; dos años de intereses ordinarios al tipo máximo pactado; dos años de intereses de demora al tipo máximo pactado y 12. 680, 34 euros de costas, que en ningún caso han sido abonadas por la parte actora, y tampoco han sido incluidas en el importe de principal del préstamo. En consecuencia, siendo la responsabilidad hipotecaria no sólo una garantía para la entidad bancaria sino también para el consumidor, procede confirmar tal particular contenido en sentencia.



CUARTO. Costas.

16. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , que remite al art. 394.1 LEC , al estimar parcialmente el recurso no ha lugar a condena en costas, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Demetrio y Ramona contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona de fecha 22 de noviembre de 2017 , que se revoca exclusivamente en lo que a la cantidad de condena se refiere, quedando fijada en la cantidad de 891, 39 euros, sin condena en costas en esta alzada, y ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.